Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2007, Az. XI ZR 208/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 24. Juli 2007 [X.] Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________ VerbrKrG § 1; BGB § 13 Das [X.] findet auf die Mithaftungsübernahme des ge-schäftsführenden [X.]ers einer [X.] auch dann ent-sprechende Anwendung, wenn die neu gegründete [X.] zur Anschubfinanzierung aufgenommen hat (im [X.] an Senats-urteil vom 28. Januar 1997 - [X.], [X.], 663). [X.], Urteil vom 24. Juli 2007 - [X.] - [X.] LG Duisburg - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 24. Juli 2007 durch [X.], [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Grüneberg für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n zu 1) wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 8. Mai 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, als zum Nachteil des [X.]n zu 1) erkannt [X.] ist. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des [X.] des [X.] vom 26. August 2005 wird auch hinsichtlich des [X.] zu 1) zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Klägerin. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Mithaftungsübernahme des früheren [X.]ers und Geschäftsführers für die Darlehensschuld der insolventen [X.]. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
[X.] gründeten der [X.] zu 1 (nachfolgend: [X.]r) und [X.]die [X.].

[X.] (nachfolgend: [X.]. [X.]) mit einer kapitalmäßigen Beteiligung von jeweils 50% an der Komplementär-GmbH und an der [X.]. [X.] Geschäftsführer der Kom-plementär-GmbH waren die beiden [X.]er. Vor Gründung der Gesell-schaft war der [X.] als selbständiger Handelsvertreter für die Q.

[X.] (nachfolgend: Q. [X.]) tätig. 2 Am 17. Juli 2000 schloss die Q. [X.] mit der [X.]. [X.] einen Darlehensvertrag, in dem sie der neu gegründeten [X.] ein Darlehen bis zu 500.000 DM zur Anschubfinanzierung einräumte. Das Darlehen war mit 7,75% p.a. zu verzinsen und in monatlichen Raten, beginnend mit dem 1. Januar 2001, zurückzuzahlen. Angaben zum Gesamtbetrag aller von der [X.]. [X.] zu leistenden Zahlungen und zum effektiven Jahreszins ent-hielt das Vertragswerk nicht. In Ziff. 5 des Vertrags ("Sicherheitsleistung") war bestimmt, dass die [X.]. [X.] i.G. und die beiden [X.]er mit ihren Ehefrauen für die Rückzahlung des Darlehens als Gesamtschuldner haften. Der Vertrag wurde von allen Beteiligten unter der Überschrift "Darlehensneh-mer" unterzeichnet, wobei die geschäftsführenden [X.]er sowohl im eigenen als auch im Namen der [X.] handelten. 3 - 4 - 4 Mit Vertrag vom 22. Juni 2001 erhöhten die Beteiligten den [X.] auf 1 Mio. DM und vereinbarten einen neuen Tilgungsplan. Von dem Darlehen wurden bis zum Dezember 2002 insgesamt 457.544,96 • an die [X.]. [X.] ausgezahlt. Da sie in der Folgezeit keine Rückzahlung mehr leistete, kündigte die Q. [X.] am 14. März 2003 die Geschäftsverbindung fristlos. Unter dem 15. Dezember 2004 trat die Q. [X.] alle ihr aus den Darlehensverträgen zustehenden Ansprüche an die Klägerin ab. Die [X.]. [X.] wurde nach mehrfachen Umfirmierungen mittlerweile wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht.
Gestützt auf Ziff. 5 des Darlehensvertrags hat die Klägerin den [X.] und dessen Ehefrau (vormals [X.] zu 2) auf Rückzahlung des [X.] und der bis zum 3. August 2004 aufgelaufenen Zinsen, insgesamt 560.076,31 • zuzüglich weiterer Zinsen in Anspruch genommen. Der [X.] hat dem vor allem entgegengehalten, dass der von ihm erklärte Schuldbeitritt gegen Formvorschriften des [X.]es verstoße und damit nichtig sei. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen hinsichtlich des [X.] stattgegeben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen [X.] erstrebt er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 5 - 5 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision ist begründet; sie führt zur Abweisung der Klage auch ge-gen den [X.]n zu 1).
