Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2007, Az. VII ZR 137/07

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 137/07 vom 20. Dezem[X.]er 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 20. Dezem[X.]er 2007 durch [X.], [X.] Kuffer, Prof. Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] Eick [X.]eschlossen: Der Beschwerde der [X.] wird stattgege[X.]en. Das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 13. Juni 2007 wird gemäß § 544 A[X.]s. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgeho[X.]en, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 60.013,48 • ne[X.]st Zinsen verurteilt worden ist. In diesem [X.] wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch ü[X.]er die Kosten des Nichtzulassungs[X.]eschwerdeverfahrens, an einen anderen Senat des [X.] zu-rückverwiesen. Gründe: [X.] Der Kläger ist Insolvenzverwalter ü[X.]er das Vermögen der [X.] Er macht Restwerklohn für Bauar[X.]eiten geltend, die die [X.] für die Beklagte als Nachunternehmerin er[X.]racht hat. In der Beschwerde geht es nur noch dar-um, o[X.] der Kläger die [X.]is zu der Kündigung er[X.]rachten Leistungen nach [X.] a[X.]rechnen kann, die in einer "Massenermittlung" enthalten sind, die die [X.] der [X.] nach Vertragsschluss in einem verschlossenen 1 - 3 - Umschlag ü[X.]erge[X.]en hat. Diese "Massenermittlung" [X.]esteht aus für einzelne Gewerke ge[X.]ildeten Positionen, den ihnen zugeordneten [X.], den [X.] und den [X.]. Sie endet mit dem Gesamtpreis, den die Parteien a[X.]züglich eines Nachlasses [X.]ereits [X.]ei Vertragsschluss ver-ein[X.]art hatten. Die "Massenermittlung" entspricht in ihren Positionen und Positi-onspreisen nicht der Preisaufgliederung des Ange[X.]ots, das die [X.] vor Vertragsschluss a[X.]gege[X.]en hat und das Grundlage der Auftragserteilung am 22. Juli 2003 war. Diese Preisaufgliederung des Ange[X.]ots enthielt keine [X.]. Das Berufungsgericht hat die Berechtigung des Klägers, nach den [X.] der "Massenermittlung" a[X.]zurechnen, aufgrund einer am 19. August 2003 getroffenen Verein[X.]arung [X.]ejaht. Das Protokoll zu dieser [X.] lautet: "[X.] ([X.]) ü[X.]ergi[X.]t D. (Beklagte) einen verschlossenen Umschlag mit der [X.] und ein [X.]gerüst, welches Grundlage zur Kalkulation [X.]ildete. Dieses wird Basis für die A[X.]rechnung der durch [X.] er[X.]rachten Leistun-gen." 2 Das Berufungsgericht hat dem Kläger den sich daraus erge[X.]enden Werklohn zugesprochen. Es hat die Revision nicht zugelassen. 3 I[X.] Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, mit der sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung des [X.] aus drei Positio-nen der Schlussrechnung in Höhe von insgesamt 65.934,13 • wendet, führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe[X.]ung des Berufungsurteils und zur [X.] - 4 - verweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts, § 544 A[X.]s. 7, § 563 A[X.]s. 1 Satz 2 ZPO. 5 1. Das Berufungsgericht meint unter Bezugnahme auf die Ausführungen des [X.], die Parteien hätten einen Einheitspreisvertrag geschlossen und sich am 19. August 2003 darü[X.]er verständigt, dass nach den [X.] a[X.]gerechnet wird, die die [X.] in einem verschlossenen Umschlag [X.]ei der [X.] hinterlegt hat. Das [X.] hatte ausgeführt, dies folge aus dem [X.] vom 19. August 2003, wonach die zu ü[X.]erge[X.]ende [X.] und das [X.] hätten sein sollen. Anlass für diese Besprechung sei das Schrei[X.]en der [X.] vom 18. August 2003 gewesen, wonach diese um A[X.]stimmung zur A[X.]rechnung nach Einheits-preisen