Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.12.2009, Az. I ZR 149/07

I. Zivilsenat | REWIS RS 2009, 137

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[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 149/07 Verkündet am: 10. Dezember 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Sondernewsletter [X.] § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 und 2 UWG 2004 § 4 Nr. 11, § 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG 2008 § 4 Nr. 11, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 und 2 UWG § 12 Abs. 1 Satz 2 a) Wer in einer an die Allgemeinheit gerichteten Werbung für einen Telefon-Tarif oder eine [X.]-Flatrate unter Angabe von Preisen wirbt, muss, wenn die Inanspruchnahme dieser Leistungen einen Kabelanschluss des Anbieters voraussetzt, in der Werbung hinreichend deutlich auf die Kosten des [X.] hinweisen. b) Wer in einer an die Allgemeinheit gerichteten Werbung für einen [X.]-Zugang über ein Kabelnetz unter Angabe der Übertragungsgeschwindigkeit wirbt, braucht nicht darauf hinzuweisen, dass diese Übertragungsgeschwin-digkeit aufgrund von Umständen, auf die er keinen Einfluss hat, nicht durch-gängig erreicht werden kann. - 2 - c) Richtet sich die Höhe der Abmahnkosten nach dem Gegenstandswert der Abmahnung, sind die Kosten einer nur teilweise berechtigten Abmahnung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nur zu ersetzen, soweit die Abmahnung [X.] war. Dabei ist die Höhe des [X.] nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Ge-genstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen. [X.], Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 149/07 - [X.]

[X.] - 3 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 10. Dezember 2009 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Teil-Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 22. August 2007 unter Zu-rückweisung der weitergehenden Revision im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klageanträge zu 1a und 1b zum Nachteil der Klägerin erkannt und der Klageantrag zu 2 in Höhe von 688,83 • zuzüglich Zinsen abgewiesen worden ist. Die Berufung der [X.] gegen das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 12. Mai 2006 wird im Umfang der Aufhebung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass im [X.] zu 1 am Ende die Wörter eingefügt werden: —wenn dies jeweils geschieht wie aus der in Kopie angefügten [X.] ersichtlich.fi Von den Kosten der Revision trägt die Klägerin 1/3 und die [X.] 2/3. Von Rechts wegen - 4 - [X.] Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für [X.]. Die [X.], die in [X.]

das [X.] betreibt, warb im Juni 2005 mit einer E-Mail, die als —[X.] be-zeichnet war, für einen Telefonanschluss und eine [X.]-Flatrate. 2 Eingangs der E-Mail wird darauf hingewiesen, dass man über das [X.] der [X.] auch telefonieren und im [X.] surfen könne. Darunter befindet sich ein über die Breite der Seite reichendes Bild, das eine Person mit einem Telefonhörer zeigt. Im Text dazu heißt es in weißer Schrift auf orange-farbenem Grund: [X.]: [X.] VON [X.]

FÜR NUR 9,90 [X.]. Die Schrift ist etwas größer als die des sonstigen Textes der E-Mail. [X.] dem Bild lautet der Text: 3 Preisfüchse telefonieren über ihren Kabelanschluss. Über das [X.] mit dem Sie auch Fernsehen und Radio empfangen. Das ist günstiger. Für 9,90 Euro pro Monat erhalten Sie nur bei [X.]

