Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.03.2010, Az. VI ZR 131/09

[X.]IM NAMEN DES VOL[X.]ES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 9. März 2010 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 34 Abs 2; GG Art. 34; BGB § 839 (Fe) Beschränkt sich der Durchgangsarzt im Rahmen der Nachschau auf die Prü-fung der Frage, ob die bei der Erstversorgung des Verletzten getroffene Ent-scheidung zugunsten einer allgemeinen Heilbehandlung aufrechtzuerhalten ist, wird er in Ausübung eines öffentlichen Amtes tätig. [X.], Urteil vom 9. März 2010 - [X.]/09 - OLG [X.]

LG [X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. März 2010 durch den Vorsitzenden [X.], [X.], Pauge, [X.] und die Richterin von [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 27. März 2009 wird auf [X.]osten der [X.]lägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die [X.]lägerin begehrt wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung nach ei-nem Arbeitsunfall Ersatz materiellen und immateriellen Schadens. Sie knickte am 17. Februar 2003 auf dem Weg zur Arbeit mit dem rechten Fuß um und be-gab sich mit starken Schmerzen und einer Schwellung in das [X.], wo sie von dem [X.]n [X.] untersucht wurde. Es wurde eine Röntgenaufnahme des rechten Sprunggelenks in zwei Ebenen an-gefertigt. Der [X.] diagnostizierte eine Distorsion des rechten Sprungge-lenks und verordnete eine konservative Therapie mit einem Heparin-Salbenverband. In dem von ihm erstellten Durchgangsarztbericht gab er als behandelnden Arzt den Orthopäden [X.] an, bei dem die [X.]lägerin in [X.] war. [X.] verordnete der [X.]lägerin eine sogenannte Aircastschiene. Am 1 - 3 - 24. Februar 2003 stellte sich die [X.]lägerin erneut beim [X.]n vor. Dieser fertigte für den Unfallversicherungsträger einen Nachschaubericht, in den er als behandelnden Arzt der allgemeinen Heilbehandlung [X.] eintrug. Am 26. [X.] 2003 suchte die [X.]lägerin den [X.]n aufgrund einer von [X.] ausge-stellten Überweisung auf, deren Zweck es war, eine Entscheidung des [X.] über die Erforderlichkeit eines operativen Eingriffs herbeizuführen. Bei [X.] Besuch legte die [X.]lägerin ihm Röntgenaufnahmen vor, die [X.] angefer-tigt hatte. Der [X.] entschied sich gegen eine [X.] und für die Fort-setzung der konservativen Behandlung. Bei einer weiteren Vorstellung der [X.]lä-gerin am 17. März 2003 verordnete der [X.] eine Sprunggelenksbandage. In den [X.] ist jeweils vermerkt: "Die Versicherte verbleibt in allg. Heilbehandlung bei [X.]". Wegen fortdauernder Beschwerden stellte sich die [X.]lägerin am 8. Juli 2004 erneut beim [X.]n vor. In dem an diesem Tag erstellten Nachschaubericht heißt es u.a.: "[X.]. wird nun von ihrem [X.] [X.], B. wieder vorgestellt wegen chronischen belastungsabhängigen Beschwerden...". Unter "Besondere Heilbehandlung erforderlich" kreuzte der [X.] an: "ambulant durch mich". Am 30. Juli 2004 nahm er eine operative Revision des Bandapparats vor. Die [X.]lägerin macht geltend, es sei fehlerhaft gewesen, sie bis zum 30. Juli 2004 konservativ zu behandeln. Der [X.] hätte die konservative Behandlung vielmehr am 26. Februar 2003 abbrechen müssen. Schon zu [X.] Zeitpunkt sei ein operativer Eingriff indiziert gewesen. Der [X.] sei am 26. Februar 2003 nicht mehr als Durchgangsarzt tätig geworden, sondern habe die ärztliche Behandlung selbst übernommen. Er habe die [X.] gesehen und fehlerhaft die Fortführung der konservativen Therapie verordnet. Infolge der verspäteten [X.] habe sich bei ihr eine schmerzhafte sekundäre Arthrose des rechten Fußgelenks einge-2 - 4 - stellt. Die infolge der Falschbehandlung eingetretene Instabilität des [X.] erfordere eine Versteifungsoperation. 