ge[X.]eten ha[X.]e, weil ein Leistungsverzeichnis nicht erstellt worden sei. Das Berufungsgericht meint, da die auf Verlangen der [X.] vor [X.]sschluss erstellte Preisaufgliederung des Ange[X.]ots keine Einheitspreise enthalten ha[X.]e, könne die Beklagte nicht damit gehört werden, die aus dieser Aufgliederung errechen[X.]aren Einheitspreise seien als verein[X.]art anzusehen. Eine Beweisaufnahme ü[X.]er die Besprechung am 19. August 2003 sei nicht ver-anlasst. Die Behauptung der [X.], die A[X.]rechnung nach dem [X.]ge-rüst [X.]zw. nach der [X.] der [X.] ha[X.]e nur [X.]ei notwendigen Ände-rungen oder Anpassungen, wie [X.]eispielsweise [X.]ei Nachträgen, [X.] und der Herausnahme von Leistungen gelten sollen, stehe im offenen, von ihr nicht aufgelösten Widerspruch zum Anlass der Besprechung und zum [X.] im Protokoll festgehaltenen Erge[X.]nis der Besprechung. 6 2. Das Berufungsurteil [X.]eruht, soweit es angefochten ist, auf einem [X.] gegen den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör, Art. 103 A[X.]s. 1 7 - 5 - GG. Zu Recht rügt die Beschwerde, dass das Berufungsgericht [X.]ei seiner [X.] entscheidungserhe[X.]lichen Vortrag der [X.] ü[X.]ergangen hat. 8 a) Allerdings ist revisionsrechtlich nicht zu [X.]eanstanden, dass das [X.] zu der Auffassung gekommen ist, die Parteien hätten einen [X.] geschlossen. Das wird durch die vom Berufungsgericht her- angezogenen Urkunden mehrfach [X.]estätigt. [X.]) Unter Verstoß gegen den Anspruch der [X.] auf rechtliches Ge-hör kommt das Berufungsgericht jedoch zu der Auffassung, der Kläger könne seiner A[X.]rechnung die Einheitspreise aus der im verschlossenen Umschlag ü[X.]erge[X.]enen "Massenermittlung" zugrunde legen. Das Berufungsgericht hat entscheidungserhe[X.]lichen Vortrag der [X.] nicht zur Kenntnis genommen. Das [X.]elegt die Begründung seines Urteils, wonach die Behauptung der [X.] zum Verständnis der Verein[X.]arung vom 19. August 2003 in einem von ihr nicht aufgelösten Widerspruch zum Anlass der Besprechung und deren Erge[X.]-nis stehe. 9 aa) Die Beklagte hat ausreichend dargelegt, wie diese Verein[X.]arung zu verstehen ist. Sie hat mit ihrer Behauptung den Widerspruch zu dem [X.], welches das Berufungsgericht von der Verein[X.]arung hat, aufgelöst. 10 Die Beklagte hat zwar in erster Linie die Auffassung vertreten, dass [X.] verein[X.]art gewesen seien, so dass eine A[X.]rechnung nach [X.] und [X.] nicht in Betracht komme. Sie hat a[X.]er auch darauf [X.], dass [X.]ei einem Verständnis des [X.]ereits im Juli 2003 geschlossenen Vertrages als Einheitspreisvertrag die Festlegung von [X.] in der Besprechung vom 19. August 2003 nicht notwendig gewesen sei, weil sich die Einheitspreise rechnerisch aus den [X.] und den jeweiligen Men-gen in der dem Vertrag zugrunde liegenden Preisaufgliederung des Ange[X.]ots 11 - 6 - ergä[X.]en. Diese Auffassung hat im Ü[X.]rigen auch der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 28. April 2004 vertreten. Auf der Grundlage dieser vom [X.] un[X.]erücksichtigt gelassenen Ausführungen erscheint das von der [X.] [X.]ehauptete und unter Beweis gestellte Verständnis der Verein[X.]arung vom 19. August 2003 nicht ausgeschlossen. 