Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.06.2011, Az. IX ZR 38/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 38/10

vom

9. Juni 2011

in dem Rechtsstreit

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.] Dr. Gehrlein, [X.], [X.] und Grupp

am
9. Juni
2011
beschlossen:

Auf die Beschwerde
des Beklagten wird die Revision gegen
das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 6.
März 2008 zugelassen.

Das genannte Urteil wird aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert wird auf 51.979,32

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von dem verklagten Rechtsanwalt die Auszahlung eines Geldbetrags, welchen dieser als Treuhänder vereinnahmt hat.

Die vom Beklagten anwaltlich vertretenen J.

und M.

S.

(fortan auch: [X.]) verfügten jeweils über Vollstreckungstitel gegen G.

Sp.

, konnten diese jedoch wegen fehlender Kenntnis einer 1
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Zugriffsmöglichkeit zunächst nicht durchsetzen. Demgegenüber war der Kläge-rin, deren Vertreter Dr. G.

sowie dem mit Dr.
G.

befreundeten Rechtsanwalt [X.]

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dem früheren anwaltlichen Vertreter des G.

Sp.

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bekannt, dass jener
Eigentümer eines Mehrfamilienhauses in M.

war. Am 7.
November 2005
kam es zum Abschluss einer Vereinbarung, welche von der Klägerin als sogenanntem Treugeber und vom Beklagten als Vertreter der [X.] unterzeichnet wurde. In dieser Vereinbarung wird der Beklagte "beauftragt und bevollmächtigt, sämtliche von Frau J.

S.

l
übergebene Titel im Namen von Frau J.

S.

und ihrer Mutter M.

, jedoch im Auftrag und auf Rechnung eines [X.], nachstehend Treugeber genannt, geltend zu machen."
Ferner sieht die Vereinbarung vor, der Beklagte solle die aus der Zwangsvollstreckung realisierten Beträge auf sein Anderkonto nehmen und den Erlös nach Abzug der Kosten zu 30
v.[X.]
an die Klägerin und zu 70
v.[X.]
an J.

S.

auskehren.

Nach Abschluss der Vereinbarung gab Dr. G.

dem Beklagten das Vollstreckungsobjekt bekannt. Aufgrund der Eintragung von Zwangssiche-rungshypotheken konnten die titulierten Forderungen
im Zuge des
Verkaufs
der Immobilie durch G.

Sp.

vollumfänglich realisiert werden. Dabei wurde die Forderung der J.

S.

aus einem Urteil des [X.] vom 27.
Juli 2005 in voller Höhe und nicht lediglich in Höhe des Überschusses
voll-streckt, welcher sich unter Berücksichtigung einer durch dasselbe Urteil titulier-ten Gegenforderung des G.

Sp.

gegen J.

S.

ergab.

Nach Eingang des [X.] kam es zu Verhandlungen zwi-schen Dr. G.

als Vertreter der Klägerin und dem Beklagten über die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 7.
November 2005 und die Höhe des der Klägerin zustehenden Betrags. Dabei teilte der Beklagte Dr. G.

mit, die 3
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Umsetzung der Vereinbarung führe überschlägig zu einem Anteil der Klägerin in Höhe von 119.000

.
Dieser Betrag errechnete sich, wenn von dem [X.] neben Prozess-
und Vollstreckungskosten auch die titulierte Ge-genforderung des G.

Sp.

abgezogen wurde, welche der vollstreckten Forderung der J.

S.

aufrechenbar gegenüberstand. Schließlich einig-ten sich Dr. G.

als Vertreter der Klägerin und der Beklagte als Vertreter der [X.]
auf eine Zahlung in Höhe von 90.000

ä-gerin, welche sodann vom Beklagten aus dem Vollstreckungserlös erbracht wurde.

Die Klägerin behauptet, die Einigung auf den Betrag von 90.000

sei unter der Bedingung erfolgt, dass der tatsächliche Anteil der Klägerin gemäß der Vereinbarung vom 7.
November 2005 bei ungefähr 119.000

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v.[X.]) liege. Da die vom Beklagten vorgenommene Saldierung des [X.] mit der Gegenforderung des G.

Sp.

unstatthaft sei, liege der Anteil der Klägerin tatsächlich bei 142.037,46

Einigung auf einen Zahlbetrag von 90.000

e-renzbetrag in Höhe von 52.037,46

ltend.

