Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.04.2011, Az. V ZB 11/10

Zugunsten der Schuldnerin waren im Grundbuch und im [X.] von [X.] zwei beschränkte persönliche Dienstbarkeiten eingetragen, durch die jeweils die Befugnis zum Betrieb von Geschäften aller Art, insbesondere eines Waren- oder Parkhauses, eingeräumt wurde. Die Bewilligung erfolgte im Rahmen eines [X.] von der Schuldnerin als Mieterin abgeschlossenen [X.] über den Grundbesitz. Darin wurden hinsichtlich der Dienstbarkeiten unter anderem folgende Bestimmungen getroffen:

Nachdem im Juni 2009 gegen die Schuldnerin Sicherungsmaßnahmen im Sinne von § 21 Abs. 2 [X.] angeordnet worden waren, wurden die Dienstbarkeiten - auf einen entsprechenden Antrag der Beteiligten zu 2, einer nachrangigen Grundpfandrechtsgläubigerin - am 16. September 2009 im Grundbuch gelöscht. Hiergegen erhob der frühere Beteiligte zu 1 als zwischenzeitlich bestellter Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin Widerspruch und beantragte zugleich die Eintragung eines Amtswiderspruchs.

Das Grundbuchamt hat den Widerspruch zurückgewiesen und die Eintragung eines Amtswiderspruchs abgelehnt. Gegen die Zurückweisung seiner Beschwerde durch das [X.] hat sich der Insolvenzverwalter mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde gewandt. Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens haben die [X.]n des Insolvenzverwalters erklärt, das Rechtsbeschwerdeverfahren für die Schuldnerin fortführen bzw. aufnehmen zu wollen. Anschließend hat die Schuldnerin der Beteiligten zu 2 [X.] für die Dienstbarkeiten erteilt und das Verfahren für erledigt erklärt. Die Beteiligte zu 2 beantragt, die Kosten des Verfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen.

1. a) Das Verfahren hat sich erledigt. Die in [X.] in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachtende Erledigung der Hauptsache tritt ein, wenn der Verfahrensgegenstand durch eine Änderung in der Sach- und Rechtslage fortgefallen und die Fortsetzung des Verfahrens dadurch sinnlos geworden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Februar 1983 - [X.], [X.], 393, 395; BayObLG, NJW-RR 1997, 1445). So liegt es hier. Der dem Verfahren zugrunde liegende Antrag auf Eintragung eines Amtswiderspruchs gegen die Löschung der Dienstbarkeiten (§ 71 Abs. 2 Satz 2 GBO) ist hinfällig geworden, nachdem die Schuldnerin im Laufe des [X.] für diese Dienstbarkeiten erteilt hat.

b) Durch die Erledigungserklärung der Schuldnerin ist die Rechtsbeschwerde auf die Frage der Kostentragung beschränkt worden (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Februar 1983 - [X.], aaO). Die Erklärung ist wirksam, da die Schuldnerin infolge der Aufhebung des Insolvenzverfahrens als Rechtsbeschwerdeführerin an die Stelle des Insolvenzverwalters getreten ist.

Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens geht das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die Insolvenzmasse auf den Schuldner über (§ 259 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Der Schuldner wird, von dem hier nicht einschlägigen Ausnahmefall des § 259 Abs. 3 [X.] abgesehen, wieder selbst prozessführungsbefugt. Dies hat - da der Insolvenzverwalter einen anhängigen Prozess nicht nach § 265 Abs. 2 ZPO weiterführen kann (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juli 2008 - [X.], [X.], 1615 Rn. 9 [X.]) - nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur einen Parteiwechsel kraft Gesetzes zur Folge (vgl. [X.], Urteil vom 19. Dezember 1966 - [X.], [X.]Z 46, 249, 250; [X.], [X.], 829). Ein solcher ist im Gegensatz zu einem gewillkürten Parteiwechsel auch noch in der Revisions- bzw. [X.] zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juli 2008 - [X.], [X.], 1615 Rn. 7).

