Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.06.2016, Az. 5 StR 170/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:080616B5STR170.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5
StR 170/16

vom
8. Juni 2016
in der Strafsache
gegen

wegen
Betruges u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 8. Juni 2016
beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts
Cottbus vom 11. November 2015 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:

u-Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt
hat. Die gegen den Strafausspruch des Urteils gerichte-te Revision des Angeklagten hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.
1. Die Strafzumessung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Das [X.] ist im Ergebnis mit Recht von einem gewerbsmäßi-gen Handeln des Angeklagten ausgegangen (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB). Trotz Vorliegens des [X.] hätte es indes-sen hier prüfen müssen, ob von der Indizwirkung abzugehen und der Normal-strafrahmen zugrunde zu legen ist (vgl. dazu [X.], Beschluss vom [X.] 2008

5 StR 536/08, [X.], 244, 245; [X.]/[X.]/[X.], Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 1143 mwN). Im Hinblick auf gewichtige 1
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Strafmilderungsgründe (insbesondere umfassendes, von Reue auch gegenüber
seinen Mittätern geprägtes Geständnis, Begehung zur Finanzierung einer Dro-gen-
und Spielsucht, Stabilisierung der Lebensverhältnisse nach Therapie, Drogenfreiheit seit mehreren Monaten, vergleichsweise langer Zeitraum zwi-schen Taten und Urteil) hätte
die Verneinung der Indizwirkung nämlich nicht fern gelegen. Die deswegen angezeigte Gesamtwürdigung hat das [X.] nicht vorgenommen. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass es bei zutreffen-dem Vorgehen unter Anwendung des Normalstrafrahmens zu geringeren Ein-zelfreiheitsstrafen gelangt wäre.
b) Die Aufhebung der [X.] entzieht dem Ausspruch über
die Gesamtstrafe die Grundlage. Insoweit ist ergänzend auf Folgendes hinzu-weisen:
Nach den landgerichtlichen Feststellungen wurde der Angeklagte mit Ur-teil des [X.] vom 21. November 2013 zu einer (wohl: [X.] von neun Monaten und mit Urteil des [X.] vom 18. Dezember 2013 zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Mit Beschluss vom 20. April 2015 bildete das Amtsge-richt [X.] aus diesen Strafen eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Die Ausführungen des [X.] zum Haftverlauf und zu den [X.] ([X.] f.) sprechen dafür, dass die Ge-samtfreiheitsstrafe im Zeitpunkt der Verurteilung noch nicht erledigt war. Weil der Angeklagte alle verfahrensgegenständlichen und auch die mit den [X.] begangen hat,
weswegen das Urteil von diesem Tag nicht etwa eine Zäsurwirkung entfal-tet (vgl. [X.], Beschluss vom 16. März 2016

5 [X.] mwN; [X.], StGB, 63. Aufl., § 55 Rn. 11), hätte das [X.] gegebe-4
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nenfalls prüfen müssen, ob

unter Auflösung der Gesamtstrafe aus dem Be-schluss des [X.] vom 20. April 2015

aus den mit diesen Urtei-len verhängten (Einzel-)Strafen und den [X.] für die verfah-rensgegenständlichen Taten gemäß § 55 StGB eine nachträgliche Gesamtstra-fe zu bilden ist. Dies wird das neue Tatgericht nachzuholen haben, wobei inso-weit der [X.] im Zeitpunkt des Erlasses des [X.] ist (st. Rspr.,
vgl. etwa [X.], aaO Rn. 3 mwN).
Da lediglich [X.] vorliegen, können die zugehörigen [X.] aufrechterhalten werden. Das [X.] kann weitere Feststellungen treffen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen.
2. Der Angeklagte hat die Revision nachträglich auf den Strafausspruch beschränkt, weswegen der Rechtsfolgenausspruch insoweit in Rechtskraft er-wachsen ist, als das [X.] ohne erkennbare Prüfung von einer Unter-bringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 Satz 1 StGB) ab-gesehen hat. Daher musste der [X.] auch nicht der Frage nachgehen, ob

wofür viel spricht

die hier erfolgte Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG entgegen bindender Rechtsprechung des [X.] (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 11. Juli 2013

3 [X.] mwN) eine Anord-nung der Unterbringung im Rahmen der [X.] des § 64 Satz 1 StGB entbehrlich machen kann (vgl. [X.]/[X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2011, [X.], 61 f. mwN).

[X.] Dölp

[X.]

Berger Bellay
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