Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.12.2016, Az. IV ZR 7/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:141216UIVZR7.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IV ZR 7/15
Verkündet am:

14. Dezember 2016

Heinekamp

Amtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R:

ja

BGB §§ 134, 817 Satz
2

Ist ein Vertrag gemäß §§ 134, 139 BGB unwirksam, weil mit einer vertraglichen Re-gelung (hier: Rückdatierung) eine Steuerverkürzung beabsichtigt war, so steht §
817 Satz
2 BGB der Rückforderung einer erbrachten Leistung nur insoweit entgegen, wie diese Leistung dem Vertragspartner gerade als Gegenleistung für die steuerverkür-zende Abrede zufließen sollte.

Die Erwägungen, die im Falle eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zur umfassenden Versagung bereicherungsrechtlicher Rückforderungsansprüche führen, gelten insoweit nicht in gleicher Weise (Abgrenzung zu [X.], 1 und [X.], 69).

[X.], Urteil vom 14. Dezember 2016 -
IV ZR 7/15 -
O[X.]

[X.]

-
2
-

Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richterin [X.], [X.], die Richterin [X.], die Richter [X.] und Dr.
Götz
auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 2016

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 12.
Zi-vilsenats des [X.] vom 2.
De-zember 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des [X.] hinsichtlich des auf weite-ren [X.] in Höhe von 560.961,16

nebst Zinsen gerichteten [X.] worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, vom Beklagten, einem Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, Ausgleich von Zahlungen aus ungerechtfertigter Bereicherung.

1
-
3
-

Der Beklagte war Kommanditist einer S.

Verwaltungs GmbH & Co. KG (im Folgenden nur S
KG). Diese gründete zusammen mit weiteren Gesellschaftern
am 17.
November 2007 acht Kommanditge-sellschaften, in denen sie jeweils eine Mehrheitsbeteiligung übernahm. Der Unternehmensgegenstand von vier dieser Gesellschaften (im [X.] als
Kraftwerksgesellschaften
bezeichnet) bestand im Betrieb von Blockheizkraftwerken,
derjenige
der weiteren vier Gesellschaften (im Folgenden als
Verwertungsgesellschaften
bezeichnet)
in der Abnahme der in
den Blockheizkraftwerken produzierten
Wärmeenergie, um damit Klärschlämme zu trocknen
und diese weiterzuveräußern. [X.] aller acht Gesellschaften war die am
16.
November 2007 gegründete und am 22.
April 2008 in das Handelsregister eingetragene R.

Verwaltungs-GmbH
(im Folgenden nur als Komplementärin bezeichnet).

Die Einzahlung der von der S
KG
für ihre
Beteiligung an den Kraftwerksgesellschaften zu leistenden
Pflichteinlagen
in Höhe von je-weils 63.650

entrichtete
der Beklagte am 14.
Dezember 2007.
Er
ver-pfändete zudem zur Absicherung von Bankdarlehen der Gesellschaften ein eigenes Wertpapierdepot im Wert von 300.000

Aufgrund guter Geschäftsergebnisse im Jahre
2007 war der Kläger am Erwerb einer Unternehmensbeteiligung mit steuerlichen Abschrei-bungsmöglichkeiten interessiert. Sein damaliger Steuerberater
stellte [X.] Anfang März
2008 den Kontakt zum Beklagten her.

Der Kläger unterzeichnete in der Folgezeit zwei auf den 12.
No-vember 2007 rückdatierte Vertragsurkunden. In einem "[X.]handvertrag" vereinbarte
er mit der S
KG, dass diese
Beteiligungen an den Kraft-werks-
und Verwertungsgesellschaften sowie deren Komplementärin er-werben und treuhänderisch für ihn
halten solle. Ferner verpflichtete sich 2
3
4
5
-
4
-

der Beklagte in einem "Darlehensvertrag", dem Kläger für den Kauf der [X.] an den Kraftwerksgesellschaften und der Stammeinlage an deren
Komplementärin ein bis spätestens
31.
März 2008 [X.] und mit 6% p.a. verzinstes
Darlehen
in Höhe von insgesamt 271.350

sowie für Bankdarlehen der Kraft-werksgesellschaften eine
Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 325.000

Der Kläger verpflichtete sich, den Beklagten von dieser Verpflichtung bzw. von einer etwaigen Inanspruchnahme der kreditgebenden Bank zum Zeitpunkt der
Beendigung
des Darlehensver-trages freizustellen.