Der Beklagte meint, sämtliche Ansprüche der Klägerin aus der Vereinba-rung vom 7.
November 2005 seien durch die Einigung auf eine Zahlung von 90.000

Der
Vergleich habe nicht unter der behaupteten Bedingung gestanden. Hiervon abgesehen sei
eine solche Bedingung aber auch eingetre-ten, weil sowohl im Vorfeld der Vereinbarung vom 7.
November 2005 als auch im Rahmen der Einigung
auf
den Zahlbetrag von 90.000

reinbart worden sei, die Gegenforderung des G.

Sp.

vom Erlös der Vollstreckung in Abzug zu bringen.

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Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr im Umfang von 51.979,32

stattgegeben und die Revision nicht zugelassen. Mit der Revision, deren Zulassung der Beklagte beantragt, erstrebt er die [X.] des landgerichtlichen Urteils.

II.

Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei nach §
667 [X.] zur Herausgabe des erlangten Betrags an die Klägerin verpflichtet.

Aus der schriftlichen Vereinbarung vom 7.
November 2005 sei nicht zu entnehmen, dass auch die Gegenforderung des G.

Sp.

bei der Be-stimmung des [X.] berücksichtigt werden sollte, wel-cher zwischen den Beteiligten im Verhältnis 70 zu 30 aufzuteilen sei. Da dieser schriftlichen Vereinbarung die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit zukomme, treffe den Beklagten die Beweislast für eine abweichende mündliche Absprache. Diesen Beweis habe der Beklagte nicht zu führen vermocht, weil dessen Angaben in der mündlichen
Anhörung vor dem [X.]
die vor dem Berufungsgericht erhobene Zeugenaussage des Dr.
G.

entgegenstehe, welcher eine solche Abrede bestritten habe. Ebenso habe der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht zu führen vermocht, dass der Anspruch der Klä-gerin im Wege eines Vergleichs auf 90.000

Zeuge Dr.
G.

auch insoweit der Schilderung des [X.] sei. Im Hinblick auf beide mündliche Absprachen habe
das Berufungsge-richt sich keine volle Überzeugung bilden können und daher eine Beweislas-tentscheidung zu treffen gehabt.

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Der Treuhandvertrag sei auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Im Übrigen sei im Hinblick auf die Frage, ob der Treuhänder die Gelder zweckent-sprechend verwendet habe, auch im Falle der
Nichtigkeit auf die Abrede des [X.] abzustellen.

III.

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der
Revision ist begründet, weil das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf
rechtliches
Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Auf die Revision des Beklagten ist das Berufungsurteil daher nach der Vorschrift des §
544 Abs.
7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen.

1. Das Berufungsgericht hat das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt, indem es die Vernehmung der Zeugin J.

S.

zu
mündlichen Abspra-chen im Zusammenhang mit der Vereinbarung
vom 7.
November 2005 abge-lehnt
hat.

Das Berufungsurteil führt aus, auf das Zeugnis der J.

S.

kom-me es nicht an, weil es sich um eine Zeugin vom [X.] handele, welche lediglich bekunden
könne, was ihr
vom Beklagten berichtet worden sei. Wie die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde aufgezeigt hat, hat der Beklagte jedoch
die Zeugin S.

zum Beweis dafür benannt, dass zwischen Dr.
G.

, Rechtsanwalt [X.]

, J.

S.

und dem Beklagten vor
Ab-schluss der schriftlichen Vereinbarung besprochen worden sei, die [X.] des G.

Sp.

solle bei der Berechnung des dem Hinweisgeber 10
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zustehenden Anteils berücksichtigt werden (Seite
5 des Schriftsatzes des [X.] vom 23.
März 2007, Band
1 der Gerichtsakten Seite
81). Es handelt sich bei der Zeugin S.

daher nach dem Beweisantritt des Beklagten nicht um eine Zeugin vom [X.].

Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beweisantritt mit einem Zeu-gen vom [X.] sei
unbeachtlich, ist überdies unzutreffend. Kann ein Zeuge nur bekunden, was Dritte ihm über entscheidungserhebliche Tatsachen mitgeteilt haben, ist dies zwar im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksich-tigen, der Beweis jedoch gleichwohl zu erheben
([X.], Urteil vom 3.
Mai 2006 -
XII
ZR 195/03, [X.]Z 168, 79 Rn.
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mwN).

2. [X.] ist auch entscheidungserheblich. Dies ist der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berück-sichtigung des übergangenen Vorbringens anders
entschieden hätte ([X.], Urteil vom 18.
Juli 2003 -
V
ZR 187/02, [X.], 46, 47). Bei Anhörung der Zeugin J.