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: 7 Die als Mithaftungsübernahme zu qualifizierende Vereinbarung zwi-schen der Kreditgeberin und den geschäftsführenden [X.]ern sowie ihren Ehefrauen über die Pflicht zur Rückzahlung des allein der [X.]. [X.] gewährten Darlehens sei im Verhältnis zum [X.]n wirksam. Auf den Schuldbeitritt zu einem Kreditvertrag finde das [X.] auch dann entsprechende Anwendung, wenn Kreditnehmer ein Unternehmer sei, weil es allein auf die [X.] des [X.] ankomme. Gleichwohl komme dem [X.]n der Schutz des [X.]es nicht zugute, da er wegen seiner Stellung als [X.]er und Geschäfts-führer der Kreditnehmerin nicht als Verbraucher angesehen werden könne. Der im Schrifttum und bei Obergerichten auf Widerspruch gestoßenen [X.] Rechtsprechung des [X.] könne nicht gefolgt wer-den, zumal es sich bei dem am 17. Juli 2000 gewährten Darlehen um einen [X.] gehandelt habe, auf den das [X.] nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 keine Anwendung finde. Zudem habe sich der [X.] als alleinvertretungsberechtigter geschäftsführender [X.]er der GmbH und Kommanditist wie ein Selbständiger betätigt. Dass er als [X.] - 6 - schäftsführer/[X.]er der Hauptschuldnerin nicht zu den Kaufleuten des Handelsrechts gezählt habe, sei unschädlich, weil der Begriff der "selb-ständigen beruflichen Tätigkeit" gemäß § 13 BGB, § 1 VerbrKrG eigenständig definiert werden müsse. Zudem sei zu beachten, dass der [X.] vor der Gründung der [X.]. [X.] als selbständiger Handelsvertreter für die [X.]geberin tätig geworden sei. Die frei bestimmte selbständige Tätigkeit ha-be er mit der [X.]sgründung und seiner Stellung als [X.]/Gesell-schafter nicht aufgegeben, sondern in anderer Form fortgesetzt. Dies zeige sich vor allem darin, dass er für den [X.] die Mithaftung übernommen habe.
In Anbetracht der engen Verflechtung des [X.]n mit der Struktur der neu gegründeten [X.] und der Geschäftsführung habe er eine Leitungsmacht über das von ihr betriebene Unternehmen gehabt. Zu der Ge-schäftsführungsbefugnis des [X.]ers müsse zwar ein mitgliedschaft-lich begründeter Vermögenseinsatz in einer Größenordnung hinzukommen, der die Vertretung der [X.] im Rechtsverkehr als eigenverantwortlich und unternehmerisch erscheinen lasse. Diese Voraussetzung sei hier aber erfüllt, zumal der [X.] nicht nur mit 50% an der Komplementär-GmbH, sondern auch an der [X.] der Hauptschuldnerin beteiligt gewesen sei. 9 Darüber hinaus finde das [X.] keine Anwendung, wenn die Kreditaufnahme zur Existenzgründung erfolge und 100.000 DM ü-bersteige. Ein Existenzgründer genieße dann nicht den Schutz des Verbrau-cherkreditgesetzes, sondern werde als Unternehmer behandelt. Für einen ge-schäftsführenden [X.]er einer GmbH, der seinen Schuldbeitritt zu ei-nem der GmbH gewährten Existenzgründungsdarlehen in entsprechender Hö-he erkläre, könne nichts anderes gelten. 10 - 7 - I[X.] 11 Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die in Ziff. 5 des Darlehensvertrages enthaltene [X.] der [X.]n ist wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b und e VerbrKrG nichtig (§ 6 Abs. 1 VerbrKrG). 