3 Das [X.] hat die [X.]lage abgewiesen. Die Berufung der [X.]lägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-folgt die [X.]lägerin ihr [X.]lagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung u.a. in [X.] 2009, 500 ab-gedruckt ist, hat eine persönliche Haftung des [X.]n verneint, weil dieser als von der Berufsgenossenschaft bestellter Durchgangsarzt tätig geworden sei. Da er somit in Ausübung eines öffentlichen Amtes gehandelt habe, bestünden etwaige Ersatzansprüche wegen sorgfaltswidrigen Verhaltens gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB allein gegenüber der Berufsgenossenschaft als Amtsträ-gerin. Eine persönliche Haftung des [X.]n für fehlerhaftes ärztliches [X.] komme nur dann in Betracht, wenn er nicht in Erfüllung der der Berufs-genossenschaft gegenüber der [X.]lägerin obliegenden öffentlich-rechtlichen Pflicht, sondern aufgrund eines zwischen ihm und der Patientin begründeten zivilrechtlichen [X.] tätig geworden sei. Das sei [X.] nicht der Fall. Der [X.] sei nicht nur bei der Erstuntersuchung am 17. Februar 2003, sondern auch bei den folgenden Untersuchungen jeweils als Durchgangsarzt tätig geworden. Das gelte auch für die von ihm anlässlich der Nachschau vom 26. Februar 2003 getroffene Entscheidung, die konservative Behandlung fortzuführen. Die von einem Durchgangsarzt vorzunehmende Nachschau diene der Überprüfung seiner Diagnose und der [X.] - 5 - gebnisse, um auf dieser Grundlage entscheiden zu können, ob die allgemeine Heilbehandlung fortgesetzt oder zu einer besonderen Heilbehandlung überge-gangen werden solle. Insofern unterscheide sich die bei [X.] zu treffende Entscheidung nicht grundlegend von der bei der Erstvorstellung des Verletzten zu treffenden Entscheidung, die der Durchgangsarzt in Ausübung eines öffentlichen Amts treffe. Die am 26. Februar 2003 erfolgte Nachschau sei von [X.] veranlasst worden. Aufgabe des [X.]n sei es gewesen, die [X.] Röntgenaufnahmen zu bewerten und seine Entscheidung für eine [X.] oder besondere Heilbehandlung zu überprüfen. Auch am 17. März 2003 sei der [X.] dem Nachschaubericht zufolge wiederum als Durchgangsarzt tätig geworden. Dem stehe nicht entgegen, dass er [X.] einen Behandlungsvor-schlag hinsichtlich der weiteren Mobilisation der [X.]lägerin gemacht und eine Sprunggelenksbandage verordnet habe. Die Verordnung eines solchen ortho-pädischen Hilfsmittels im Sinne von § 31 [X.] sei nämlich dem Durch-gangsarzt vorbehalten. Die Bandage habe der Unterstützung der [X.]lägerin bei der von [X.] durchzuführenden Mobilisationstherapie dienen sollen. I[X.] Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 5 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht eine persönliche Haftung des [X.]n verneint. Dieser ist bei seiner Entscheidung, die begonnene [X.] der [X.]lägerin durch [X.] fortführen zu lassen, in seiner Eigenschaft als Durchgangsarzt und somit in Ausübung eines öffentlichen Amtes tätig geworden (Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB). 