12 [X.][X.]) Das Berufungsgericht hat sich zudem nicht mit dem naheliegenden Einwand der [X.] [X.]efasst, die Parteien hätten keine Verein[X.]arung treffen wollen, nach der es allein der [X.] o[X.]legen hätte, die Einheitspreise zu [X.]estimmen, ohne dass die Beklagte von diesen Preisen in Kenntnis gesetzt wird. Eine solche Verein[X.]arung wäre so ungewöhnlich, dass es an dem Kläger gelegen hätte, den Hintergrund näher zu erläutern. Ungewöhnlich wäre es auch, dass die Parteien ihrer Verein[X.]arung ein anderes Verständnis von einer [X.] zugrunde gelegt hätten, als es im Baugewer[X.]e allgemein ü[X.]lich ist. Denn eine [X.] [X.]elegt ü[X.]licherweise die dem Ange[X.]ot zugrunde liegende Kalkulation der Preise. Wird sie in einem verschlossenen Umschlag hinterlegt, wird damit regelmäßig die [X.]is zum Bedarfsfall geheim zu haltende Preisermittlung offengelegt. Der Bedarfsfall sind Nachträge, [X.]verände-rungen oder andere Umstände, die dazu führen, dass der Vertragspreis verän-dert werden kann. In diesem Zusammenhang hätte sich das Berufungsgericht vor allem mit dem Einwand der [X.] [X.]efassen müssen, [X.]ereits der Wort-laut der Verein[X.]arung [X.]elege, dass nur eine [X.] hinterlegt werden sollte. Allein das [X.]gerüst ha[X.]e Grundlage der A[X.]rechnung sein sollen. [X.]) Darü[X.]er hinaus hat sich das Berufungsgericht nicht mit dem Einwand der [X.] [X.]efasst, mit der Verein[X.]arung vom 19. August 2003 hätten die Parteien nicht [X.]ea[X.]sichtigt, der [X.] die Möglichkeit einzuräumen, die [X.] so zu [X.]ilden, dass die dem Vertrag zugrunde liegenden so genann-ten [X.] auch dann ü[X.]erschritten werden, wenn keine [X.]meh-13 - 7 - rungen vorliegen. Dieses Verständnis der Verein[X.]arung vom 19. August 2003 liegt schon deshal[X.] fern, weil die Beauftragung auf das Ange[X.]ot der [X.] Bezug nimmt und diesem Ange[X.]ot eine Preisaufgliederung zugrunde liegt, die zwar keine Einheitspreise, jedoch Nettogesamtpreise ausweist. Auch wenn da-von auszugehen ist, dass diese Nettogesamtpreise [X.]ei [X.]veränderungen nicht unveränderlich sein sollten, so gi[X.]t es keinen Anhaltspunkt für eine Einig-keit der Parteien darü[X.]er, dass die [X.] [X.]erechtigt sein sollte, die dem [X.] zugrunde liegende Preisermittlungsgrundlage, wie sie in der Preisaufglie-derung des Ange[X.]ots zum Ausdruck gekommen ist, zu verlassen. c) Das Ge[X.]ot des rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, das Vor-[X.]ringen der Verfahrens[X.]eteiligten zur Kenntnis zu nehmen und [X.]ei der [X.] in Erwägung zu ziehen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das von ihm entgegengenommene Vor[X.]ringen der Beteiligten auch zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Die Gerichte [X.]rauchen nicht jedes Vor[X.]ringen in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu [X.]e-scheiden. Ein Verstoß gegen Art. 103 A[X.]s. 1 GG kann nur dann festgestellt werden, wenn sich aus den [X.]esonderen Umständen des Falles ergi[X.]t, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist ([X.], Beschluss vom 23. Juni 1999 - 2 BvR 762/98, [X.], 1211 = [X.] 1999, 332 m.w.N.). Geht das Gericht auf [X.] des [X.] zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den [X.] nicht ein, so lässt dies auf die Nicht[X.]erücksichtigung des [X.] schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts uner-he[X.]lich oder offensichtlich unsu[X.]stantiiert war ([X.], Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91, [X.]E 86, 133, 145 f; [X.], Beschluss vom 3. Mai 2007 - [X.], NJW-RR 2007, 1367). Ein solcher Fall kann nicht nur [X.], wenn das Gericht [X.]ei der Beweiswürdigung eine Vielzahl von gegen seine Auffassung sprechenden Erge[X.]nissen der Beweisaufnahme un[X.]eachtet 14 - 8 - lässt (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Fe[X.]ruar 2007 - [X.], [X.], 833), sondern auch