1. a) Ein Schuldbeitritt ist seinem Wesen nach zwar selbst kein Kredit-vertrag im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG. Er ist aber nach der gefestigten, auch vom Berufungsgericht und der Revision nicht in Zweifel gezogenen Rechtsprechung des [X.] ([X.]Z 133, 71, 74 f.; 133, 220, 222 f.; 155, 240, 243; 165, 43, 46 f.; Senatsurteile vom 28. Januar 1997 - [X.], [X.], 663, 664 und vom 27. Juni 2000 - [X.] ZR 322/98, [X.], 1799 m.w.Nachw.) einem Kreditvertrag bei wertender Betrachtung gleichzustellen, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erklärt wird, wie hier, um einen Kreditvertrag handelt. An die Formwirksamkeit des Schuldbeitritts sind deshalb, insbesondere was die Mindestangaben nach § 4 Abs. 1 VerbrKrG angeht, dieselben strengen Anforderungen zu stellen wie an den Kreditvertrag selbst. 12 - 8 - b) Das gilt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revi-sionserwiderung uneingeschränkt auch dann, wenn der Schuldbeitritt - wie hier - zu einem [X.] von mehr als 100.000 DM erfolgt. Die Schutzbedürftigkeit des [X.] ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.] unabhängig davon zu beurteilen, ob der [X.] selbst Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG und § 13 BGB oder aber Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) ist. Entscheidend ist vielmehr allein die [X.] des [X.] zum Zeitpunkt der Mithaftungser-klärung ([X.]Z 133, 71, 76 f.; 134, 94, 97; Senatsurteile vom 28. Januar 1997 - [X.], [X.], 663, 664, vom 25. Februar 1997 - [X.] ZR 49/96, [X.], 710 und vom 27. Juni 2000 - [X.] ZR 322/98, [X.], 1799). An dieser Rechtsprechung, gegen die sich weder das Berufungsgericht noch die Revisionserwiderung wenden, wird festgehalten. 13 [X.]) Sie führt dazu, dass auch bei einem vom Kreditnehmer aufgenom-menen Existenzgründungsdarlehen entscheidend darauf abzustellen ist, ob in der Person des [X.] die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des [X.]es erfüllt sind. Dies hat der Senat, vom Berufungsge-richt übersehen, bereits mit Urteil vom 28. Januar 1997 ([X.], [X.], 663 f.) ausgesprochen. Die Ausführungen des Berufungsurteils ge-ben keinen Anlass, an dieser Rechtsprechung nicht mehr festzuhalten, zumal § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG, dem das Berufungsgericht wesentliche Bedeutung beimessen möchte, hier nicht einmal auf die Kreditnehmerin anwendbar ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es nicht etwa so, dass das von der Kreditnehmerin aufgenommene Darlehen gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG dem Schutzbereich des [X.]es entzogen war. Das [X.] findet hier gemäß § 1 Abs. 1, was die Kredit-nehmerin angeht, vielmehr von vornherein keine Anwendung, da es sich bei 14 - 9 - der [X.]. [X.] nicht um eine natürliche Person handelt. Nichts spricht dafür, dem danach nicht anwendbaren § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG gleichwohl wesent-liche Bedeutung beizumessen. Wollte man dies anders sehen, käme man hier zu dem durch nichts zu rechtfertigenden Ergebnis, dass der [X.] für das Existenzgründungsdarlehen vom 17. Juni 2000 haften würde, nicht aber für die Aufstockung des Kredits am 22. Juni 2001, weil diese nicht mehr im Rah-men der Existenzgründung, sondern der werbenden Tätigkeit der [X.]. [X.] erfolgte. [X.]) Demgegenüber kann, anders als das Berufungsgericht und die [X.] offenbar meinen, nicht etwa geltend gemacht werden, der [X.] sei bereits vor Gründung der [X.].

