Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.02.2012, Az. V ZB 46/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 46/11
vom

13. Februar
2012
in der Abschiebungshaftsache

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13.
Februar
2012
durch [X.] [X.], die Richter [X.] und
Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und
die Richterinnen
Dr. Brückner
und Weinland

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 11. Zivilkammer des [X.] vom 31.
Januar 2011 wird auf Kosten des Betroffenen zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des [X.] beträgt

Gründe:

I.

Der Betroffene ist St[X.]tsangehöriger von [X.] und reiste im Jahr
1993 in das [X.] ein. Ihm wurde eine Aufenthaltserlaubnis erteilt, die am 29.
Oktober 1999 mit sofortiger Wirkung widerrufen wurde. Verbunden
mit dem Widerruf waren die Aufforderung
zur Ausreise und die Androhung der
Abschiebung nach [X.]. Zwischen
dem 15. Dezember 1999 und dem 29.
Dezember 2010 wurde gegen den Betroffenen mehrmals, insgesamt über 14 Monate,
[X.] vollstreckt. Hiervon nicht betroffen war der Zeitraum zwischen dem 7.
Oktober 2005 und dem 27.
April 2010, in dem
der Aufenthalt 1
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des Betroffenen aufgrund zahlreicher
Asylanträge
und verwaltungsgerichtlicher
Verfahren
geduldet
war. Zuletzt befand sich der Betroffene zwischen dem 27.
April 2010 und dem 7.
Mai 2010 sowie zwischen dem 9.
November 2010 und dem
29.
Dezember 2010
in [X.]. Am
30.
Dezember 2010 wurde er anlässlich einer Vorsprache in den Räumlichkeiten der Ausländerbehörde festgenommen.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 30.
Dezember 2010
auf Antrag der Beteiligten zu 2 gegen den Betroffenen abermals die Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 3.
Januar 2011 angeordnet. Die Beschwerde des Be-troffenen, mit der er nach seiner Abschiebung am 3.
Januar 2011 die Feststel-lung beantragt
hat, dass die Haftanordnung des Amtsgerichts ihn in seinen Rechten verletzt habe, ist erfolglos geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde ver-folgt er seinen Antrag weiter.

II.

Das Beschwerdegericht meint, der Betroffene
sei aufgrund des im Jahr
1999 bestandskräftig widerrufenen Aufenthaltstitels vollziehbar ausreisepflichtig
gewesen. Die nachfolgenden Asylanträge, verwaltungsgerichtlichen Verfahren und erteilten Duldungen nach §
60a [X.] hätten kein Aufenthaltsrecht
be-gründet. Der Haftgrund des §
62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 [X.] aF sei erfüllt
ge-wesen. Aufgrund des Verhaltens des Betroffenen in der Vergangenheit und aufgrund seines
Fluchtversuchs
bei der
Festnahme in der
Ausländerbehörde am 30.
Dezember 2010 habe
der begründete Verdacht
bestanden, dass er sich der
Abschiebung entziehen werde. Die angeordnete Haft sei nicht unverhält-nismäßig
gewesen. Zwar seien
gegen den Betroffenen im Zeitpunkt der Haftanordnung
insgesamt über 14 Monate [X.] vollstreckt gewesen. 2
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Die Haftzeiträume
bis einschließlich Mai 2010 seien
jedoch nicht zu berück-sichtigen, da eine Zäsur zwischen den Haftabschnitten eingetreten sei. [X.] sei auch der Haftgrund des §
62 Abs. 2 Satz 2 [X.] aF gegeben
ge-wesen. Die
danach auf höchstens zwei Wochen begrenzte
[X.] [X.] auch im [X.] an eine [X.] nach §
62 Abs. 2 Satz 1
[X.] aF angeordnet werden.

III.

Dies
hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Die ohne Zulassung statthafte Rechtsbeschwerde
(vgl. Senat, [X.] vom 22. Juli 2010 -
V
ZB 29/10, [X.] 2011, 27 Rn. 4) ist zulässig (§
71 FamFG), aber unbegründet.

