Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.11.2014, Az. EnZR 33/13

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines zwischen ihnen geschlossenen [X.].

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) hatte mit der Rechtsvorgängerin der [X.]n, der Gemeinde [X.], am 7./19. Juni 1991 einen Konzessionsvertrag über die öffentliche Versorgung mit elektrischer Energie mit einer Laufzeit von 20 Jahren geschlossen. Im Juli 2006 vereinbarten die Klägerin und die Gemeinde [X.] in der Absicht, den Konzessionsvertrag vorzeitig zu verlängern, eine Beendigung dieses Vertrags mit Wirkung zum 31. Mai 2008. Dies gab die Gemeinde [X.] daraufhin im [X.] bekannt. Zugleich forderte sie darin Energieversorgungsunternehmen, die an dem Abschluss eines Wegenutzungsvertrags interessiert waren, zu einer Interessebekundung "innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Veröffentlichung der Bekanntmachung (bis 12. Februar 2007)" auf. Es meldete sich nur die Klägerin, woraufhin die Gemeinde [X.] mit ihr am 24. Mai/20. Juni 2007 einen neuen Konzessionsvertrag schloss, der wiederum eine Laufzeit von 20 Jahren hatte.

Am 1. Juli 2009 wurde die Gemeinde [X.] in die [X.] eingemeindet. Mit Schreiben vom 15. September 2009 machte die [X.] gegenüber der Klägerin die Unwirksamkeit des [X.] vom 24. Mai/20. Juni 2007 mit der Begründung geltend, die vorzeitige Beendigung des Vorgängervertrags sei nicht entsprechend den Vorgaben des § 46 Abs. 3 [X.] im [X.] bekannt gemacht worden. Im Mai 2010 machte die [X.] im [X.] bekannt, dass "der Konzessionsvertrag über den Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung im Ortsteil [X.] vorzeitig ende(t)" und sie beabsichtige, zum 1. Januar 2011 einen neuen Stromkonzessionsvertrag für den Ortsteil abzuschließen. Am 9. Dezember 2010 beschloss der Stadtrat der [X.]n, die Stromkonzession für den Ortsteil [X.] an die [X.] zu vergeben. Dies teilte sie der Klägerin mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 mit.

Mit ihrer im April 2011 erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung der Wirksamkeit des [X.] vom 24. Mai/20. Juni 2007. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die dagegen gerichtete Berufung der [X.]n hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision ist unbegründet.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung ([X.], [X.], 335) im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Feststellungsklage der Klägerin sei zwar zulässig, aber unbegründet. Der Konzessionsvertrag vom 24. Mai/20. Juni 2007 sei nach § 134 BGB unwirksam, weil die vorzeitige Beendigung des Vertrags vom 7./19. Juni 1991 nicht in der von § 46 Abs. 3 Satz 3 [X.] geforderten Form bekannt gemacht worden sei. Dies könne nämlich - wie im Fall des § 46 Abs. 3 Satz 1 [X.] - nur durch [X.] im [X.] erfolgen. Wie die Formulierung "öffentlich bekannt zu geben" in § 46 Abs. 3 Satz 3 [X.] zu verstehen sei, sei umstritten. Wortlaut und Gesetzesmaterialien seien insoweit unergiebig. Eine systematische Auslegung ergebe jedoch, dass diese Formulierung genauso zu begreifen sei wie in § 46 Abs. 3 Satz 1 [X.]. Hierfür spreche auch der Sinn und Zweck der Vorschrift, der einen Wettbewerb um die Netze gewährleisten solle, weshalb für beide Fallkonstellationen des § 46 Abs. 3 [X.] dasselbe [X.]smedium maßgebend sein müsse.

Der Verstoß gegen § 46 Abs. 3 Satz 3 [X.] habe zur Folge, dass der Konzessionsvertrag vom 24. Mai/20. Juni 2007 nach § 134 BGB unwirksam sei. Die Vorschrift des § 46 Abs. 3 Satz 3 [X.] wende sich zwar nur an einen Vertragspartner; es wäre aber mit dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht vereinbar, einen unter Verstoß gegen die Vorschrift zustande gekommenen Vertrag Bestand haben zu lassen.