[X.] und der Aufnahme des Darlehens durch sie als selbständiger Handelsvertreter tätig gewesen, mit der Gesell-schaftsgründung und seiner Stellung als Geschäftsführer/[X.]er habe er seine selbständige Tätigkeit nicht aufgegeben, sondern lediglich in anderer rechtlicher Form fortgesetzt. Es erscheint schon nicht widerspruchsfrei, wenn das Berufungsgericht das Darlehen vom 17. Juli 2000 im Verhältnis zum [X.] einerseits als [X.] behandeln will, andererseits aber meint, der [X.] habe seine selbständige Tätigkeit durch Gründung der [X.]. [X.] und Aufnahme des Darlehens lediglich in anderer Form fortgesetzt. Überdies darf nicht übersehen werden, dass derjenige, der seine Tätigkeit als freier Handelsvertreter aufgibt und stattdessen eine Stellung als geschäftsführender [X.]er einer GmbH annimmt, seinen Kaufmanns-status verliert und deshalb nicht mehr als solcher behandelt werden darf. Dass der Geschäftsführer/[X.]er einer werbenden GmbH nicht Kauf-mann im Sinne der §§ 1 ff. [X.] ist, hat der Senat bereits in seiner Grundsatzentscheidung vom 8. November 2005 ([X.]Z 165, 43, 47 ff.) unter ausführlicher Auseinandersetzung mit abweichenden Stimmen aus der Litera-15 - 10 - tur dargelegt. An dieser Beurteilung, die in gleicher Weise auch für eine [X.] gilt, wird festgehalten. 16 c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein [X.]/[X.]er einer GmbH, der im eigenen Namen der Kreditschuld der GmbH beitritt, nicht Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB), sondern Verbraucher (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG, § 13 BGB; [X.]Z 165, 43, 47 ff.). Die gegenteilige Auf-fassung des Berufungsgerichts entspricht nicht der Gesetzeslage und vermag eine richterliche Rechtsfortbildung nicht zu rechtfertigen. [X.]) Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB ist eine natürliche oder juristische Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ih-rer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Die Ge-schäftführung einer GmbH ist nach ständiger Rechtsprechung keine gewerbli-che oder selbständige Tätigkeit ([X.]Z 133, 71, 77 f.; 133, 220, 223; 144, 370, 380; [X.], Urteil vom 15. Juli 2004 - [X.], [X.], 1647, 1648 f.). Ein GmbH-Geschäftsführer, der im eigenen Namen ein Geschäft ab-schließt, sei es auch im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als GmbH-Geschäftsführer, ist danach vielmehr Verbraucher. Das gilt auch bei der Ü-bernahme der Mithaftung für eine Kreditschuld der GmbH, die von [X.] oftmals verlangt wird. Das Berufungsgericht beachtet bei seiner [X.] Meinung nicht hinreichend, dass es insoweit nicht darauf ankommt, welche Motive der Mithaftungsübernahme zugrunde liegen, sondern darauf, dass diese Haftung auf einem eigenständigen Willensentschluss des Ge-schäftsführers als Privatperson beruht (vgl. [X.]Z 165, 48, 50). Sie ist wegen ihres Sicherungscharakters mit der originären und zwingenden Haftung eines Unternehmers für in seinem Betrieb begründete Schulden auch wertungsmä-ßig nicht vergleichbar. 17 - 11 - 18 [X.]) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch ohne Bedeu-tung, dass Geschäftsführer einer GmbH in aller Regel geschäftserfahren sind. Auch geschäftskundige Verbraucher, die einen Kredit nicht zu Zwecken des Konsums, sondern zu investiven Zwecken, etwa zum Erwerb einer Immobi-lienfondsbeteiligung, aufnehmen, genießen, was das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt, den Schutz des [X.]es. Daran ändert der Besitz von GmbH- und/oder [X.]-Anteilen durch den [X.] einer GmbH bzw. [X.] schon deshalb nichts, weil bei der [X.] an einer [X.] die Kapitalanlage im Vordergrund steht. Dies gilt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unabhängig von der [X.]