2. Gegenstand
des
Feststellungsantrags
ist die mit Beschluss des [X.] vom 30. Dezember 2010 angeordnete
sogenannte kleine [X.] nach §
62 Abs. 2
Satz 2 [X.]
aF.
Sie setzt
nicht nur voraus, dass -
wie hier
-
die Ausreisefrist abgelaufen ist und feststeht, dass die Abschiebung durchgeführt werden kann. Vielmehr hat der Tatrichter im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht gemäß §
26 FamFG auch auf den Einzelfall bezogene Tatsachen festzustellen, aus denen sich zumindest eine gewisse Wahrschein-lichkeit dafür ergibt, dass sich der Ausländer der Abschiebung entziehen wird
(Senat, Beschluss vom
19.
Januar 2012
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V
ZB
221/11, Umdruck S.
3
f., zur [X.] vorgesehen).

a) Daran gemessen ist die Entscheidung des [X.] rechtsfehlerfrei.

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[X.]) Die
Annahme einer Entziehungsabsicht setzt konkrete Umstände, insbesondere Äußerungen oder Verhaltensweisen des Ausländers voraus, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit darauf hindeuten oder es nahe legen, dass der Ausländer beabsichtigt, unterzutauchen oder die Abschiebung in einer Weise zu behindern, die nicht durch einfachen, keine Freiheitsentziehung [X.] Zwang überwunden werden kann (vgl. Senat, Beschlüsse vom 30.
Juni 2011
-
V
ZB
40/11,
Rn. 6,
juris; vom 22. Juli 2010 -
V
ZB 29/10, [X.] 2011, 27, 28; vom 29. April 2010 -
V
ZB 202/09, Rn. 12, juris). Bei dem
von dem Be-schwerdegericht für maßgeblich erachteten Verhalten des Betroffenen, nämlich
die mehrfachen, der Ausländerbehörde trotz entsprechenden
Belehrungen nicht mitgeteilten Wechsel seines
Aufenthaltsortes und die
damit einhergehende Nichterreichbarkeit des Betroffenen sowie dessen
Fluchtversuch bei der
am 30.
Dezember 2010 erfolgten Festnahme,
kann es sich um solche Umstände handeln.

[X.]) Die tatrichterliche Schlussfolgerung auf die Entziehungsabsicht [X.] einer Rechtskontrolle nur dahin, ob die verfahrensfehlerfrei festgestell-ten Tatsachen eine solche Folgerung als möglich erscheinen lassen (Senat, Beschlüsse vom 30.
Juni 2011 -
V
ZB
40/11,
Rn.
7,
juris; vom 22. Juli 2010 -
V
ZB 29/10, [X.] 2011, 27, 28; vom 10. Februar 2000 -
V
ZB 5/00, [X.] 2000,
130). Mit der Rechtsbeschwerde kann nicht geltend gemacht werden, dass die Folgerungen des Tatrichters nicht zwingend seien oder dass eine andere Schlussfolgerung ebenso naheliege (Senat, Beschlüsse vom 30.
Juni 2011 -
V
ZB
40/11,
Rn. 7,
juris; vom 10. Februar 2000 -
V
ZB 5/00, [X.] 2000, 130). Hieran gemessen ist die Würdigung des [X.] nicht fehlerhaft. Es hat auch die gegen die Entziehungsabsicht [X.] berücksichtigt und ist -
unter Berücksichtigung des Einwands der 8
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Beschwerde, der
Betroffene habe freiwillig bei der Ausländerbehörde vorge-sprochen
-
mit einer von dem Rechtsbeschwerdegericht hinzunehmenden
Ar-gumentation zu einer für den
Betroffenen
negativen Einschätzung gelangt. So-weit die
Rechtsbeschwerde einwendet, die von dem Beschwerdegericht als Zeugin angehörte Mitarbeiterin der
Ausländerbehörde sei in ihren Aussagen hinsichtlich der von dem Betroffenen bei seiner Festnahme ausgehenden Ge-waltanwendung nicht konstant gewesen und die Mitarbeiterin
damit insgesamt nicht glaubwürdig, greift sie die Beweiswürdigung des [X.] an, ohne indes einen Rechtsfehler aufzuzeigen.
Denn das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung auf die
von der Zeugin bekundeten Umstände nicht ge-stützt. Die Frage der Glaubwürdigkeit der Zeugin stellte sich damit nicht. Dass der Betroffene -
wie von der Zeugin bekundet und von dem Beschwerdegericht festgestellt
-
der Zeugin gegenüber erklärt hat, nicht freiwillig in sein Heimatland zurückkehren zu wollen, stellt die Rechtsbeschwerde nicht in
Frage.
Und dass die Zeugin bekundet hat, der Betroffene habe sich der Verhaftung durch Flucht entziehen wollen, sieht das Beschwerdegericht durch das polizeiliche Protokoll bestätigt.