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für nur 9,90 •.fi ver-stoße gegen die [X.] und sei irreführend, weil die Nutzung des Telefonanschlusses einen Kabelanschluss voraussetze, für den weitere monatliche Gebühren - bei einem Einfamilienhaus beispielsweise 14,50 • - und eine einmalige Installationspauschale von 99,90 • zu zahlen seien. Zudem liege in dem Wort —konkurrenzlosfi eine unzutreffende und daher unzulässige [X.], da die monatliche [X.] von 24,40 • (9,90 • Telefonanschluss zuzüglich 14,50 • Kabelanschluss) von einigen [X.] unterboten werde. Die Aussage —Für z.B. nur 29,90 • pro Monat surfen Sie [...] so lange und so viel Sie wollenfi sei gleichfalls wettbewerbswidrig, weil auch die Nutzung der [X.]-Flatrate einen Kabelanschluss erfordere, für den [X.] entstünden. Soweit eine Übertragungsgeschwindigkeit von 1 Mbit/s ohne den Zusatz —bis zufi beworben werde, sei dies irreführend, weil eine so hohe Übertragungsgeschwindigkeit nicht durchgängig genutzt werden könne. 11 Die Klägerin nimmt die [X.] auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch. Sie hat beantragt, die [X.] zu verurteilen, 12 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] a) [X.] mit der Angabe "Konkurrenzlos: Telefonanschluss von [X.] für 9,90 •" zu bewerben und/oder [X.] zu lassen, und/oder b) [X.]-Dienstleistungen mit der Angabe: "Für z.B. nur 29,90 • pro Mo-nat surfen Sie [–] so lange und so viel Sie wollen" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, und/oder c) einen [X.]-Zugang unter der Angabe der Übertragungsgeschwindig-keit zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne darauf hinzuwei-sen, dass die Übertragungsgeschwindigkeit von den Verbrauchern nicht durchgängig genutzt werden kann; - 9 - 2. an sie 1.030,25 • nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz ge-mäß § 247 BGB seit dem 15. Juli 2005 zu bezahlen. 13 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin zuletzt ihre erstinstanzlichen Klageanträge mit der Maßgabe ge-stellt, dass im Klageantrag zu 1 nach Buchstabe c eingefügt wird: wenn dies jeweils geschieht wie aus der in Kopie angefügten Anlage [X.] er-sichtlich. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage ab-gewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils nach Maßgabe der im Berufungsverfahren zuletzt gestellten Anträge. 14 Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten [X.] auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten für unbegründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt: 15 Die angegriffenen Werbeaussagen hinsichtlich des Telefonanschlusses und der [X.]-Flatrate seien nicht blickfangmäßig herausgestellt. Die ange-sprochenen Verkehrskreise nähmen sie deshalb nicht isoliert wahr, sondern im Zusammenhang mit dem Fließtext. Die beanstandeten Aussagen seien nicht irreführend, weil der Interessent durch [X.] zutreffend über die Kosten eines [X.] informiert werde. Die Werbung verstoße auch nicht gegen das Gebot der Preisklarheit und -wahrheit. Die Kosten eines Kabel-anschlusses könnten und müssten nicht angegeben werden, weil sie nicht von 16 - 10 - vornherein feststünden. Die Angabe —konkurrenzlosfi sei auch unter dem Ge-sichtspunkt einer unzulässigen Alleinstellungsbehauptung nicht zu verbieten. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass es zum [X.]punkt des Erscheinens der Werbung ein günstigeres oder gleich günstiges Angebot im Wettbewerb gege-ben habe. 17 Die Bewerbung der Übertragungsgeschwindigkeit von 1 Mbit/s sei nicht wettbewerbswidrig. Es könne ausgeschlossen werden, dass ein erheblicher Teil des Verkehrs die Vorstellung hege, die [X.] stehe dafür ein, dass die an-gegebene Übertragungsgeschwindigkeit durchweg erreicht werde, also auch insoweit, als sie von Gegebenheiten und Strukturen außerhalb des von ihr zur Verfügung gestellten Kabelnetzes abhänge. 18 I[X.] Die Revision der Klägerin hat teilweise Erfolg. 1. Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsbegehren (Klageantrag zu 1) und dem Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten (Klageantrag zu 2) zu unterscheiden. 19 20 a) Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr gestützt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und dazu eine Zuwiderhandlung der [X.] vom Juni 2005 vorgetragen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger [X.]verstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum [X.]punkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum [X.]punkt ihrer Bege-hung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es anderenfalls an der [X.] fehlt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 139/05, [X.], 73 [X.]. 15 = [X.], 48 - Telefonieren für 0 Cent!; Urt. v. - 11 - 22.4.2009 - [X.], [X.], 1180 [X.]. 23 = [X.], 1510 - 0,00 Grundgebühr). Das zur [X.] —[X.] im Juni 2005 geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 ([X.] I, S. 1414; nachfolgend UWG 2004) ist zwar nach Verkündung des [X.] durch das nunmehr geltende Erste Gesetz zur Änderung des [X.] gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 ([X.] I, S. 2949; nachfolgend UWG 2008) geändert worden. Diese Gesetzesänderung ist für den Streitfall jedoch ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der [X.] ist sowohl eine [X.]handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2008. Der Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG ist gleich geblieben. Eine [X.], die zur Täuschung geeignete Angaben - etwa über den Preis oder über (wesentliche) Merkmale einer Dienstleistung - enthält, ist sowohl nach § 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG 2004 als auch gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 und 2 UWG 2008 irreführend und damit unlauter. Die Bestimmun-gen der [X.] haben sich nicht geändert. 21 b) Für die Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung von [X.] zusteht, kommt es dagegen allein auf das zur [X.] der Abmahnung im Juni 2005 geltende Recht an (vgl. [X.], Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, [X.], 981 [X.]. 15 = [X.], 1337 - 150% Zinsbonus). 22 2. Die Anträge auf Unterlassung der Werbeaussagen —Konkurrenzlos: Telefonanschluss von [X.]