. Selbst Allein- oder Mehrheitsgesellschafter einer wer-benden GmbH bzw. [X.] werden im Rahmen der Geschäftsfüh-rung nicht [X.] oder Unternehmer für den eigenen Betrieb, son-dern allein für die [X.] tätig. Sie üben daher nach der Wertung der §§ 1 ff. [X.] und des § 14 BGB keine unternehmerische Tätigkeit im [X.] aus. Davon abgesehen war der [X.] kein Mehrheitsgesell-schafter mit einer Abstimmungsmehrheit. Auch spricht nichts dafür, dass er trotz Fehlens einer Mehrheitsbeteiligung einen "beherrschenden" Einfluss in der [X.] hatte. - 12 - cc) Weder der Entstehungsgeschichte des [X.]es noch der der §§ 13, 14 BGB ist irgendetwas dafür zu entnehmen, dass der Gesetzgeber Geschäftsführer und/oder [X.]er einer GmbH als [X.] behandelt sehen wollte. Nach seinem eindeutigen Willen soll das [X.] vielmehr in Zweifelsfällen Anwendung finden und seine Schutzwirkung uneingeschränkt entfalten ([X.]Z 133, 71, 78; 165, 43, 50 f.). Dabei hat es der Gesetzgeber, dem bereits bei Schaffung der §§ 13, 14 BGB die ständige Rechtsprechung des [X.] bekannt war, dass ein Schuldbeitritt eines geschäftsführenden GmbH-[X.]ers die [X.] des § 4 Abs. 1 VerbrKrG erfordert, auch bei Übernahme des [X.]es in das Bürgerliche Gesetzbuch belassen ([X.]Z 165, 43, 51). 19 [X.]) Der Senat sieht angesichts dessen zu der von der Klägerin ge-wünschten richterlichen Rechtsfortbildung keine Möglichkeit, aber auch kei-nen ausreichenden Anlass. Zwar würde der Geschäftsführer einer [X.], der wie der [X.] als [X.]er die Geschäftspolitik der [X.]. [X.] mitbestimmt hat, nicht unzumutbar belastet, wenn er bei Über-nahme einer persönlichen Mithaftung dem Schutzbereich des [X.] nicht unterfiele. Das geltende Recht hat aber bisher nicht zu Missständen geführt, die eine Korrektur als besonders dringlich erscheinen ließen. Dem steht schon entgegen, dass es für den Kreditgeber problemlos möglich ist, durch Einhaltung der entsprechenden Formvorschriften eine wirk-same Mithaftung des GmbH-Geschäftsführers für Kredite der GmbH zu be-gründen. Dies hat die Zedentin unter nicht schutzwürdiger Außerachtlassung der ständigen Rechtsprechung des [X.] ([X.]Z 133, 71, 76 ff.; 133, 220, 224; Senatsurteil vom 25. Februar 1997 - [X.] ZR 49/96, [X.], 20 - 13 - 710), die ihr bei Hereinnahme der [X.] im Jahre 2000 bekannt sein musste, versäumt. 21 d) Für die von der Revisionserwiderung angeregte Vorlage an den Ge-richtshof der Europäischen Gemeinschaften besteht kein Anlass. Es ist nicht entscheidungserheblich, ob ein Schuldbeitritt einer natürlichen Person, insbe-sondere eines geschäftsführenden [X.]ers einer GmbH, zu einer Ver-bindlichkeit einer [X.] in den Anwendungsbereich der Richtlinie des Rates vom 22. Dezember 1996 zur Angleichung der Rechts- und Verwal-tungsvorschriften der Mitgliedsst[X.]ten über den Verbraucherkredit (Richtlinie 87/102/[X.], [X.] L 42 vom 12. Februar 1987, [X.]) fällt oder nicht. Nach Art. 15 der Richtlinie sind die Mitgliedsst[X.]ten nicht gehindert, weitergehende Vorschriften zum Schutz der Verbraucher aufrechtzuerhalten oder zu erlas-sen. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung spricht nichts dafür, dass sich der [X.] Gesetzgeber strikt auf eine Umsetzung der Richtlinie be-schränken, nicht aber darüber hinausgehen wollte. Er hat dies vielmehr bei mehreren Vorschriften, zum Beispiel in §§ 1 und 3 VerbrKrG durch die Einbe-ziehung von Krediten zur Finanzierung des Erwerbs von Eigentumsrechten an Grundstücken, getan.
2. Die Mithaftungsübernahme des [X.]n vom 17. Juli 2000 genügt nicht den Anforderungen des [X.]es und ist daher wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b und e VerbrKrG i.V. mit § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Dass der Kredit entsprechend der darlehensvertraglichen Vereinbarung an die Hauptschuldnerin ausgezahlt worden ist, vermag eine Heilung des Formmangels nach dem Schutzzweck des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG nicht herbeizuführen (Senat [X.]Z 134, 94, 98 f.; 165, 43, 52; [X.], Urteil vom 30. Juli 1997 - [X.], [X.], 2000, 2001). 22 - 14 - II[X.] 23 Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO) und die Klage auch gegen den [X.]n zu 1) insgesamt abweisen.
[X.] [X.] Joeres [X.] [X.]Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 26.08.2005 - 10 O 299/04 - [X.], Entscheidung vom 08.05.2006 - [X.] -