6 - 6 - a) Nach Art. 34 Satz 1 GG haftet anstelle eines Bediensteten, soweit die-ser in Ausübung des ihm anvertrauten öffentlichen Amtes gehandelt hat, der Staat oder die [X.]örperschaft, in dessen Dienst er steht. Die persönliche Haftung des Bediensteten ist in diesem Fall ausgeschlossen. Ob sich das Handeln einer Person als Ausübung eines öffentlichen Amts darstellt, bestimmt sich nach ständiger Rechtsprechung des [X.] danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende tätig wurde, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, son-dern auf seine Funktion, das heißt auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen (vgl. [X.], Urteil vom 22. Juni 2006 - [X.]/05 - [X.], 1684 m.w.[X.]). Nach diesen Grundsätzen hat der [X.] bei seinen am 26. Februar und 17. März 2003 getroffenen Entscheidungen, die konservative Behandlung durch [X.] fortfüh-ren zu lassen, in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes gehan-delt, sodass er dafür nicht persönlich in Anspruch genommen werden kann. 7 b) Allerdings ist die ärztliche Heilbehandlung von [X.]ranken regelmäßig nicht Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne von Art. 34 GG (vgl. [X.] 63, 265, 270 f.). Auch ist die ärztliche Behandlung nach einem Arbeitsunfall [X.] der Berufsgenossenschaft obliegende Aufgabe (Senatsurteil [X.] 179, 115, 119). Der Arzt, der die Heilbehandlung durchführt, übt deshalb kein [X.] Amt aus und haftet für Fehler persönlich ([X.], [X.], [X.] § 28 Rn. 15; [X.]ass[X.]omm/Ricke, Sozialversicherungsrecht, Stand: 1. Juli 2009, § 34 [X.], Rn. 18). 8 - 7 - c) Die Tätigkeit eines [X.] ist jedoch nicht ausschließlich dem Privatrecht zuzuordnen. Bei der gemäß § 34 Abs. 1 [X.] zu treffenden Entscheidung, ob es erforderlich ist, eine besondere unfallmedizinische oder [X.] einzuleiten, erfüllt der Durchgangsarzt nämlich eine der Berufsgenossenschaft obliegende Pflicht. Deshalb ist diese Entschei-dung als Ausübung eines öffentlichen Amtes zu betrachten (vgl. Senatsurteil [X.] 179, 115, 120 m.w.[X.]). Insoweit stellen die Berufsgenossenschaften die Heilverfahrensarten "allgemeine Heilbehandlung" und "besondere Heilbehand-lung" zur Verfügung (vgl. [X.]/[X.], [X.], § 34 Rn. 4). Das ergibt sich aus dem von dem [X.], dem [X.], dem [X.] einerseits und der [X.]assenärztlichen Bundesvereinigung andererseits über die Durchführung der Heilbehandlung, die Vergütung der Ärzte sowie die Art und Weise der Abrechnung der ärztlichen Leistungen gemäß § 34 Abs. 3 [X.] abgeschlossenen Vertrag in der - hier maßgeblichen - ab 1. Mai 2001 gültigen alten Fassung (künftig: [X.]). Gemäß § 12 Abs. 1 [X.] wird Heilbehandlung grundsätzlich als allge-meine Heilbehandlung gewährt. Das ist gemäß § 10 [X.] "die ärztliche Versorgung einer Unfallverletzung, die nach Art oder Schwere weder eines be-sonderen personellen, apparativ-technischen Aufwandes noch einer spezifi-schen unfallmedizinischen Qualifikation des Arztes bedarf". Sie darf nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 [X.] von allen Ärzten geleistet werden, die an der ver-tragsärztlichen Versorgung teilnehmen oder von den [X.] zugelassen sind. Dagegen ist besondere Heilbehandlung gemäß § 11 Satz 1 [X.] die "fachärztliche Behandlung einer Unfallverletzung, die wegen Art oder Schwere besondere unfallmedizinische Qualifikation verlangt". Sie darf nach § 6 Abs. 3 Nr. 2 [X.] nur durch von den [X.] zugelassene oder besonders beauftragte Ärzte geleistet werden; 9 - 8 - die freie Arztwahl ist eingeschränkt (§ 28 Abs. 4 Satz 2 [X.]; vgl. [X.]