cc)
Die Beschwerdeentscheidung lässt
damit
die maßgeblichen Gründe für die
Ermessensausübung erkennen, die bei der Anordnung der kleinen Si-cherungshaft notwendig ist (Senat, Beschluss vom 19.
Januar 2012 -
V
ZB 221/11, Umdruck S.
3
f., zur [X.] bestimmt; [X.], [X.]
2010, 51; KG [X.]
2009, 86, 87; [X.], Beschluss vom 12.
Februar 2008 -
20
W
42/08 Rn. 11, juris; [X.], [X.]
2007, 111; [X.], [X.]
2007, 159, 160; [X.], [X.]
2006, 414; [X.]
2006, 269; [X.], [X.] 2005, 90, 91). Sie
hat unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Hinblick auf den Eingriff in die persönliche Freiheit des Betroffenen unter Abwägung mit dem 10
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Zweck der gesetzlichen Vorschrift zu erfolgen, im Allgemeininteresse eine zügi-ge Durchsetzung der vollziehbaren Abschiebung des Betroffenen zu sichern ([X.], [X.] 2006, 414; [X.] 2006, 269; [X.], [X.] 2005, 90, 91).
Sie
ist im
Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Ermes-sensfehler überprüfbar (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
Dezember 2010 -
XII
ZB 165/10, NJW
2011, 925,
Rn. 13; [X.], FamFG, 17.
Aufl., §
72 Rn. 8). Solche Fehler sind hier nicht ersichtlich.

dd) Das Beschwerdegericht war durch den Eintritt der Erledigung der Hauptsache
auch
nicht daran gehindert, im
Feststellungsverfahren nach §
62 Abs. 1 FamFG die von dem
Amtsgericht
unterlassene Ermessensausübung nachzuholen. Nach §
68 Abs. 3 Satz 1 FamFG bestimmt sich das Verfahren einer zulässigen Beschwerde nach den Vorschriften über das Verfahren
im [X.] Rechtszug. Das Beschwerdegericht hat danach die Richtigkeit der erstin-stanzlichen Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung von Amts wegen vollständig und unabhängig von den erhobenen [X.] sowie den ver-tretenen Rechtsansichten zu prüfen ([X.], Beschluss vom 16.
November 2011 -
XII
ZB
6/11,
Rn. 8, juris; Beschluss vom 5.
Januar 2011 -
XII
ZB
240/10, [X.]
2011, 78,
Rn. 8). Es kann deshalb auch von der Vorinstanz [X.] oder fehlerhafte Ermessensentscheidungen selbst treffen
(BayObLG,
NJW-RR 1990, 202; [X.], FamFG, 17.
Aufl., §
68 Rn. 93). Dies
gilt ebenso
im
Feststellungsverfahren nach
§
62 Abs. 1 FamFG, dessen Gegenstand allein die Rechtmäßigkeit der Haftanordnung ist ([X.],
[X.] 2004, 53, 54).
Das
Beschwerdegericht muss in diesen Fällen nicht nur
bezogen auf den Sach-verhalt, der Gegenstand der amtsgerichtlichen Entscheidung war, die Voraus-setzungen der Haftanordnung unter allen rechtlich in Betracht kommenden [X.] prüfen
([X.] [X.] 2004, 53, 54), sondern auch
die wei-teren nach §
26 FamFG erforderlichen Feststellungen treffen (Senat, Beschluss 11
-

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vom 10.
Juni 2010 -
V
ZB
205/09,
Rn. 19, juris). Das Beschwerdegericht durfte deshalb die für die Anordnung der kleinen [X.] erforderlichen Er-messenserwägungen
aufgrund des bei Erledigung der Hauptsache feststehen-den Sachverhalts selbst vornehmen ([X.], [X.] 2004, 53, 54;
aA [X.] [X.] 2006, 414 f.).

b) Die Haftanordnung hält der Nachprüfung auch im Hinblick auf die Vor-schrift des
§
62 Abs. 2
Satz 4 [X.]
aF
stand. Danach ist die [X.] unzulässig, wenn feststeht, dass aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durch-geführt werden kann. Diese
Regelung lässt erkennen, dass im Regelfall die Dauer von drei Monaten Haft nicht überschritten werden soll und eine darüber hinausgehende Haftdauer nicht ohne weiteres als verhältnismäßig angesehen werden darf (Senat, Beschlüsse
vom 9.
Juni 2011 -
V
ZB
230/10 Rn. 5, juris, insoweit nicht abgedruckt in
NJW 2011, 3450; vom 25. März 2010 -
V
ZA 9/10, NVwZ 2010, 1175, 1176 Rn. 19).