für 9,90 •fi (Klageantrag zu 1a) und —Für z.B. nur 29,90 • pro Monat surfen Sie [–] so lange und so viel Sie wollenfi (Klagean-trag zu 1b) sind begründet. Beide Werbeaussagen verstoßen gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 und 2 [X.] (dazu a) und gegen 23 - 12 - § 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 UWG 2004, § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 UWG 2008 (dazu b). Die erste Werbeaussage enthält darüber hinaus mit der Angabe —Konkurrenzlosfi eine unzutreffende und daher nach § 5 Abs. 1 UWG 2004, § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 unzulässige Alleinstellungsbehauptung (da-zu c). a) Die Werbeaussagen —Konkurrenzlos: Telefonanschluss von [X.] für 9,90 •fi (Klageantrag zu 1a) und —Für z.B. nur 29,90 • pro Monat surfen Sie [–] so lange und so viel Sie wollenfi verstoßen gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 und 2 [X.]. 24 aa) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vor-schrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteil-nehmer das Marktverhalten zu regeln. Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen Bestimmungen der § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 und 2 [X.] sind [X.] von § 4 Nr. 11 UWG ([X.], Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 22/05, [X.] [X.], 532 [X.]. 21 = [X.], 782 - Um-satzsteuerhinweis; [X.] [X.], 1180 [X.]. 24 - 0,00 Grundgebühr). Sie regeln, unter welchen Umständen und in welcher Weise ein Anbieter von Wa-ren und Leistungen die Endpreise der von ihm angebotenen oder beworbenen Erzeugnisse anzugeben hat. 25 [X.]) Ein Verstoß gegen Bestimmungen der [X.] kann seit Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlau-tere Geschäftspraktiken am 12. Dezember 2007 (Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie) eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG zwar nur begründen, wenn die von der [X.] aufgestellten Informationspflichten eine Grundlage im Gemeinschaftsrecht haben. Dies folgt daraus, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] abschließend regelt, welche Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber 26 - 13 - Verbrauchern unlauter sind, und bestimmt, dass nur eine Verletzung von im Gemeinschaftsrecht vorgeschriebenen Informationsanforderungen eine unlau-tere Geschäftspraktik darstellt (vgl. Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 2005/29/[X.]). Die in Rede stehenden Bestimmungen der Preisangabenverord-nung haben jedoch eine Grundlage im Gemeinschaftsrecht. Nach Art. 1 und 2 lit. a, Art. 3 Abs. 1 sowie Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 98/6/[X.] über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen [X.] ist bei Erzeugnissen, die Verbrauchern von [X.] angeboten werden, der Endpreis für eine Produkteinheit unmissverständlich, klar erkennbar und gut lesbar anzugeben ([X.] [X.], 1180 [X.]. 24 f. - 0,00 Grundgebühr). [X.]) Die [X.] ist nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] verpflichtet, bei ihrer Werbung für einen Telefonanschluss zum Preis von 9,90 • monatlich und eine [X.]-Flatrate zum Preis von 29,90 • monatlich jeweils darauf hinzuweisen, dass daneben Kosten für einen Kabelanschluss anfallen. 27 Wer als Anbieter von Leistungen gegenüber Letztverbrauchern unter An-gabe von Preisen wirbt, hat nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Preise an-zugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind (Endpreise). Da die [X.] mit ihrem —[X.] als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen gegenüber [X.] unter Angabe von Preisen für einen Telefonanschluss und eine [X.]-Flatrate wirbt, ist sie verpflichtet, deren Endpreise anzugeben. Zum Endpreis des Telefonanschlusses und der [X.]