Auf diesem Wege
sollte es dem Kläger ermöglicht werden, die be-reits angefallenen Anfangsverluste der Kommanditgesellschaften
im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung für das [X.] geltend zu machen.

Der Kläger zahlte im April
2008
insgesamt 277.711,16

Beklagten.
Ferner
verpfändete er ein eigenes Wertpapierdepot im Wert von 300.000

; diese gab die vom Beklagten gestellte Sicherheit in gleicher Höhe frei.

Im Juni
2010 fielen die Kraftwerksgesellschaften und ihre Kom-plementärin in
Insolvenz.

Mit seiner Klage hat
der Kläger, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse,
die Erstattung des an den Beklagten gezahlten Be-trages
in Höhe von 277.711,16

sowie des nach seiner Behauptung im Rahmen der Verwertung des Pfandrechts der kreditgebenden Bank zuge-flossenen Betrages von 300.000

.

6
7
8
9
-
5
-

Das [X.] hat den Beklagten unter Abweisung der weiterge-henden Klage zur Zahlung des auf die Beteiligung an der [X.]
entfallenden Betrages von 16.750

Wiedereinräumung der dem Kläger an der S
KG
zustehenden Rechte hinsichtlich der Komplementärin
verurteilt. Die Berufung des [X.] hat das [X.] zurückgewiesen.

Mit der Revision verfolgt der Kläger einen
Bereicherungsanspruch im Umfang von weiteren
560.961,16

n
Zinsen weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang ihrer Einlegung zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[X.] Das Berufungsgericht hat,
soweit für das Revisionsverfahren von Interesse,
angenommen, dem Kläger stehe gegen den Beklagten kein Anspruch aus §
812 Abs.
1 Satz
1 Alt.
1 BGB zu.

Allerdings seien die gesamten [X.] gemäß §§
125, 139
Alt.
1
BGB, §
15 Abs.
4 GmbHG
formnichtig. Die Verpflichtung zur Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen bedürfe der notariellen Beur-kundung.
Dies gelte auch für die Begründung von [X.]handverhältnis-sen, soweit sie -
wie hier -
bereits bestehende Geschäftsanteile zum [X.] hätten. Die
fehlende Beachtung des Formgebots habe hierbei gemäß §
139 BGB die Unwirksamkeit der gesamten vertraglichen [X.] zur Folge. Die [X.]en hätten
die Vereinbarung nicht ohne die Ein-10
11
12
13
14
-
6
-

beziehung des [X.] geschlossen. Der Beklagte habe sich von seinen Beteiligungen vollständig trennen wollen, während der Kläger über seinen Anteil an der Komplementärgesellschaft Einfluss auf die Kommanditgesellschaften habe
nehmen wollen. Erst mit seiner Beteili-gung an der Komplementär-GmbH sei ihm dies möglich gewesen.

Die
[X.] seien zudem auch nach §
134 BGB nichtig. Die Rückdatierung der Verträge habe dem Zweck gedient, einen [X.] des [X.] bereits im Jahr
2007 vorzutäuschen und ihm damit eine Geltendmachung der Verlustzuweisungen der Gesellschaften noch
in diesem Steuerjahr zu ermöglichen. Dies
erfülle den Tatbestand der Steuerhinterziehung. Vorsätzliche Verstöße beider [X.]en gegen steuerliche Vorschriften -
wie hier -
führten ohne weiteres zur Nichtigkeit der gesamten zugrunde liegenden Vertragsabrede. Eine
isolierte Prüfung nur der steuerverkürzenden Abrede finde nach neuerer Rechtsprechung des [X.] nicht mehr statt.

Gleichwohl könne der Kläger weder die Erstattung der an den [X.] geleisteten Zahlung in Höhe von 277.711,16

verlangen noch schulde der Beklagte die Zahlung weiterer 300.000

der Befrei-ung von einer eigenen Verbindlichkeit. Es sei bereits zweifelhaft, ob der Kläger überhaupt an den Beklagten geleistet habe, da Verpflichtungen des [X.] aus der als Scheinerklärung gemäß §
117 Abs.
1 BGB nich-tigen Darlehensvereinbarung nicht entstanden und Einzelheiten zu der den Zahlungen des Beklagten zugrunde liegenden Vereinbarung mit der S
KG nicht bekannt seien. Ein
Bereicherungsanspruch scheitere aber je-denfalls am
[X.] gemäß §
817 Satz
2 BGB. Die [X.] hätten mit dem Abschluss der Verträge die Absicht verfolgt, dem Klä-ger mit Hilfe der gewählten Vertragsgestaltung Steuervorteile zukommen 15
16
-
7
-

zu lassen, auf die er keinen
Anspruch gehabt habe. Beiden [X.]en falle damit ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last.