Die Beklagte könne sich auch auf die Nichtigkeit des Vertrags berufen. Insbesondere stehe dem nicht der Einwand widersprüchlichen Verhaltens entgegen. Zwar habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Nichtigkeit des Vertrags selbst herbeigeführt; die Regelung des § 46 Abs. 3 Satz 3 [X.] diene aber nicht dem Schutz der Kommunen, sondern dem Schutz Dritter. Des Weiteren könne der Beklagten nicht die Vorschrift des § 101b Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 GWB entgegengehalten werden, wonach in Vergabeverfahren später als sechs Monate nach Vertragsschluss die Unwirksamkeit von Verträgen nicht geltend gemacht werden könne. Eine unmittelbare Anwendung dieser Vorschrift komme von vornherein nicht in Betracht. Eine entsprechende Anwendung scheitere am Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke im [X.].

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht den zwischen den Parteien geschlossenen Konzessionsvertrag vom 24. Mai/20. Juni 2007 als nichtig angesehen.

1. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass die öffentliche Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung eines [X.] und des [X.] nach § 46 Abs. 3 Satz 3 [X.] durch [X.] im [X.] zu erfolgen hat. Dies folgt aus § 46 Abs. 3 Satz 1 [X.].

a) Im Schrifttum ist umstritten, ob die öffentliche Bekanntgabe nach § 46 Abs. 3 Satz 3 [X.] ebenso zu erfolgen hat wie die Bekanntmachung des [X.] eines [X.] nach § 46 Abs. 3 Satz 1 [X.], d.h. durch [X.] im [X.]. Von der überwiegenden Auffassung wird die Frage im Hinblick auf den Zweck der Regelung bejaht (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 9 Rn. 100; [X.] in [X.]/[X.]/Hermes, [X.], 2. Aufl., § 46 Rn. 64; [X.]/[X.], 2. Aufl., [X.], § 46 Rn. 110; [X.] in [X.]/[X.], Energierecht, Stand April 2014, § 46 [X.] Rn. 148; [X.], [X.] 2013, 376; Nonnen, IR 2013, 157, 158; [X.]/[X.], [X.], 33, 37; [X.]/[X.], N&R 2008, 166, 173). Eine Gegenmeinung lehnt dies ab und hält im Rahmen des § 46 Abs. 3 Satz 3 [X.] eine [X.] in der örtlichen Presse oder im örtlichen Amtsblatt für ausreichend (vgl. [X.], [X.] 2005, 197, 201).

b) Der herrschenden Ansicht ist zuzustimmen.

aa) Die Frage, wie nach § 46 Abs. 3 Satz 3 [X.] die öffentliche Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung eines [X.] und des [X.] zu erfolgen hat, wird durch den Wortlaut der Vorschrift nicht beantwortet. Danach sind diese beiden Umstände lediglich "öffentlich bekannt zu geben", ohne dass hierfür ein bestimmtes Medium genannt wird.

bb) Für eine zwingende [X.] der vorzeitigen Beendigung eines [X.] im [X.] spricht jedoch die Systematik des § 46 Abs. 3 [X.]. Diese Vorschrift regelt in den Sätzen 1 und 2 zunächst die Grundkonstellation des Ablaufs eines [X.] nach § 46 Abs. 2 [X.]. Danach hat die Gemeinde spätestens zwei Jahre vor Ablauf des [X.] das Vertragsende durch [X.] im [X.] bekannt zu machen; bei Gemeinden mit mehr als 100.000 an das Versorgungsnetz unmittelbar oder mittelbar angeschlossenen Kunden hat die Bekanntmachung zusätzlich im [X.] zu erfolgen. In den Sätzen 3 und 4 des § 46 Abs. 3 [X.] wird die davon abweichende Variante einer vorzeitigen Verlängerung des [X.] geregelt. Dabei werden die Vorgaben der Sätze 1 und 2 lediglich dahingehend modifiziert, dass die vorzeitige Beendigung des [X.] und das Vertragsende öffentlich bekannt zu geben sind und der neue Vertragsschluss frühestens drei Monate nach der Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung erfolgen darf. Eine abweichende Bestimmung für die Form der öffentlichen Bekanntgabe enthalten diese Regelungen dagegen nicht, so dass davon auszugehen ist, dass es insoweit bei der Vorgabe der Sätze 1 und 2 bleiben soll.