-Flatrate gehören auch die Kosten des [X.]. Dem steht nicht entgegen, dass die [X.] in ihrem —[X.] unmittelbar nur für den Telefonanschluss und die [X.]-Flatrate wirbt (dazu (1)), und dass nicht von vornherein feststeht, ob und inwie-weit derjenige, der sich für einen Telefonanschluss oder eine [X.]-Flatrate 28 - 14 - der [X.] entscheidet, die Kosten eines [X.] zu tragen hat (dazu (2)). (1) Die Verpflichtung zur Angabe des Endpreises besteht allerdings grundsätzlich allein im Blick auf die unmittelbar angebotenen oder beworbenen Produkte. Sie gilt dagegen regelmäßig nicht für andere Produkte, die - wie etwa Verbrauchsmaterialien oder Zubehörteile - lediglich im Falle der Verwendung der angebotenen oder beworbenen Produkte erforderlich oder mit diesen [X.] sind. Der Anbieter oder Werbende ist nach der [X.] nicht zur Angabe der Preise von Produkten verpflichtet, die lediglich Gegen-stand möglicher Folgegeschäfte sind, auch wenn er diese selbst anbietet und mittelbar mitbewirbt (vgl. [X.], Urt. v. 20.12.2007 - [X.], [X.], 729 [X.]. 15 = [X.], 928 - Werbung für Telefondienstleistungen; [X.] [X.], 73 [X.]. 17 - Telefonieren für 0 Cent!; [X.], Urt. v. 5.11.2008 - I ZR 55/06, [X.], 690 [X.]. 9 = [X.], 809 - [X.]). 29 Anders verhält es sich jedoch, wenn mit dem Erwerb des angebotenen oder beworbenen Produkts zugleich eine Entscheidung oder eine nicht ohne Weiteres abzuändernde Vorentscheidung im Hinblick auf ein anderes Produkt des Anbieters oder Werbenden verbunden ist. In einem solchen Fall ist der An-bietende oder Werbende nach der [X.] verpflichtet, die für dieses andere Produkt entstehenden Kosten deutlich kenntlich zu machen (vgl. [X.] [X.], 729 [X.]. 16 - Werbung für Telefondienstleistungen). Dies gilt auch dann, wenn sich die Werbung auf kombinierte Leistungen bezieht, die aus Sicht der angesprochenen Verbraucher als einheitliches Leistungsangebot und Gegenstand eines einheitlichen Vertragsschlusses erscheinen. In einem sol-chen Fall ist ein Endpreis für das einheitliche Leistungsangebot anzugeben ([X.] [X.], 73 [X.]. 18 - Telefonieren für 0 Cent!). Dabei liegt ein einheit-30 - 15 - liches Leistungsangebot in aller Regel jedenfalls dann vor, wenn die Inan-spruchnahme der beworbenen Leistung zwangsläufig die Inanspruchnahme einer anderen Leistung voraussetzt (vgl. [X.] [X.], 73 [X.]. 23 - Telefo-nieren für 0 Cent!). 31 Danach muss die [X.] die Kosten des [X.] neben den Kosten des Telefonanschlusses und der [X.]-Flatrate kenntlich machen. Da ein Verbraucher den Telefonanschluss zum Preis von 9,90 • monatlich und die [X.]-Flatrate zum Preis von 29,90 • monatlich nur in Anspruch nehmen kann, wenn er über einen Kabelanschluss der [X.] verfügt, für den [X.] entstehen, bietet die [X.] aus der maßgeblichen Sicht der ange-sprochenen Verbraucher eine einheitliche Leistung an, die zum einen aus ei-nem Telefonanschluss oder einer [X.]-Flatrate und zum anderen aus einem Kabelanschluss besteht. (2) Da der [X.]nehmer des Telefonanschlusses oder der [X.]-Flatrate und der [X.]nehmer des [X.] nach den [X.] oft nicht miteinander identisch sind, steht es [X.] nicht von vornherein fest, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der-jenige, der sich für einen Telefonanschluss oder eine [X.]-Flatrate der [X.]n entscheidet, auch die Kosten für den Kabelanschluss der [X.] zu tragen hat. Handelt es sich bei dem [X.]nehmer des Telefonanschlusses oder der [X.]-Flatrate beispielsweise um einen Mieter und bei dem An-schlussnehmer des [X.] um dessen Vermieter, hängt dies davon ab, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Vermieter die ihm durch den Kabelanschluss entstehenden Kosten auf den Mieter abwälzt. Die einmalige Installationspauschale für den Kabelanschluss kann zudem deshalb nicht in die monatlichen Kosten des Telefonanschlusses oder der [X.]