Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.06.2016, Az. 5 StR 170/16

Das [X.] hat den Angeklagten wegen "gewerbsmäßigen Betruges in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Urkundenfälschung" in 86 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die gegen den Strafausspruch des Urteils gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

1. Die Strafzumessung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Das [X.] ist im Ergebnis mit Recht von einem gewerbsmäßigen Handeln des Angeklagten ausgegangen (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB). Trotz Vorliegens des [X.] hätte es indessen hier prüfen müssen, ob von der Indizwirkung abzugehen und der Normalstrafrahmen zugrunde zu legen ist (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 11. Dezember 2008 – 5 [X.], [X.], 244, 245; [X.]/[X.]/[X.], Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 1143 mwN). Im Hinblick auf gewichtige Strafmilderungsgründe (insbesondere umfassendes, von Reue auch gegenüber seinen Mittätern geprägtes Geständnis, Begehung zur Finanzierung einer Drogen- und Spielsucht, Stabilisierung der Lebensverhältnisse nach Therapie, Drogenfreiheit seit mehreren Monaten, vergleichsweise langer Zeitraum zwischen Taten und Urteil) hätte die Verneinung der Indizwirkung nämlich nicht fern gelegen. Die deswegen angezeigte Gesamtwürdigung hat das [X.] nicht vorgenommen. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass es bei [X.] Vorgehen unter Anwendung des Normalstrafrahmens zu geringeren [X.] gelangt wäre.

b) Die Aufhebung der [X.] entzieht dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage. Insoweit ist ergänzend auf Folgendes hinzuweisen:

Nach den landgerichtlichen Feststellungen wurde der Angeklagte mit Urteil des [X.] vom 21. November 2013 zu einer (wohl: [X.] von neun Monaten und mit Urteil des [X.] vom 18. Dezember 2013 zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Mit Beschluss vom 20. April 2015 bildete das [X.] aus diesen Strafen eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Die Ausführungen des [X.]s zum Haftverlauf und zu den Therapiebemühungen des Angeklagten ([X.] f.) sprechen dafür, dass die Gesamtfreiheitsstrafe im Zeitpunkt der Verurteilung noch nicht erledigt war. Weil der Angeklagte alle verfahrensgegenständlichen und auch die mit den genannten Urteilen abgeurteilten Straftaten vor dem 21. November 2013 begangen hat, weswegen das Urteil von diesem Tag nicht etwa eine Zäsurwirkung entfaltet (vgl. [X.], Beschluss vom 16. März 2016 – 5 [X.] mwN; missverständlich [X.], StGB, 63. Aufl., § 55 Rn. 11), hätte das [X.] gegebenenfalls prüfen müssen, ob – unter Auflösung der Gesamtstrafe aus dem Beschluss des [X.] vom 20. April 2015 – aus den mit diesen Urteilen verhängten (Einzel-)Strafen und den [X.] für die verfahrensgegenständlichen Taten gemäß § 55 StGB eine nachträgliche Gesamtstrafe zu bilden ist. Dies wird das neue Tatgericht nachzuholen haben, wobei insoweit der Vollstreckungsstand im Zeitpunkt des Erlasses des [X.] maßgebend ist (st. Rspr., vgl. etwa [X.], aaO Rn. 3 mwN).

Da lediglich [X.] vorliegen, können die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten werden. Das [X.] kann weitere Feststellungen treffen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen.

2. Der Angeklagte hat die Revision nachträglich auf den Strafausspruch beschränkt, weswegen der Rechtsfolgenausspruch insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als das [X.] ohne erkennbare Prüfung von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 Satz 1 StGB) abgesehen hat. Daher musste der [X.] auch nicht der Frage nachgehen, ob – wofür viel spricht – die hier erfolgte Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG entgegen bindender Rechtsprechung des [X.] (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 11. Juli 2013 – 3 [X.] mwN) eine Anordnung der Unterbringung im Rahmen der [X.] des § 64 Satz 1 StGB entbehrlich machen kann (vgl. [X.]/[X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2011, [X.], 61 f. mwN).