Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.01.2019, Az. 5 StR 650/18

Das [X.] hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt sowie die Einziehung von Gegenständen angeordnet. Während die Verfahrensrüge aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] erfolglos bleibt, führt die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge lediglich zu der aus der [X.] ersichtlichen Schuldspruchänderung.

1. Nach den Feststellungen bewahrte der Angeklagte in seiner Ein-Raum-Wohnung gut 204 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 14,2 % Tetrahydrocannabinol auf, ferner griffbereit auf dem Bettsofa einen 40 cm langen, aus Metall gefertigten Schlagstock und eine (nicht funktionstüchtige) Gasdruckpistole. Das [X.] hat angenommen, der Angeklagte habe 60 Gramm des Marihuanas zum eigenen [X.] vorgesehen, und diese Menge angesichts des festgestellten [X.] als nicht gering bewertet (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG).

2. Dieser Beurteilung liegt eine rechtsfehlerhafte Beweiswürdigung zugrunde. Das [X.] ist insofern von den Angaben des Angeklagten ausgegangen, wonach er pro Woche an vier Tagen jeweils ein Gramm Marihuana und an den übrigen Tagen jeweils zwei bis drei Gramm zu sich genommen hat. Es hat auf dieser Basis den monatlichen Eigenkonsum des Angeklagten „zu dessen Gunsten“ auf 60 Gramm Marihuana geschätzt. Hierdurch hat es aber gegen den Zweifelsgrundsatz verstoßen. Denn zwar hat diese Schätzung zu einer Verringerung der zum Handeltreiben bestimmten Menge geführt, gleichzeitig aber hinsichtlich des Besitzes zum Überschreiten der Grenze zur nicht geringen Menge. Diese wäre angesichts des [X.] nicht erreicht worden, wenn das [X.] - den Angeklagten insofern begünstigend - den an drei Wochentagen erhöhten [X.] beispielsweise auf lediglich zwei Gramm geschätzt hätte.

3. Durch die tateinheitliche Verurteilung wegen eines zweiten Verbrechenstatbestandes (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) ist der Angeklagte mithin beschwert. Der [X.] hat daher gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog den Schuldspruch geändert (§ 30a Abs. 2 Nr. 2, § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG). Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte insoweit nicht hätte anders verteidigen können.

4. Hingegen kann der [X.] ausschließen, dass das [X.] bei zutreffender rechtlicher Beurteilung zu einer niedrigeren Freiheitsstrafe gelangt wäre (§ 337 Abs. 1 StPO). Denn es hat für beide von ihm bejahten Tatbestände einen minder schweren Fall (§ 30a Abs. 3, § 29a Abs. 2 BtMG) bejaht und die tateinheitliche Verwirklichung zweier Tatbestände in seine konkrete Strafzumessung nicht schärfend eingestellt.

5. Der nur geringfügige Erfolg des Rechtsmittels rechtfertigt keine Kostenermäßigung (§ 473 Abs. 4 StPO).