-Flatrate einge-32 - 16 - rechnet werden, weil nicht von vornherein feststeht, welche Laufzeit der [X.] oder die [X.]-Flatrate hat und auf wie viele [X.] die Installationspauschale daher umzulegen ist. Mit dem Abschluss eines Vertrags verbundene Kosten, die nicht beziffer-bar oder laufzeitabhängig sind, können und müssen zwar nicht in einen einheit-lichen Endpreis einbezogen werden ([X.] in Piper/[X.]/[X.], UWG, 5. Aufl., § 1 [X.] Rdn. 28). Derartige Kosten müssen jedoch, wenn sie - wie hier - Bestandteil des Endpreises sind, auf andere Weise hinreichend deutlich kenntlich gemacht werden (vgl. [X.] 139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM). [X.] ist danach im Streitfall zumindest ein - hinreichend deutlicher - Hin-weis darauf, dass die Inanspruchnahme des Telefonanschlusses und der Inter-net-Flatrate einen Kabelanschluss im Gebiet der [X.] voraussetzt, und dass für diesen Kabelanschluss monatliche Gebühren und eine einmalige In-stallationspauschale von 99,90 • anfallen. Ein solcher Hinweis ist nicht deshalb entbehrlich, weil nicht von vornherein feststeht, ob und inwieweit der An-schlussnehmer des Telefonanschlusses oder der [X.]-Flatrate die Kosten des [X.] zu tragen hat. Die beanstandete Werbung richtet sich jedenfalls auch an Verbraucher, die noch nicht über einen Kabelanschluss der [X.] verfügen und die im Falle der Einrichtung eines [X.] dessen Kosten - vollständig oder teilweise - selbst zu tragen haben. Diese [X.] können den Telefonanschluss zum Preis von 9,90 • monatlich und die In-ternet-Flatrate zum Preis von 29,90 • monatlich nur in Verbindung mit einem Kabelanschluss der [X.] in Anspruch nehmen, für den sie monatliche Grundgebühren und eine einmalige Installationspauschale zu zahlen haben. 33 [X.]) Die Vorschrift des § 1 Abs. 6 [X.] bestimmt, in welcher Weise auf die geschuldeten Entgelte hinzuweisen ist, um den Anforderungen des § 1 Abs. 34 - 17 - 1 Satz 1 [X.] zu genügen. Danach müssen die Angaben der allgemeinen Verkehrsauffassung und den Grundsätzen der Preisklarheit und Preiswahrheit entsprechen (§ 1 Abs. 6 Satz 1 [X.]). Sie müssen in der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahr-nehmbar sein (§ 1 Abs. 6 Satz 2 [X.]). Nach diesen Maßstäben ist eine blickfangmäßig herausgestellte Preis-angabe unvollständig, wenn in der Werbung nicht gleichzeitig die weiteren Preisbestandteile so dargestellt werden, dass sie dem blickfangmäßig heraus-gestellten Preisbestandteil eindeutig zugeordnet sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar sind (vgl. [X.] 139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM; [X.], Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 252/02, [X.], 164 [X.]. 21 = [X.], 84 - [X.], m.w.N.). Die genannten Vorschriften der Preisangabenverord-nung sollen verhindern, dass ein Wettbewerber mit der besonderen Preisgüns-tigkeit eines Preisbestandteils blickfangmäßig wirbt, weitere Preisbestandteile dagegen verschweigt oder in der Darstellung untergehen lässt ([X.] [X.], 73 [X.]. 25 - Telefonieren für 0 Cent!; [X.], 1180 [X.]. 27 - 0,00 Grundgebühr). Eine eindeutige Zuordnung der weiteren Preisangaben zu den herausgestellten Preisangaben kann auf unterschiedliche Weise gewährleistet werden. Sie kann insbesondere durch einen [X.] erfolgen. [X.] ist aber, dass der [X.] am Blickfang teilhat und da-durch eine klare und unmissverständliche Zuordnung der weiteren Preisanga-ben zu den herausgestellten Preisangaben gewahrt bleibt (vgl. [X.] 139, 368, 377 - Handy für 0,00 DM). Die angegriffene Werbung genügt diesen [X.] nicht. 35 (1) [X.]: Telefonanschluss von [X.]