/[X.], Sozialgesetzbuch, § 34 [X.], Rn. 14 und § 28 [X.], Rn. 5). Ob die allgemeine oder die besondere Heilbehandlung erforderlich ist, entscheidet grundsätzlich der Durchgangsarzt (§ 27 Abs. 1 [X.]) nach Art und Schwere der Verletzung (vgl. § 28 Abs. 4 [X.]). Bei dieser Entscheidung erfüllt er eine der Berufsgenossenschaft obliegende Aufgabe und übt damit ein öffentliches Amt aus (vgl. Senatsbeschluss vom 4. März 2008 - [X.] ZR 101/07 - juris). Ist seine Entscheidung über die Art der Heilbehandlung fehlerhaft und wird der Verletzte dadurch geschädigt, haftet in diesem Fall für Schäden nicht der Durchgangsarzt persönlich, sondern die Berufsgenossenschaft (Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB). d) Das entspricht der einhelligen Ansicht auch in der Literatur. Streit [X.] lediglich hinsichtlich der Frage, ob der Durchgangsarzt auch bei [X.] zur Diagnosestellung, bei der Diagnosestellung und bei Überwachung des [X.] ein öffentliches Amt ausübt (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.]., Rn. 5; H[X.] A[X.]M/[X.], Nr. 1540, Rn. 28; Laufs/[X.], Handbuch des [X.], 3. Aufl., § 40, Rn. 33; Rat-zel/[X.]/[X.], Handbuch Medizinrecht, § 36, Rn. 27; [X.]/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 7; [X.], [X.], [X.] § 26, Rn. 51 und [X.] § 28, Rn. 15; [X.]/[X.], [X.], § 28, Rn. 6 und § 34 Rn. 8.1; [X.]/[X.]rasney, [X.], § 34 Rn. 7; Noeske/[X.], Erläuterungen zum Vertrag Ärzte/Unfallversicherungsträger, Zu § 27, Rn. 1.1; [X.]/Radtke-Schwenzer, Gesetzliche Unfallversicherung, 2. Aufl., [X.]ap. 5, Rn. 18; [X.], [X.], 3. Aufl., § 34, Rn. 13). 10 e) Diese Frage bedarf im Streitfall keiner allgemeinen Entscheidung. Soweit die Überwachung des [X.] lediglich als Grundlage der Entschei-dung dient, ob der Verletzte in der allgemeinen Heilbehandlung verbleibt oder in 11 - 9 - die besondere Heilbehandlung überwiesen werden soll, ist die Tätigkeit des [X.] als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Aufgrund der [X.] getroffenen Feststellungen ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der [X.] sei bei der Nachschau im Februar und März 2003 ausschließlich in seiner Eigenschaft als Durchgangsarzt tätig geworden und habe die [X.] der [X.]lägerin erst am 8. Juli 2004 übernommen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Vorgehensweise des [X.]n entspricht der im [X.] für den Durchgangsarzt getroffenen Regelung. Danach hat der Durchgangsarzt bei den nicht in eigener Behandlung verbleibenden Unfallverletzten gemäß § 29 Abs. 1 [X.] Nachschautermine festzusetzen und dem Unfallverletzten mitzuteilen. Mit der [X.] überwacht der Durchgangsarzt den Verlauf und den Erfolg der allgemeinen Heilbehandlung (Noeske/[X.], aaO, Zu § 29, Rn. 2). Bei jeder Nachschau entscheidet der Durchgangsarzt er-neut darüber, ob weiterhin die allgemeine Heilbehandlung ausreichend ist oder ob z.B. bei unplanmäßigem Heilverlauf ab dem [X.] die besondere Heilbehandlung durch den Durchgangsarzt einzuleiten ist. Verbleibt der Versicherte in allgemeiner Heilbehandlung, kann der Durchgangs-arzt dem behandelnden Arzt einen Behandlungsvorschlag unterbreiten (Noeske/[X.], aaO, Zu § 29, Rn. 3). Beschränkt sich der Durchgangsarzt im Rahmen der Nachschau auf die Prüfung der Frage, ob die bei der Erstversor-gung des Verletzten getroffene Entscheidung zugunsten einer allgemeinen Heilbehandlung aufrechtzuerhalten ist, wird er in Ausübung eines öffentlichen Amtes tätig. Er erfüllt insoweit - ebenso wie bei der von ihm im Rahmen der Erstuntersuchung zu treffenden Entscheidung - eine der Berufsgenossenschaft obliegende Aufgabe. 