I[X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
Mit der gegebenen Begründung durfte das [X.] die
Klage
auf weiteren [X.] gemäß §
812 Abs.
1 Satz
1 Alt.
1 BGB nicht abweisen.

1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings eine Formnichtigkeit des [X.] gemäß §
125 Satz
1 BGB, §
15 Abs.
4 Satz
1 GmbHG bejaht, soweit dieser eine Beteiligung an der Komplementärin
zum Gegenstand hatte. Gleichermaßen
ist die Annahme des Berufungsgerichts, dieser Formmangel erstrecke sich auf die Beteili-gung an den Kommanditgesellschaften, aus Rechtsgründen nicht zu be-anstanden.

a)
Die Formvorschrift des §
15 Abs.
4 Satz
1 GmbHG zielt nicht [X.] darauf ab, den im Hinblick auf §
16 GmbHG beson[X.] wichtigen Beweis der [X.] zu gewährleisten, sondern sie soll auch verhindern, dass GmbH-Geschäftsanteile Gegenstand des freien Han-delsverkehrs werden ([X.], Beschluss vom 12.
Dezember 2005 II ZR
330/04, NJW-RR 2006, 1415 Rn.
3; Urteil vom 19.
April 1999 -
II ZR
365/97, [X.]Z 141, 207 unter I
2
d
[juris Rn.
21]
m.w.N.).

aa) Dieser Zweck der Formvorschrift erfordert es, auch die [X.] über einen bereits bestehenden Geschäftsanteil der notariel-len
Form zu unterwerfen
([X.], Urteil vom 19.
April 1999 aaO [juris Rn.
20.]).
Er beansprucht auch bereits in der Gründungsphase der GmbH 17
18
19
20
-
8
-

Geltung ([X.], Beschluss vom 12.
Dezember 2005 aaO; Urteil vom 19.
April 1999 aaO [juris Rn.
23]).

Dabei ist
die
[X.], mit der ein Gesellschafter mit einem Dritten vereinbart, seinen bisher auf eigene Rechnung ge[X.]en Geschäftsanteil nunmehr als [X.]händer für den anderen zu [X.], ebenso notariell zu beurkunden ([X.],
Beschluss vom
12.
Dezember 2005 aaO; Urteil vom 19.
April 1999 aaO [juris Rn.
20 ff.]; [X.]/Weller in MünchKomm-GmbHG,
2.
Aufl. §
15 Rn.
215
m.w.N.)
wie eine
Vereinbarung zum [X.] (Verse in Henssler/Strohn, [X.]. §
15 GmbHG Rn.
121; [X.]/[X.], GmbHG 11.
Aufl. §
15 Rn.
230).

bb) Die Auffassung der Revisionserwiderung, es stehe
einer Form-bedürftigkeit hier entgegen, dass die Vertragsparteien die Erzeugung von Verkehrsfähigkeit nicht angestrebt hätten, trifft nicht zu.

Zwar wird
in Teilen der Literatur eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs
von §
15 Abs.
4 Satz
1 GmbHG befürwortet (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 2.
Aufl. §
15 Rn.
204, 206; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften
[2001], S.
104, 107, 114
f.; [X.]elbe, [X.] 1997, 762, 779
f.; so wohl auch Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht aaO
Rn.
119
f.). Dies [X.] aber nur
Fallgestaltungen der Erwerbs-
und Übertragungstreuhand, in denen entweder der [X.]händer zu keinem Zeitpunkt wirtschaftlicher Inhaber der Beteiligung wird, oder die Übertragung des Geschäftsanteils auf den [X.]händer von vornherein nur vorübergehend erfolgen soll, der [X.]händer also nur "Durchgangsstelle" des [X.] (Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften S.
122) ist.

21
22
23
-
9
-

Demgegenüber wird selbst
von den Befürwortern einer teleologi-schen Reduktion des Anwendungsbereichs von §
15 Abs.
4 Satz
1 GmbHG eine solche in Fällen der [X.] mit Blick auf den mit dem Beurkundungserfordernis verfolgten Zweck ausdrücklich abgelehnt
([X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO §
15 Rn.
204; [X.], Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften [2001] S.
122; [X.]. [X.] 1999, 758, 760; [X.]. [X.] 1997, 762, 782). [X.] gilt der Formzwang im Streitfall nicht nur, wenn ein [X.]geberwech-sel, sondern auch dann, wenn eine [X.] vorlag.