für 9,90 •fi ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durch ihre [X.] - 18 - ordnung über der A[X.]ildung einer telefonierenden Person, durch die farbliche Unterlegung und die geringfügig größere Schrift gegenüber dem sonstigen Text der Anzeige optisch herausgestellt. Die Revision rügt mit Recht, dass die nicht weiter begründete Annahme des Berufungsgerichts, allein dies hebe die Wer-beaussage nicht in maßgeblicher Weise von den übrigen Elementen des —[X.]" ab, keine Grundlage in den eigenen Feststellungen des [X.] findet. Die optische Herausstellung dieser Werbeaussage [X.] entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die für eine Blickfangwer-bung charakteristische Gefahr, dass sich die Aufmerksamkeit der [X.] auf sie konzentriert und die übrigen - erläuternden oder einschränkenden - Aussagen der Werbung übersehen werden. 37 Am Ende des Abschnitts, in dem für den Telefonanschluss geworben wird, befindet sich zwar der mit einem Sternchen versehene Hinweis *Voraussetzung für Kabel Telefonie ist ein Kabel [X.] nur im modernisier-ten Gebiet von [X.] , durch den weitere Kosten entstehen können. [X.] 99,90 • (inkl. MWST). [X.] 12 [X.]. 38 Dieser Hinweis auf weitere Kosten ist der blickfangmäßig herausgestell-ten Preisangabe von 9,90 • pro Monat für einen Telefonanschluss jedoch nicht klar und eindeutig zugeordnet. [X.]: Telefonan-schluss von [X.]