cc) Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Gesetzesmaterialien nicht in Frage gestellt, sondern eher noch gestützt. Die Revision weist zwar zu Recht darauf hin, dass der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des [X.]es den im weiteren Gesetzgebungsverlauf übernommenen Änderungsvorschlag zu § 46 Abs. 3 Satz 3 (im Entwurf noch Satz 2) damit begründet hat, "die Bekanntmachung über die Beendigung der Verträge sollte in geeigneter Form im Bundesausschreibungsblatt, [X.], [X.], mindestens aber in der überörtlichen Presse bekannt gemacht werden, damit eine möglichst breite interessierte Öffentlichkeit Zugang zu dieser Information erlangen kann" ([X.]. 613/04 (Beschluss), [X.]). Diese Begründung ist aber durch den weiteren Gesetzgebungsverlauf überholt. Sie ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass in der Entwurfsfassung des § 46 Abs. 3 Satz 1 [X.] nur eine Bekanntgabe "in geeigneter Form" vorgesehen war, die später durch den federführenden Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit in die Bekanntgabe "durch [X.] im [X.] oder im elektronischen [X.]" und für Gemeindegebiete mit mehr als 100.000 Kunden durch "Bekanntmachung zusätzlich im [X.]" konkretisiert wurde (BT-Drucks. 15/5268, [X.], 122). Der Änderungsvorschlag des Bundesrates wurde insoweit zunächst nicht aufgegriffen, sondern erst im anschließenden Vermittlungsverfahren in § 46 Abs. 3 [X.] eingefügt. Dafür, dass der Gesetzgeber die Form der öffentlichen Bekanntgabe in § 46 Abs. 3 Satz 3 [X.] anders, d.h. weiter, verstanden wissen will als in dessen Satz 1, lassen sich den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte entnehmen.

dd) Entscheidend für einen Gleichlauf der Form der Bekanntmachung in den beiden in § 46 Abs. 3 [X.] geregelten Fällen spricht schließlich der Zweck der Vorschrift. § 46 [X.] soll einen Wettbewerb um die Netze ermöglichen. Damit soll - was § 46 Abs. 3 Satz 5 [X.] zeigt - das energiewirtschaftsrechtliche Ziel des § 1 [X.] einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas erreicht werden. Vor diesem Hintergrund dienen die Bekanntmachungspflichten des § 46 Abs. 3 Satz 1 und 3 [X.] der Information der Öffentlichkeit, damit sich andere Unternehmen um die [X.] bewerben können, um damit zugleich der Gemeinde eine Bestenauslese zu ermöglichen. Nur wenn bekannt ist, dass ein [X.] zum Neuabschluss ansteht, kann auch ein Wettbewerb entstehen (vgl. BT-Drucks. 13/7274, S. 21). Insoweit hat sich der Gesetzgeber in § 46 Abs. 3 Satz 1 [X.] dafür entschieden, dass die Bekanntmachung (ausschließlich) im [X.] und gegebenenfalls zusätzlich im [X.] zu erfolgen hat. Damit können sich die interessierten Unternehmen bei der Suche nach neuen Konzessionsvergaben auf ein bzw. zwei [X.]sorgane beschränken.

Dieser Gesetzeszweck gilt für die Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung eines [X.] nach § 46 Abs. 3 Satz 3 [X.] gleichermaßen. Für eine unterschiedliche Behandlung besteht kein sachlicher Grund. Ein solcher wird auch von der Revision nicht aufgezeigt. Ganz im Gegenteil ist gerade im Hinblick auf die nach § 46 Abs. 3 Satz 4 [X.] abgekürzte Frist für den neuen Vertragsabschluss und die damit verbundene Gefahr einer Aushöhlung der in § 46 Abs. 2 Satz 1 [X.] vorgesehenen Laufzeitbeschränkung von 20 Jahren eine einheitliche Form der Bekanntgabe geboten.

2. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Konzessionsvertrag vom 24. Mai/20. Juni 2007 wegen Verstoßes gegen § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 [X.] nach § 134 BGB nichtig ist.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Konzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig, wenn die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) und § 46 Abs. 1 [X.] abzuleitenden Anforderungen nicht genügt und damit eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vorliegt, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 - [X.], [X.], 289 Rn. 54 ff. und 101 ff. - Stromnetz [X.] - und [X.], WuW/[X.] 4139 Rn. 50 ff. - Stromnetz [X.]; Senatsbeschluss vom 3. Juni 2014 - [X.] 10/13, WuW/[X.] 4322 Rn. 53 - Stromnetz [X.]). Konzessionsverträge nach § 46 Abs. 2 [X.] führen zu einem langfristigen faktischen Ausschluss aller anderen Bewerber um den Netzbetrieb. Es ist nicht möglich, während der Laufzeit entsprechende Verträge mit weiteren Bewerbern abzuschließen. Eine mit dem Abschluss dieser Verträge verbundene Diskriminierung oder unbillige Behinderung kann dann nur durch ihre Nichtigkeit beseitigt werden. Denn der Konzessionsvertrag als solcher führt die Marktwirkungen des [X.] herbei (Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - [X.], [X.], 289 Rn. 105 mwN - Stromnetz [X.]).

Dies gilt auch im Falle eines Verstoßes gegen die Bestimmung des § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 [X.] über die Form der Bekanntgabepflicht. Wie oben dargelegt, dient die Form der Bekanntgabe der Ermöglichung eines [X.] um die Netze, deren ordnungsgemäße Erfüllung das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt. Nur wenn bekannt ist, dass ein [X.] zum Neuabschluss ansteht, kann auch ein Wettbewerb entstehen. Dazu müssen sich interessierte Unternehmen darauf verlassen können, dass der Ablauf eines [X.] oder seine vorzeitige Beendigung in dem gesetzlich vorgesehenen [X.]sorgan bekannt gemacht werden. Entgegen der Auffassung der Revision kann daher der Verstoß gegen § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 [X.] weder durch die [X.] in einem anderen [X.]smedium - unabhängig von dessen Verbreitung - als geheilt oder als unerheblich angesehen werden noch die Nichtigkeitsfolge mit dem Hinweis auf die Möglichkeit kommunalaufsichtsrechtlicher Maßnahmen verneint werden. Anders als die Revision meint, musste das Berufungsgericht auch keine Feststellungen dazu treffen, ob sich der Verstoß gegen die Bekanntgabepflicht konkret ausgewirkt hat. In der vorliegenden Konstellation kommt eine Feststellung, dass sich der Verstoß gegen § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 [X.] zweifelsfrei nicht auf das Auswahlergebnis auswirken konnte (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - [X.], [X.], 289 Rn. 99 - Stromnetz [X.]), von vornherein nicht in Betracht. Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass sich bei ordnungsgemäßer Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung des [X.] im [X.] weitere Unternehmen um die Konzession beworben hätten, die Chancen auf den Zuschlag gehabt hätten.

3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass sich die Beklagte auf die Nichtigkeit des [X.] vom 24. Mai/20. Juni 2007 berufen kann.

a) Der [X.] ist nicht verwirkt. Die Beklagte ist nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens daran gehindert, die Nichtigkeit des [X.] geltend zu machen. Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des [X.] um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen, angeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. Senat, Urteil vom 17. Dezember 2013 - [X.], [X.], 289 Rn. 119 mwN - Stromnetz [X.]; Beschluss vom 3. Juni 2014 - [X.] 10/13, WuW/[X.] 4322 Rn. 65 - Stromnetz [X.]). Die Voraussetzungen dafür liegen hier nicht vor.

b) Ein Einwendungsausschluss zulasten der Beklagten ergibt sich auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschriften, wie etwa des § 101b Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 GWB. Diese sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und können nicht isoliert auf das - nicht näher geregelte - Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden (Senat, Urteil vom 17. Dezember 2013 - [X.], [X.], 289 Rn. 112 - Stromnetz [X.]; Beschluss vom 3. Juni 2014 - [X.] 10/13, WuW/[X.] 4322 Rn. 61 - Stromnetz [X.]).