S.

hätte sich
das Berufungsgericht möglicherweise eine Überzeugung zu bilden vermocht, dass eine mündliche Absprache über die Berücksichtigung der Gegenforderung des G.

Sp.

bei der [X.] des zu verteilenden Erlöses getroffen worden war.

3. Die
Aufklärung der Frage, ob eine solche mündliche Absprache [X.] hat, kann auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht deshalb dahinstehen, weil die Klageforderung aus Rechtsgründen
nicht bestehen könnte.

a) Entgegen der offenbar vom
Beklagten vertretenen Auffassung schei-det ein Anspruch der Klägerin aus §
667 [X.] nicht schon deshalb aus, weil die 14
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[X.]
mit der Herausgabe des streitigen Betrags an die Klä-gerin nicht einverstanden sind. Im Falle eines
mehrseitigen Treuhandverhält-nisses, in welchem der Treuhänder das [X.] gleichrangig zu Gunsten meh-rerer
Beteiligter verwaltet, erhalten die Beteiligten aus der [X.] vielmehr einen Anspruch auf Auszahlung der verwahrten Mittel entsprechend der vertraglichen Vereinbarung, der einseitig nicht mehr entzogen werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Oktober 2001 -
IX
ZR 427/98, [X.], 29, 30). In diesem Sinne bestimmt die Vorschrift des §
54c Abs.
2 BeurkG für die notariel-le Verwahrung, dass der Widerruf einer von mehreren Anweisenden erteilten [X.] nur zu beachten ist, wenn er durch alle Anweisenden erfolgt. Gebührt der streitgegenständliche Anteil am Erlös aus der [X.] nach der [X.] der Klägerin, dann besteht deren Auszah-lungsanspruch gegen den Treuhänder unabhängig davon, ob die Vollstre-ckungsgläubiger
hierzu zu einem späteren Zeitpunkt eine andere Auffassung vertreten
haben.

b) Die Vereinbarung
vom 7.
November 2005 ist auch nicht wegen Sit-tenwidrigkeit nichtig.

aa) Das Berufungsurteil führt aus, es spreche vieles dafür, dass die Klä-gerin die Kenntnis
von der Zwangsvollstreckungsmöglichkeit
durch das Ausnut-zen eines möglichen Parteiverrats seitens des Rechtsanwalts [X.]

erlangt
habe. Da die
Erlangung der Kenntnis
durch einen Parteiverrat jedoch nicht festgestellt ist, kann hieraus nicht zu Gunsten des insoweit beweisbelasteten Beklagten (vgl. [X.], Beschluss vom 31.
März 1970 -
III
ZB 23/68, [X.]Z 53, 369, 379
f; Urteil vom 19.
Juni 1985 -
IVa [X.], [X.]Z 95, 81, 85; vom 23.
Februar 1995 -
IX ZR 29/94, [X.], 1064, 1069) die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung
abgeleitet werden.
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bb) Die Vereinbarung vom 7.
November 2005 ist auch nicht
unter dem Gesichtspunkt der missbilligten Kommerzialisierung einer Leistung sittenwidrig.

Die Vereinbarung eines Entgelts für eine Leistung kann zur Sittenwidrig-keit eines Rechtsgeschäfts führen, wenn die Kommerzialisierung dieser Leis-tung rechtlich missbilligt wird ([X.]/Sack, [X.], 2003, §
138 Rn.
476
ff; MünchKomm-[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
138 Rn.
127
f). Hierunter fallen bei-spielsweise die entgeltliche Weitergabe betrieblich erlangter Informationen durch den Kreditsachbearbeiter einer Bank an einen Bankkunden ([X.], Urteil vom 13.
Oktober 1976 -
IV
ZR 91/75, [X.], 1306
f), die Zusage einer [X.] bei Rücknahme einer Strafanzeige wegen Vergewaltigung unter Ausnutzung einer psychischen Zwangslage ([X.], Urteil vom 22.
Januar 1991 -
VI [X.], NJW 1991, 1046
f) oder die entgeltliche Verschaffung öffentli-cher Ämter und Titel ([X.], Urteil vom 5.
Oktober 1993 -
XI
ZR 200/92, [X.], 2119, 2120).