für 9,90 •fi ist selbst nicht mit einem [X.] versehen. Der [X.] auf den erläuternden Text zu weiteren Kosten befindet sich erst in dem nachfolgenden Fließtext bei der Aufzählung der Leis-tungen, die der Werbeadressat für 9,90 • pro Monat bei [X.]

erhalte. Die-ser Hinweis bei der Angabe, dass der Kunde einen vollwertigen Telefonan-schluss —ohne weitere Grundgebührenfi erhalte, nimmt daher nicht wie [X.] am Blickfang teil. - 19 - (2) [X.] z.B. nur 29,90 • pro Monat surfen Sie [–] so lange und so viel Sie wollenfi ist zwar nicht in gleicher Weise wie die Werbeaus-sage —Konkurrenzlos: Telefonanschluss von [X.]

für 9,90 •" hervorgeho-ben. Zu Beginn des Abschnitts des —[X.], in dem die [X.] für die [X.]-Flatrate wirbt, ist vielmehr die Werbeaussage: —Preisvergleich: [X.] günstige [X.] Flatrates von [X.]

fi durch A[X.]ildung einer Per-son, farbliche Unterlegung und größere Schrift blickfangmäßig herausgestellt. Die angegriffene Werbeaussage —Für z.B. nur 29,90 • pro Monat surfen Sie [–] so lange und so viel Sie wollenfi befindet sich dagegen erst im unmittelbar nach-folgenden Fließtext. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist sie dort aber - bis auf die ersten Worte —Für z.B.fi - durch Fettdruck hervorgehoben. Die angesprochenen Verkehrskreise nehmen diese Aussage nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts zudem nicht isoliert wahr, sondern im [X.] mit den unmittelbar vorangehenden und nachfolgenden Textpassagen sowie der eingeschalteten Grafik. Dabei wird die Aussage, die [X.]-Flatrate koste nur 29,90 • pro Monat, durch die als Blickfang wirkende Grafik veran-schaulicht und verstärkt. Die Preisangabe 29,90 • wird dort innerhalb eines ro-ten Balkens in weißer Schrift sowie darunter nochmals in schwarzer Schrift mit roter Unterstreichung hervorgehoben. 39 Am Ende des Abschnitts, in dem für die [X.]-Flatrate geworben wird, befindet sich zwar ein mit einem Sternchen versehener Text in magerer Schrift in dem zu Beginn des ersten Absatzes darauf hingewiesen wird 40 *Voraussetzung für einen Kabel [X.] [X.] ist ein Kabel [X.] von [X.] , durch den weitere Kosten entstehen können. und in dem es etwa in der Mitte des zweiten Absatzes heißt Einmalige Installationspauschale von 99,90 Euro (inkl. MwSt.). - 20 - Dieser Text ist durch den [X.] jedoch nicht den hervorge-hoben beworbenen Kosten der [X.]-Flatrate von 29,90 • zugeordnet. Der [X.] befindet sich vielmehr am Ende der [X.] vor der Grafik und im der Grafik nachfolgenden Fließtext bei der Auflistung der Extras, die derjenige erhalte, der Kabel [X.] bestelle. Auch diese Erläuterung der weiteren Kosten ist demnach den hervorgehoben beworbenen monatlichen Kosten der [X.]-Flatrate nicht ausreichend deutlich zugeordnet. 41 42 b) Die Werbeaussagen —Konkurrenzlos: Telefonanschluss von [X.] für 9,90 •fi (Klageantrag zu 1a) und —Für z.B. nur 29,90 • pro Monat surfen Sie [–] so lange und so viel Sie wollenfi (Klageantrag zu 1b) sind zudem nach § 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 UWG 2004, § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 UWG 2008 irreführend, weil sie zur Täuschung geeignete Angaben über den Preis enthalten. aa) Eine Werbung, die bei einem aus mehreren Preisbestandteilen be-stehenden Angebot mit der besonderen Preiswürdigkeit eines Preisbestandteils wirbt und die übrigen Preisbestandteile verschweigt oder in der Darstellung un-tergehen lässt, enthält zur Täuschung geeignete Angaben über den Preis, weil sie einen unzutreffenden Eindruck von der Preiswürdigkeit des Angebots ver-mittelt. Ist die besondere Preiswürdigkeit eines Preisbestandteils blickfangmä-ßig herausgestellt, kann eine irrtumsausschließende Aufklärung nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis auf die anderen Preisbestandteile erfolgen, der am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung der übrigen Preisbestandteile zu den herausgestellten Preisangaben wahrt ([X.] [X.], 981 [X.]. 23 - 150% Zinsbonus, m.w.N.). So enthält insbesondere eine Werbung, die einen Bestandteil eines Kopplungsangebots mit einem besonders günstigen Preis bewirbt und den Preis für die anderen Bestandteile des [X.] - 21 - bots nicht deutlich kenntlich macht, zur Täuschung geeignete Angaben über den Preis, weil die Gefahr besteht, dass über den tatsächlichen Wert des [X.] getäuscht oder doch unzureichend informiert wird. Wird ein Teil eines gekoppelten Angebots in der Werbung blickfangmäßig oder in anderer Weise als besonders günstig herausgestellt, ist es daher wettbewerbswidrig, wenn Hinweise auf Belastungen, die den herausgestellten günstigen Preis unmittelbar relativieren, weder am Blickfang teilnehmen noch sonst hervorgehoben darge-stellt sind (vgl. [X.] [X.], 164 [X.]. 20 - Aktivierungskosten II, m.w.N.). 44 [X.]) Die angegriffene Werbung erweckt den unzutreffenden Eindruck ei-ner besonderen Preiswürdigkeit des beworbenen Angebots, weil die monatli-chen Gebühren für das Telefonieren und die [X.]-Flatrate herausgestellt werden, und die Angaben über die Kosten des [X.] demgegen-über in den Hintergrund treten. Von einem derartigen Angebot geht die Gefahr aus, dass es die Werbeadressaten über den tatsächlichen Wert des Angebots täuscht oder zumindest unzureichend informiert. Durch die Werbung der [X.]n werden zwar diejenigen nicht in relevanter Weise irregeführt, die bereits über einen Kabelanschluss der [X.] verfügen. Sie haben die Möglichkeit, diesen Kabelanschluss gegen ein Entgelt von 9,90 • oder 29,90 • pro Monat zusätzlich zum Telefonieren oder als [X.]zugang zu nutzen. Der beanstan-dete —[X.] der [X.] richtet sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch auch an Verbraucher, die noch nicht über einen [X.] verfügen und die Kosten eines [X.] selbst tragen müssen. Bei diesen Verbrauchern wird der irreführende Eindruck erweckt, dass für den Telefonanschluss und die [X.]-Flatrate keine weiteren Kosten ent-stehen. Die [X.] auf die [X.] sind - wie unter [X.] a [X.] ausgeführt - nicht geeignet, diese Gefahr einer Irreführung auszuräu-men. - 22 - c) [X.]: Telefonanschluss von [X.]

