Bundesgerichtshof: 1 StR 300/19 vom 03.09.2019

1. Strafsenat

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Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"

Gegenstand

Betäubungsmittelhandel bei Waffenmitführung während Tatteil


Tenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 7. März 2019 aufgehoben, wobei die Feststellungen bestehen bleiben.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Entscheidungsgründe

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und acht Monaten verurteilt, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet sowie eine Entscheidung zum Vorwegvollzug der Freiheitsstrafe getroffen. Die Revision, mit der der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts rügt, erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

Der Angeklagte verwahrte am 25. März 2018 in dem Anhänger eines Kleintransporters vor seinem Wohnanwesen in Z.  67,5 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 6,64 Kilogramm THC sowie weitere 376,3 Gramm Marihuana an unterschiedlichen Orten im Wohnhaus auf. Bei dem Anwesen handelte es sich in Teilen um eine ehemalige Diskothek mit einem angrenzenden Wohnhaus, das auch im Kellerbereich eine große Anzahl von Räumlichkeiten besaß. Das - durch den Angeklagten auf unbekannte Weise beschaffte - Marihuana in dem Anhänger hatte der Angeklagte zuvor längere Zeit im Keller des Wohnanwesens in einem ehemals als Kühlraum genutzten Raum aufbewahrt. Zugleich baute der Angeklagte in einem weiteren Kellerraum mehrere Cannabispflanzen an, um daraus rauchfähiges Marihuana zu gewinnen. Am 25. März 2018 befanden sich in der voll funktionsfähigen Aufzuchtanlage 20 Pflanzen mit einer Wuchshöhe von 25 bis 50 cm sowie zwölf Setzlinge und 15 Keimlinge mit einem Gesamtgewicht von 62,04 Gramm und einem Wirkstoffgehalt von 0,43 Gramm THC. Das Marihuana war in vollem Umfang zum gewinnbringenden Weiterverkauf durch den Angeklagten bestimmt.

4

Vor der Tür zu dem Kellerraum, in dem der Angeklagte die Aufzuchtanlage betrieb, befand sich in einem Regal linksseitig des Zugangs ein Teleskopschlagstock. Der Angeklagte verwahrte den Schlagstock dort, um ihn gegebenenfalls gegen Personen und zur Verteidigung sämtlicher in den Kellerräumen befindlichen Betäubungsmittel - auch der zuvor auf den Anhänger und in den Kleintransporter geladenen Betäubungsmittel -, insbesondere aber zur Verteidigung der Aufzuchtanlage einsetzen zu können.

5

Der Angeklagte bewahrte zudem im Innenraum des Kleintransporters in einem Rucksack sowie in einem Stoffetui Amphetamin mit einer Wirkstoffgesamtmenge von 130 Gramm Amphetaminbase, das - jeweils als nicht geringe Menge - teilweise zum Eigenkonsum und teilweise zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war.

6

Das Landgericht hat in dem Anbau des Marihuanas und der Verwahrung des weiteren Marihuanas im Keller einen Teilakt des im Übrigen eine Bewertungseinheit bildenden unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gesehen und, da der Teleskopschlagstock im unmittelbaren Zusammenhang mit diesem Teilakt stehe, ein bewaffnetes Handeltreiben nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG angenommen.

II.

7

1. Der Schuldspruch wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat keinen Bestand. Die Feststellungen tragen eine Verurteilung wegen einer Tat nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht.

8

Das Landgericht geht im Ansatz zwar zutreffend davon aus, dass es - sofern sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammensetzt - für den Qualifikationstatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ausreicht, wenn der qualifizierende Umstand nur bei einem Einzelakt der Tat verwirklicht ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 StR 203/10 Rn. 4 und Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96 Rn. 9, BGHSt 43, 8, 10 f. mwN).

9

Allerdings hält die Annahme des Landgerichts, die (zunächst) an unterschiedlichen Stellen im Keller und in der Wohnung sowie später im Kleintransporter deponierten Betäubungsmittel sowie die angebauten Cannabispflanzen seien als eine einheitliche Gesamtmenge zu behandeln und es liege daher bezüglich aller Betäubungsmittel eine einheitliche Tat vor, rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Zwar werden sämtliche Betätigungen, die sich im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes auf den Vertrieb einer einheitlichen Rauschgiftmenge beziehen, vom gesetzlichen Tatbestand in dem pauschalierenden, verschiedenartige Tätigkeiten umfassenden Begriff des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit und damit zu einer Tat des Handeltreibens verbunden. Dabei ist jedoch entscheidend, dass sich die Bemühungen des Täters auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen. Eine Bewertungseinheit kommt daher insbesondere dann in Betracht, wenn die Betäubungsmittel aus einem einheitlichen Erwerbsvorgang stammen, aber auch dann, wenn Drogen aus verschiedenen Erwerbsvorgängen zu einem einheitlichen Verkaufsvorrat vereint werden. Demgegenüber kann allein der gleichzeitige Besitz verschiedener zum Handeltreiben bestimmter Mengen aus verschiedenen Liefervorgängen eine Bewertungseinheit nicht begründen (vgl. insgesamt BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 - 3 StR 487/16 Rn. 4 mwN).