Ob sich der gesetzliche Parteiwechsel von dem Insolvenzverwalter auf den Schuldner ohne Weiteres (so z.B. [X.] 1997, 43; [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 240 Rn. 15; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 69. Aufl., § 240 Rn. 23; [X.] in [X.], ZPO, 31. Aufl., § 240 Rn. 12) oder entsprechend den Vorschriften der §§ 239 ff. ZPO vollzieht (so z.B. [X.], [X.], 1004; [X.], [X.] 1997, 318, 321; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 240 Rn. 34; Windel in Jaeger, [X.], § 80 Rn. 206; MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 200 Rn. 37; [X.], [X.], 13. Aufl, § 200 Rn. 17; [X.]/[X.], [X.], Stand November 2010, § 200 Rn. 8; BK-[X.]-Breutigam, Stand Juni 2010, § 200 Rn. 17; offen gelassen in [X.], Urteil vom 10. Februar 1982 - [X.], [X.]Z 83, 102, 104 f.; vgl. auch Senat, Urteil vom 25. September 1964 - [X.], NJW 1964, 2301 für den Testamentsvollstrecker), kann hier dahinstehen, da der [X.] des Insolvenzverwalters ausdrücklich erklärt hat, das Verfahren für die Schuldnerin fortzuführen.

Ob auch bei einem Zwangsverwalter der Wegfall der Prozessführungsbefugnis einen Parteiwechsel kraft Gesetzes zur Folge hat oder ob in diesem Fall die besseren Gründe für einen - in der Revisionsinstanz allerdings nicht möglichen - gewillkürten Parteiwechsel sprechen (vgl. Senat, Urteil vom 7. April 1978 - [X.], [X.]Z 71, 216, 219 f.; [X.], Urteil vom 7. Februar 1990 - [X.], NJW-RR 1990, 1213; Urteil vom 8. Mai 2003 - [X.], [X.]Z 155, 38, 45), bedarf hier keiner Entscheidung.

c) [X.] ist gemäß § 83 Abs. 2 [X.]. § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG nach billigem Ermessen zu treffen. Dabei kommt als besonderer Billigkeitsgrund für die Auferlegung von Kosten aus Rechtsmittelverfahren der Umstand in Betracht, ob das Rechtsmittel erfolglos geblieben wäre (vgl. Keidel/[X.], FamFG, 16. Aufl., § 84 Rn. 28). Dagegen ist der Umstand, dass sich die Schuldnerin durch Abgabe der [X.] freiwillig in die Rolle der Unterlegenen begeben hat, hier nicht maßgeblich. Es ist nicht erkennbar, dass der Entschluss der Schuldnerin, die Auseinandersetzung um die Dienstbarkeiten zu beenden, Ausdruck einer von ihr anerkannten Rechtspflicht zu deren Löschung ist; vielmehr dürfte er auf wirtschaftlichen Erwägungen beruhen. Eine solche Verfahrensbeendigung muss möglich sein, ohne dass sie zwingend zu der Verpflichtung führt, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Dass es hier dennoch der Billigkeit entspricht, der Schuldnerin die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens aufzuerlegen, folgt daraus, dass die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg und es damit bei der Zurückweisung ihrer sofortigen Beschwerde durch das Beschwerdegericht geblieben wäre.

2. Die Rechtsbeschwerde war unbegründet, weil die Voraussetzungen für einen Amtswiderspruch, der sich auch gegen die Löschung einer Grundbucheintragung richten kann (BayObLG Rpfleger 1987, 101; [X.]/[X.], GBO, 6. Aufl., § 53 Rn. 2; Meikel/[X.], GBO, 10. Aufl., § 53 Rn. 7), nicht vorlagen. Das Grundbuch - für das [X.] gilt insoweit nichts anderes (vgl. § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.]) - ist auf Grund der Löschung der beiden beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten (§ 1090 BGB) nicht unrichtig geworden. Diese sind durch den Eintritt der in § 16.3 c) des [X.] geregelten auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) auch materiell-rechtlich erloschen.