für 9,90 •fi ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch unter dem Ge-sichtspunkt einer unwahren und daher nach § 5 Abs. 1 UWG 2004, § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 unzulässigen Alleinstellungsbehauptung zu verbieten. Die Inanspruchnahme des Telefonanschlusses setzt das Bestehen eines Kabelan-schlusses voraus, für den weitere Kosten entstehen, die - wie unter [X.] a [X.] ausgeführt - Bestandteil des Endpreises des Telefonanschlusses sind. Die [X.], die insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. [X.], Urt. v. 7.7.1983 - I ZR 119/81, [X.] 1983, 779, 781 = [X.], 675 - Schuh-markt), hat nicht dargetan, dass zum [X.]punkt des Erscheinens der Werbung ihr Angebot eines Telefonanschlusses unter Berücksichtigung dieser weiteren Kosten das günstigste im Wettbewerb war. 45 3. Die Klägerin kann von der [X.] nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 UWG 2004, § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 2 Satz 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG 2008 nicht verlangen, es zu unterlassen, einen [X.]-Zugang unter Angabe der Übertragungsgeschwindigkeit zu bewerben, ohne darauf hinzuweisen, dass die Übertragungsgeschwindigkeit von den [X.] nicht durchgängig genutzt werden kann (Klageantrag 1c). 46 47 [X.] z.B. nur 29,90 Euro pro Monat surfen Sie mit 1 Mbit/s so lange und so viel Sie wollen.fi bezieht sich mit der Angabe —1 Mbit/sfi auf ein wesentliches Merkmal der von der [X.] angebotenen Dienstleis-tung, nämlich auf die Geschwindigkeit der Datenübertragung innerhalb ihres Kabelnetzes. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die angesprochenen Verkehrskreise durch diese Werbeaussage nicht irregeführt werden. Auch die Adressaten der Werbung, die die Aussage —... surfen Sie mit 1 MBit/s so lange und so viel Sie wollenfi - wie die Revision geltend macht - da-- 23 - hin verstehen, dass die [X.]-Flatrate der [X.] diese Übertragungsge-schwindigkeit durchgängig gewährleistet, werden nicht getäuscht. Die Klägerin stellt nach den von der Revision unangegriffenen [X.] ein Kabelnetz zur Verfügung, in dem durchge-hend Daten mit einer Geschwindigkeit von 1 Mbit/s übertragen werden können. Soweit diese Übertragungsgeschwindigkeit nicht erreicht wird, ist dies aus-schließlich Umständen zuzuschreiben, auf die die [X.] keinen Einfluss hat. Dazu gehören etwa die Belastung des Servers, von dem Informationen abgeru-fen werden, oder die Belastung des [X.]s insgesamt, also die Menge der aktuell versandten Datenpakete. Das Berufungsgericht hat weiterhin von der Revision unbeanstandet festgestellt, es könne ausgeschlossen werden, dass ein erheblicher Teil des Verkehrs die Vorstellung hege, die [X.] stehe dafür ein, dass die von ihr beworbene Geschwindigkeit durchweg erreicht werde, also auch insoweit, als sie von Gegebenheiten und Strukturen außerhalb des von ihr zur Verfügung gestellten Kabelnetzes abhänge. Unter diesen Umständen wer-den die Werbeadressaten durch die Angabe der - seitens der [X.] durch-gehend gewährleisteten - Übertragungsgeschwindigkeit nicht irregeführt. 48 4. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der [X.] (Klageantrag zu 2) ist aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in Höhe von 688,83 • zuzüglich Zinsen begründet. 49 Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann der Ersatz der für eine Abmahnung erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berech-tigt ist. Die Abmahnung der Klägerin war - wie unter [X.] und 3 ausgeführt - nur wegen zwei der drei von ihr beanstandeten Werbeaussagen des —Sondernews-letterfi begründet. Die Klägerin kann den Ersatz ihrer Aufwendungen daher nur 50 - 24 - beanspruchen, soweit diese den beiden berechtigten Unterlassungsansprüchen zuzurechnen sind. Dem steht nicht entgegen, dass die [X.], die ein nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugter Verband beanspruchen kann, auch dann in voller Höhe geschuldet ist, wenn die Abmahnung nur teilweise berech-tigt war (vgl. [X.], Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 94/97, [X.], 509, 512; [X.] 177, 253 - [X.]. 50; [X.], Urt. v. 4.12.2008 - I ZR 100/06, [X.], 413 [X.]. 31 = [X.], 300 - [X.]). Die einem Verband zustehende Kos-tenpauschale richtet sich nach den Kosten des Verbandes ([X.]/Scharen, Der [X.]prozess, 6. Aufl., [X.]. 11 Rdn. 29 ff.; [X.], [X.]-rechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., [X.]. 41 Rdn. 95). Sie fällt daher auch bei einer nur teilweise berechtigten Abmahnung in voller Höhe an und ist deshalb in voller Höhe zu erstatten. 51 Richtet sich die Höhe der Abmahnkosten nach dem Gegenstandswert der Abmahnung, sind die Kosten einer nur teilweise berechtigten Abmahnung nur zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war. Dabei ist die Höhe des [X.] nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu be-stimmen (vgl. [X.]/Scharen aaO Rdn. 36 [X.]. 170). Den Gegenstandswert der drei Unterlassungsansprüche hat die Klägerin gleich bewertet. Von den gel-tend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 1.030,25 • entfallen demnach 2/3 - also 688,83 • - auf die begründeten Unterlassungsansprüche. 52 53 II[X.] Danach ist auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil unter Zu-rückweisung der weitergehenden Revision aufzuheben, soweit hinsichtlich der Klageanträge zu 1a und 1b zum Nachteil der Klägerin erkannt und der Klagean-trag zu 2 in Höhe von 688,83 • zuzüglich Zinsen abgewiesen worden ist. Die - 25 - Berufung der [X.] gegen das Urteil des [X.]s ist im Umfang der Aufhebung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass im [X.] zu 1 am [X.] die Wörter eingefügt werden: —wenn dies jeweils geschieht wie aus der in Kopie angefügten Anlage [X.] ersichtlich.fi 54 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.05.2006 - 23 O 137/05 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 6 U 87/06 -

Meta

I ZR 149/07

10.12.2009

Bundesgerichtshof I. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.12.2009, Az. I ZR 149/07 (REWIS RS 2009, 137)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2009, 137

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