[X.]) Durch die Haftanordnung vom 30.
Dezember 2010 ist eine Haftdauer von drei Monaten nicht überschritten. Zwar waren
gegen
den Betroffenen bis zu diesem Zeitpunkt insgesamt bereits mehr
als 14 Monate [X.] voll-streckt
worden. Jedenfalls die
bis zum Jahre 2005 betroffenen Haftzeiträume bleiben aber bei der Berechnung der Gesamtdauer der [X.] im Zeit-punkt der Haftanordnung vom 30. Dezember 2010 unberücksichtigt.
Frühere Haftzeiten sind grundsätzlich dann in die Gesamtdauer der [X.] mit einzubeziehen, wenn diese zur Durchsetzung derselben -
auf einem einheitli-chen Sachverhalt beruhenden
-
Ausreisepflicht zurückgehen
([X.] 2009, 754, 755; [X.], [X.]
2007, 40, 41; [X.], Beschluss vom 27.
Dezember 2006 -
6
Wx
17/06 Rn. 17, juris; KG, [X.] 2000, 84). Et-12
13
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9

-
was anderes gilt jedoch dann, wenn
durch die Lücken zwischen
den Haftab-schnitten eine Zäsur eingetreten ist ([X.] 2009, 754, 755; [X.], [X.] 2007, 40, 41; [X.], Beschluss vom 27.
Dezember 2006 -
6
Wx
17/06,
Rn. 17, juris; [X.],
[X.] 2003, 233, 234; BayObLGR 2003, 350; KG, [X.] 2000, 84; [X.],
[X.] 1996, 38, 39). Von einer solchen
Zäsur ist auszugehen, wenn zwischen den Haftzeiträumen eine Lücke von mehreren Jahren entstanden ist (vgl. [X.], [X.] 2007, 40, 41)
oder der Aufenthalt eines Betroffenen über einen mehrjährigen Zeitraum geduldet war (vgl. [X.] 2009, 754, 755; [X.], Beschluss vom 27.
Dezember 2006 -
6
Wx
17/06,
Rn. 17, juris; BayObLGR 2003, 350).

So verhält es sich hier. Gegen den Betroffenen wurde jedenfalls über den Zeitraum von viereinhalb Jahren (zwischen Anfang Oktober 2005 und Ende April 2010) keine [X.] vollstreckt. Zudem war sein Aufenthalt in [X.] geduldet. Die
Duldung nach §
60a [X.] hat dem
Betroffenen
zwar kein Recht zum Aufenthalt gegeben und
seine
Pflicht zur Ausreise unberührt
gelassen; sie war
aber ein
befristeter
Verzicht der Behörde auf die an sich ge-botene Durchsetzung der Ausreisepflicht (Senat, Beschluss vom 22.
Juli 2010 -
V
ZB 29/10, [X.] 2011, 27, 28 Rn. 13).

[X.])
Aufgrund vorstehender Grundsätze erscheint es allerdings
zweifel-haft, eine Zäsur -
wie sie
das Beschwerdegericht angenommen hat
-
auch im Hinblick auf
die zwischen der Haftentlassung des Betroffenen am 7.
Mai 2010 und der Haftanordnung vom 9.
November 2010 entstandene
Lücke zu bejahen. Einer abschließenden Entscheidung bedarf dies
jedoch nicht. Denn die Ge-samtdauer der im Jahre 2010 vollstreckten [X.] und der am 30.
Dezember 2010 angeordneten
[X.] erreicht
die Grenze von drei Monaten nicht.
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IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Festsetzung des [X.] folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO.

Krüger
[X.]
Schmidt-Räntsch

Brückner
Weinland

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.12.2010 -
64 XIV 17/10 B -

LG [X.], Entscheidung vom 31.01.2011 -
11 [X.] -

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