12 - 10 - Dem steht im Streitfall entgegen der Auffassung der Revision nicht ent-gegen, dass der [X.] sowohl am 17. Februar 2003 als auch am 17. März 2003 jeweils auch Verordnungen vornahm. Einen Fehler bei der Erstversorgung am 17. Februar 2003 macht die Revision nicht geltend. Aus der Vornahme der Erstversorgung lässt sich unter den Umständen des [X.] nicht herleiten, der [X.] habe die weitere Heilbehandlung übernommen, denn hierzu über-wies er die [X.]lägerin an [X.] als behandelnden Arzt (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 [X.]). Entsprechendes gilt, soweit der [X.] der [X.]lägerin am 17. März 2003 eine Sprunggelenksbandage verordnete. Die Verordnung eines solchen Hilfsmittels (§ 31 [X.]) ist im Falle einer allgemeinen Heilbehand-lung nämlich ausschließlich dem Durchgangsarzt vorbehalten (§ 22 Abs. 1 [X.] 2001), und zwar auch dann, wenn die Heilbehandlung nicht durch ihn selbst, sondern durch den behandelnden Arzt erfolgt. 13 Auch die auf Veranlassung von [X.] erfolgte Wiedervorstellung der [X.]lägerin am 26. Februar 2003 entsprach den im [X.] getroffenen Re-gelungen. Nach § 29 Abs. 3 [X.] kann der behandelnde Arzt nämlich auch von sich aus jederzeit eine Nachschau veranlassen. Die Nachschau als solche stellt keine Übernahme der Behandlung durch den Durchgangsarzt dar. Ob [X.], wie die Revision geltend macht, die [X.]lägerin dabei zur Weiterbe-handlung an den [X.]n überwiesen hatte, kann dahinstehen, denn die Ent-scheidung zur Übernahme der Behandlung konnte nur der [X.] selbst tref-fen. Ausweislich des von ihm erstellten Nachschauberichts hat er die [X.] der [X.]lägerin an diesem Tag jedoch nicht übernommen, sondern sich viel-mehr für eine weitere Fortführung der allgemeinen Heilbehandlung durch [X.] entschieden. 14 Entgegen der Auffassung der Revision muss sich der [X.] auch nicht nach [X.] und Glauben so behandeln lassen, als sei zwischen den [X.] - 11 - teien seinerzeit ein Behandlungsverhältnis begründet worden. Der [X.] hat sich bei den [X.] jeweils an die Vorgaben gehalten, die der [X.] 2001 für den Durchgangsarzt anordnete. Auf die Frage, ob die [X.]lägerin dabei subjektiv den Eindruck gewonnen hat, sie werde von dem [X.]n nicht nur in seiner Eigenschaft als Durchgangsarzt betreut, sondern von ihm auch medizinisch behandelt, kann es bei dieser Sachlage rechtlich nicht ankommen. Hat der [X.] bei den [X.] - wie dargelegt - ausschließlich in seiner Eigenschaft als Durchgangsarzt gehandelt, haftet er für die nach Be-hauptung der [X.]lägerin verspätet getroffene Entscheidung zugunsten einer be-sonderen Heilbehandlung nicht persönlich. 2. Die [X.]ostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 16 Galke [X.] Pauge [X.]

von [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 17.10.2008 - 3 O 223/08 - OLG [X.], Entscheidung vom 27.03.2009 - 5 U 70/08 -