a) Die Dienstbarkeiten sind jeweils wirksam unter eine auflösende Bedingung gestellt worden, obwohl diese nach den Feststellungen des [X.] nicht in den Eintragungsvermerk aufgenommen worden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob - was der Senat bislang offen gelassen hat (Urteil vom 29. September 2006 - [X.], [X.], 2226, 2228 [X.]) - eine auflösende Bedingung zum wesentlichen Rechtsinhalt der Dienstbarkeit zählt und daher nach § 873 Abs. 1 BGB der Eintragungspflicht unterliegt oder ob es sich hierbei lediglich um eine den näheren Inhalt des dinglichen Rechts in zeitlicher Hinsicht konkretisierende Bestimmung handelt mit der Folge, dass insoweit nach § 874 BGB auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden kann. Folgt man der zuerst genannten Ansicht, wäre das Recht zwar unbedingt eingetragen. Die Dienstbarkeit wäre dennoch lediglich bedingt entstanden, da sich Einigung und Eintragung nur insoweit decken ([X.], Urteil vom 12. Juli 1989 - [X.], NJW 1990, 112, 114; BayObLG NJW-RR 1998, 1025, 1026 - jew. [X.]).

Die auflösende Bedingung gemäß § 16.3 c) des [X.] war eingetreten, da das Insolvenzgericht auf Grund eines das Vermögen der Schuldnerin betreffenden Insolvenzantrags Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 Abs. 2 [X.] angeordnet hatte.

b) Die Regelungen der §§ 112, 119 [X.] stehen dem Erlöschen der Dienstbarkeiten in der hier gegebenen Konstellation nicht entgegen.

aa) Durch § 112 [X.] wird zugunsten des Insolvenzschuldners für ein von diesem als Mieter (oder Pächter) eingegangenes Vertragsverhältnis insoweit ein Kündigungsschutz begründet, als der Vermieter daran gehindert ist, nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens den [X.] (Zahlungsverzug aus der [X.] vor dem Eröffnungsantrag; Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners) zu kündigen.

Die Regelung, die nach der herrschenden Meinung - zumindest in Verbindung mit dem in § 119 [X.] enthaltenen Verbot abweichender Vereinbarungen - auch eine Vertragsbeendigung durch Eintritt einer auflösenden Bedingung erfasst (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 112 Rn. 16; [X.]/B/[X.], [X.], Stand November 2010, § 112 Rn. 13; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 112 Rn. 13; [X.], [X.], 4. Aufl., § 112 Rn. 2 - jew. [X.]; a.A. Hess/[X.], [X.] und EG[X.], Rn. 340), bezieht sich nach ihrem Wortlaut ausschließlich auf (schuldrechtliche) Miet- und Pachtverträge. Eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit als ein dingliches Nutzungsrecht fällt somit grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich der Norm (vgl. [X.], Urteil vom 20. Oktober 2005 - [X.], [X.], 2267, 2268 [für einen Erbbaurechtsvertrag]; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO, § 108 Rn. 41; [X.]/B/[X.], aaO, § 108 Rn. 15; HK-[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 108 Rn. 3).

Das gilt auch dann, wenn die zur Begründung der Dienstbarkeit erforderliche dingliche Einigung (§ 873 Abs. 1 BGB) - wie hier - in einem gleichzeitig abgeschlossenen Mietvertrag über das Grundstück enthalten ist und das dingliche Recht der Sicherung des schuldrechtlichen [X.]s (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB) dient. Soweit die Rechtsbeschwerde demgegenüber von einem typengemischten Vertrag ausgeht, der wegen des bloßen Sicherungscharakters der Dienstbarkeit einheitlich nach Mietrecht zu beurteilen sei, verkennt sie, dass die Dienstbarkeit von den ihr zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vereinbarungen (Sicherungsabrede, Mietvertrag) abstrakt ist (Senat, Urteil vom 29. Januar 1988 - [X.], [X.], 2364; Urteil vom 20. Januar 1989 - [X.], NJW-RR 1989, 519; [X.], Urteil vom 15. April 1998 - [X.], NJW 1998, 2286, 2287). Das schließt es aus, das dingliche Nutzungsverhältnis einem schuldrechtlichen Vertragstyp zuzuordnen. Darauf, ob sich die für die [X.] nach dem Eintritt des [X.] getroffenen Bestimmungen ihrerseits an dem Inhalt des Mietvertrags ausrichten (vgl. § 16.4 des [X.]), kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