Die entgeltliche Verschaffung von Informationen
über Vermögenswerte eines Titelschuldners, in welche mit Aussicht auf Erfolg vollstreckt werden kann, ist für sich genommen rechtlich nicht zu missbilligen. Bleibt die Zwangs-vollstreckung wegen fehlender Vermögenswerte des Schuldners erfolglos, so ist der Schuldner zwar im Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versiche-rung nach §§
807, 900 ZPO verpflichtet, sämtliche Vermögenswerte zu offen-baren. Allein die Strafbewehrung der Wahrheitspflicht des Schuldners (§
156 StGB) garantiert jedoch nicht, dass diese auch eingehalten wird. Stellt ein Gläubiger selbst Ermittlungen zu pfändbaren Vermögenswerten des Schuld-ners an
und vereinbart er für entsprechende Informationen ein Entgelt, so [X.] er ein legitimes Interesse.
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cc) Die Vereinbarung
vom 7.
November 2005 ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines auffälligen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleis-tung sittenwidrig.

Ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung begründet die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts nur dann, wenn weitere Umstände hinzukommen. In Betracht kommen beispielweise die Ausnutzung wirtschaftli-cher oder organisatorischer Überlegenheit gegenüber einem geschäftlich uner-fahrenen oder rechtsunkundigen Geschäftspartner, eine verwerfliche Gesin-nung oder die Ausnutzung einer schwierigen Lage der Gegenpartei (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Februar 1994 -
IV
ZR 35/93, [X.]Z 125, 135, 137; vom 28.
April 1999 -
XII
ZR 150/97, [X.]Z 141, 257, 263). Solche besonderen Umstände hat der Beklagte nicht vorgetragen, zumal dieser in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] noch erklärt hat, die Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 7.
November 2005 wegen Sittenwidrigkeit oder Wucher werde im Rechtsstreit nicht eingewandt (Seite 6 des [X.] vom 11.
April 2007). Da die [X.]
bei Abschluss der [X.] anwaltlich vertreten
waren, liegt kein Fall der Ausnutzung fehlender geschäftlicher Erfahrung oder Rechtskunde vor. Die fehlende Kenntnis der [X.]
von einer Vollstreckungsmöglichkeit begründet für sich genommen schon deshalb keine besondere Zwangslage, weil nicht vorgetragen ist, dass diese überhaupt erfolg-los versucht haben, im Wege der eidesstattlichen Versicherung nach §§
807, 900 ZPO Kenntnis von
Vermögenswerten
des Schuldners Sp.

zu erlan-gen.

c) Einem Herausgabeanspruch der Klägerin steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte durch die Beteiligung an der streitgegenständlichen Treu-23
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handabrede möglicherweise gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen nach der Vorschrift des §
43a Abs.
4 [X.] verstoßen hat.

Ob der Beklagte durch die Übernahme der Aufgabe als Treuhänder ge-gen berufsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat,
bedarf vorliegend ebenso wenig der Entscheidung wie die vom Senat bislang offen gelassene
Frage, ob ein Verstoß gegen die Regelung des §
43a Abs.
4 [X.] zur Unwirksamkeit des [X.] nach §
134 [X.] führt
([X.], Urteil
vom 23.
Oktober 2003 -
IX
ZR 270/02, [X.], 478,
481; vom 23.
April 2009 -
IX
ZR 167/07, [X.], 1249 Rn.
31;
vom 14.
Mai 2009 -
IX ZR 60/08, [X.], 1296 Rn.
7). Sollte der im Rahmen der Vereinbarung
vom 7.
November 2005 dem Beklagten erteilte [X.] wegen eines berufsrechtlichen Verstoßes unwirksam sein, so hätte der Beklagte den Erlös aus der Zwangsvollstreckung als Ge-schäftsführer ohne Auftrag vereinnahmt. Da ein möglicherweise vorliegender berufsrechtlicher Verstoß des Beklagten den von der Klägerin und den Vollstre-ckungsgläubigern vereinbarten Maßstab zur Verteilung des Erlöses nicht [X.], bestimmte sich die Herausgabepflicht des Beklagten nach den Vor-

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schriften des §
681 Satz
2, §
667 [X.] auch im Falle der
Nichtigkeit der [X.] nach dem Verteilungsschlüssel der Vereinbarung (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 1996 -
III
ZR 205/95, NJW 1997, 47,
48).

Kayser
Gehrlein
[X.]

Fischer
Grupp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.04.2007 -
12 O 8707/06 -

[X.], Entscheidung vom 06.03.2008 -
2 U 1102/07 -