dann, wenn es [X.]ei der Vertragsauslegung naheliegende und erhe[X.]liche Gründe un[X.]erücksichtigt lässt, die eine Partei für ihre von der Auffassung des Gerichts a[X.]weichende Würdigung vorträgt. So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht ist auf wesentliche Argumente von zentraler Bedeu-tung für die Auslegung der Verein[X.]arung vom 19. August 2003 nicht eingegan-gen. 3. Der Verstoß des Berufungsgerichts gegen den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör ist entscheidungserhe[X.]lich. Bei Würdigung des ü[X.]er-gangenen Vortrags hätte das Berufungsgericht zu dem Erge[X.]nis kommen müs-sen, dass die Vernehmung der Zeugen zu dem Verständnis der Verein[X.]arung in der Besprechung vom 19. August 2003 notwendig ist. Auf Grundlage des von der [X.] dargelegten Verständnisses dieser Verein[X.]arung ist nicht [X.], dass die Beklagte zu Unrecht zur Zahlung des [X.] für die drei angefochtenen Positionen der Schlussrechnung verurteilt worden ist. 15 a) Eine gesonderte Position Baustelleneinrichtung kann nach dem von der [X.] [X.]ehaupteten Verständnis der Verein[X.]arung nicht [X.]erechnet wer-den. Denn die Preisaufgliederung des Ange[X.]ots enthält diese Position nicht. Da demnach die [X.] in die Preise der Preisaufgliederung des Ange[X.]ots eingerechnet werden mussten und der Kläger [X.]isher auf [X.] seiner hinterlegten "Massenermittlung" die Position gesondert [X.]erechnet hat, müsste der Kläger, sollte sich das Verständnis der [X.] als zutreffend erweisen, Gelegenheit erhalten, die Berechung auf der Grundlage der dem [X.] zugrunde liegenden Preisaufgliederung des Ange[X.]ots erneut vorzuneh-men. 16 - 9 - [X.]) Für die Kranstandfläche ist in der dem Ange[X.]ot zugrunde liegenden Preisaufgliederung ein Betrag von 227 • ausgewiesen. Den Mehr[X.]etrag stützt der Kläger auf eine [X.]mehrung von 10 qm auf 67 qm. Sollte die [X.]" nicht Vertragsgrundlage geworden sein, kann nicht ohne weiteres von einer Mehrmenge ausgegangen werden, die mit dem vom Kläger in Ansatz ge[X.]rachten Einheitspreis a[X.]gerechnet wird. Sollte zu dieser Position eine [X.]mehrung nach den getroffenen Verein[X.]arungen preisrelevant sein, käme es darauf an, inwieweit die nach dem Vertrag zugrunde gelegte Fläche ü[X.]erschritten ist. Die dem Vertrag zugrunde gelegte Fläche ergi[X.]t sich aus der [X.], die in der Preisaufgliederung des Ange[X.]ots unter Position 11.10 genannt ist. 17 c) Sollten die hinterlegte "Massenermittlung" nicht Vertragsgrundlage geworden und nach den vertraglichen Verein[X.]arungen auch [X.]mehrun-gen [X.]ei der Position "Aufstandsfläche Behälter" preisrelevant sein, so käme es e[X.]enfalls darauf an, welche [X.] der Preisaufgliederung des Ange[X.]ots für diese Leistung zugrunde zu legen waren. Deshal[X.] kann nicht allein maßge[X.]lich sein, dass der Kläger eine Mehrmenge [X.]ei der Bewehrung von 47,267 Tonnen dadurch errechnet, dass er von der tatsächlichen Menge von 79,267 Tonnen die in seiner hinterlegten Massenermittlung dargestellte Menge von 32 Tonnen a[X.]zieht. Im Ü[X.]rigen könnte Grundlage einer A[X.]rechnung der "Aufstandsfläche Behälter" nur eine Preisaufstellung mit Preisen sein, deren Summe ohne [X.] - 10 - genmehrung die in der Preisaufgliederung des Ange[X.]ots für diese Leistung vor-gesehene Summe, nach Behauptung der [X.] 104.842,00 •, nicht ü[X.]er-steigt. Dressler Kuffer [X.] [X.] Eick Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.02.2007 - 12 O 7/05 - OLG Naum[X.]urg, Entscheidung vom 13.06.2007 - 5 U 30/07 -