bb) Auch eine teleologische, an Sinn und Zweck der Norm ausgerichtete Auslegung des § 112 [X.] steht der Annahme eines wirksamen Bedingungseintritts nicht entgegen.

Der Vorschrift liegt die Erwägung zugrunde, dass die wirtschaftliche Einheit im Besitz des Schuldners nicht zur Unzeit auseinander gerissen werden darf ([X.], BT-Drucks. 12/2443, [X.]). Mit dem Erlöschen einer Sicherungsdienstbarkeit durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung ist indes nicht zwingend ein Verlust der Berechtigung des Schuldners verbunden, das ihm an dem Grundstück eingeräumte Recht auszuüben. Denn die Sicherungsdienstbarkeit bildet nicht bereits von dem [X.]punkt ihrer Bestellung an die rechtliche Grundlage für die Nutzung des [X.]. Ihre Bestellung erfolgt vielmehr zusätzlich zu dem Abschluss eines Mietvertrags, um das daraus resultierende [X.] entsprechend dem Inhalt der Sicherungsabrede - mit dinglicher Wirkung - auf die [X.] nach der Vertragsbeendigung zu erstrecken.

Auf diese Weise soll den rechtlichen und wirtschaftlichen Nachteilen begegnet werden, die dem (insbesondere gewerblichen) Mieter für den Fall drohen, dass das Vertragsverhältnis auf der Vermieterseite auf einen [X.] übergeht und dieser sodann von einem aus Anlass des Vertragsübergangs bestehenden Sonderkündigungsrecht (z.B. nach § 57a [X.], § 111 [X.], § 2135 [X.]. § 1056 Abs. 2 BGB; vgl. § 16.4 des [X.]) Gebrauch macht (dazu etwa [X.]/[X.], BGB [2009], § 1093 Rn. 12; [X.]/[X.], [X.], 873 f.; [X.], [X.], S. 26 ff.; [X.], [X.], [X.] ff.). Der Rechtsinhaber ist daher auf Grund der Sicherungsabrede erst nach dem Eintritt des [X.] zur Ausübung der Dienstbarkeit berechtigt, während sich zuvor die Nutzung des Grundstücks ausschließlich nach Maßgabe des Mietvertrags richtet.

Daraus folgt, dass das Recht zur Nutzung der Mietsache durch das Erlöschen der Dienstbarkeit nicht nachteilig betroffen wird, wenn die auflösende Bedingung - wie hier - vor dem Sicherungsfall eintritt. Das [X.] besteht dann auf der Grundlage des Mietvertrags fort, der seinerseits der [X.] nach § 112 [X.] unterliegt. Ein Bedürfnis für die Anwendung dieser Vorschrift auf die Dienstbarkeit besteht insoweit nicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht im Hinblick darauf, dass die Dienstbarkeit jedenfalls bei einem späteren Eintritt des [X.], etwa wegen einer Kündigung des Mietvertrags als Folge einer Insolvenz des Vermieters (vgl. § 111 [X.]), die weitere Nutzung des Grundstücks durch den Mieter sichern könnte. Denn § 112 [X.] schützt nicht jeglichen Fortbestand des Nutzungsverhältnisses. Der Mieter wird (in bestimmten Fällen) lediglich vor einem Verlust seines [X.]s im Zusammenhang mit einem sein eigenes Vermögen betreffenden Insolvenzantrag bewahrt.