Gemessen an diesen Maßstäben handelt es sich bei den Marihuana-Pflanzen und der erheblichen Menge Marihuana, die zunächst in einem anderen Kellerraum gelagert wurde, nicht um dieselbe Menge, zumal auch keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das gelagerte Marihuana aus der Aufzuchtanlage des Angeklagten stammte. Vielmehr liegt lediglich ein gleichzeitiger Besitz unterschiedlicher Mengen vor, der eine Bewertungseinheit nicht begründet.

2. Da die in der Aufzuchtanlage befindlichen Pflanzen lediglich einen Marihuanagehalt von 0,43 Gramm THC aufweisen und damit eine nicht geringe Menge hinsichtlich dieser Betäubungsmittel nicht vorliegt, kommt ein bewaffnetes Handeltreiben nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG lediglich hinsichtlich des übrigen im Keller gelagerten Marihuanas in Betracht. Ob auch insoweit der Qualifikationstatbestand erfüllt ist, kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden, da Feststellungen zu der Lage des ehemals als Kühlraum genutzten Kellerraums fehlen.

III.

Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Schuldspruchs wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge; erfasst wird auch die an sich rechtsfehlerfreie tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Dies entzieht ohne Weiteres dem Strafausspruch und der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt sowie der Entscheidung über den Vorwegvollzug die Grundlage.

Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da es sich lediglich um einen Wertungsfehler handelt (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen können getroffen werden, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.

Raum     

        

Jäger     

        

Bellay

        

Hohoff     

        

Leplow     

        

Meta

1 StR 300/19

03.09.2019

Bundesgerichtshof 1. Strafsenat

Beschluss

vorgehend LG Regensburg, 7. März 2019, Az: 106 Js 6904/18 - 5 KLs

§ 29a Abs 1 Nr 2 BtMG, § 30a Abs 2 Nr 2 BtMG, § 52 Abs 1 StGB, § 53 Abs 1 StGB

Referenzen

§ 52 StGB


(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) 1Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. 2Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

§ 53 StGB


(1) Hat jemand mehrere Straftaten begangen, die gleichzeitig abgeurteilt werden, und dadurch mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Geldstrafen verwirkt, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt.

(2) 1Trifft Freiheitsstrafe mit Geldstrafe zusammen, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt. 2Jedoch kann das Gericht auf Geldstrafe auch gesondert erkennen; soll in diesen Fällen wegen mehrerer Straftaten Geldstrafe verhängt werden, so wird insoweit auf eine Gesamtgeldstrafe erkannt.

(3) § 52 Abs. 3 und 4 gilt sinngemäß.

§ 260 StPO


(1) Die Hauptverhandlung schließt mit der auf die Beratung folgenden Verkündung des Urteils.

(2) Wird ein Berufsverbot angeordnet, so ist im Urteil der Beruf, der Berufszweig, das Gewerbe oder der Gewerbezweig, dessen Ausübung verboten wird, genau zu bezeichnen.

(3) Die Einstellung des Verfahrens ist im Urteil auszusprechen, wenn ein Verfahrenshindernis besteht.

(4) 1Die Urteilsformel gibt die rechtliche Bezeichnung der Tat an, deren der Angeklagte schuldig gesprochen wird. 2Hat ein Straftatbestand eine gesetzliche Überschrift, so soll diese zur rechtlichen Bezeichnung der Tat verwendet werden. 3Wird eine Geldstrafe verhängt, so sind Zahl und Höhe der Tagessätze in die Urteilsformel aufzunehmen. 4Wird die Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vorbehalten, die Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung zur Bewährung ausgesetzt, der Angeklagte mit Strafvorbehalt verwarnt oder von Strafe abgesehen, so ist dies in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. 5Im übrigen unterliegt die Fassung der Urteilsformel dem Ermessen des Gerichts.

(5) 1Nach der Urteilsformel werden die angewendeten Vorschriften nach Paragraph, Absatz, Nummer, Buchstabe und mit der Bezeichnung des Gesetzes aufgeführt. 2Ist bei einer Verurteilung, durch die auf Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren erkannt wird, die Tat oder der ihrer Bedeutung nach überwiegende Teil der Taten auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden, so ist außerdem § 17 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes anzuführen.

§ 349 StPO


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) 1Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. 2Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

§ 353 StPO


(1) Soweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Gleichzeitig sind die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben, sofern sie durch die Gesetzesverletzung betroffen werden, wegen deren das Urteil aufgehoben wird.

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