Es ist daher unschädlich, dass das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen dazu getroffen hat, worin der Rechtsgrund für die Einzah-lung der Stammeinlage -
sowie der Zahlung der Pflichteinlagen
der Kraft-werksgesellschaften und der Sicherheitengestellung durch Verpfändung des Wertpapierdepots -
unmittelbar durch den Beklagten lag. Es ist offen geblieben, ob die [X.] ihre Beteiligung zunächst treuhänderisch für den Beklagten (oder einen anderen Gründungsgesellschafter der Komple-mentärin) und erst danach für den Kläger gehalten hat, so dass ein [X.] erfolgte, oder ob die [X.] die vom Kläger zu erwer-benden Anteile zuvor auf eigene Rechnung hielt, so dass eine Vereinba-rungstreuhand erst zwischen ihr und dem Kläger begründet wurde.

b) [X.] nicht zu beanstanden ist die Feststellung
des Berufungsgerichts, die Formnichtigkeit der [X.] erfasse
auch jenen Teil der Vereinbarung, der die [X.] zum [X.] hatte.

Das Formerfordernis des §
15 Abs.
4 Satz
1 GmbHG bezieht
sich auf alle Nebenabreden, die nach dem Willen der [X.]en Bestandteil der Vereinbarung über die Verpflichtung zur Abtretung sein sollen (vgl. Se-24
25
26
27
-
10
-

natsurteil vom 23.
Februar 1983 -
IVa
ZR
187/81, NJW 1983, 1843
unter
II
1
a [juris Rn.
18]; [X.], Urteile vom 27.
Juni 2001 -
VIII
ZR
329/99, [X.], 142
unter
II
1 [juris Rn.
13]; vom 30.
Juni 1969 -
II
ZR
71/68, NJW 1969, 2049 unter
III [juris Rn.
19]).

Allerdings führt im Falle des §
15 Abs.
4 Satz
1 GmbHG ein sich aus der Verpflichtung zur Übertragung eines Geschäftsanteils an einer Komplementär-GmbH ergebender Formmangel nur dann zur Nichtigkeit der für sich allein nicht formbedürftigen
Verpflichtung zur Übertragung des
Kommanditanteils, wenn nach dem mutmaßlichen [X.]willen der Geschäftsanteil der GmbH nicht ohne den
Kommanditanteil veräußert werden sollte (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
Oktober 2009

VIII
ZB
13/08, [X.]Z 183, 28 Rn.
18).
Insoweit greift der Rechtsgedanke des §
139 BGB ein ([X.], Urteil vom 14.
April 1986

II ZR 155/85, [X.] 1986, 1046, 1048 [juris Rn.
14]). Ob ein in diesem Sinne einheitliches Rechts-geschäft vorliegt, hat im Einzelfall der Tatrichter zu entscheiden ([X.], Urteil vom 10.
Oktober 1986 -
V
ZR
247/85,
NJW 1987, 1069 unter I
2 [juris Rn.
11]).

Die Annahme eines dahingehenden
Willens der Vertragsparteien
durch das Berufungsgericht
begegnet im Streitfall
keinen revisionsrecht-lich beachtlichen
Bedenken.
Für ihn spricht auch die Niederlegung der gesamten [X.] in einer einheitlichen schriftlichen Vereinba-rung; diese begründet die Vermutung, dass die [X.] die Einheitlichkeit des Geschäfts gewollt haben ([X.], Beschluss vom 29.
Januar 2014 -
XII
ZB
303/13, NJW 2014, 1101 Rn.
50
m.w.N.).

c) Nicht durchzudringen vermag die Revisionserwiderung mit ihrem Einwand, der Kläger könne sich wegen des Verbots wi[X.]prüchlichen Verhaltens (§
242 BGB) auf eine Formnichtigkeit gemäß §
125 Satz
1 28
29
30
-
11
-

BGB, §
15 Abs.
4 Satz
1 GmbHG nicht berufen, weil die Beteiligung ei-nes Notars und damit die Beachtung des Formerfordernisses mit seinem Wunsch nach Erlangung illegitimer Steuervorteile nicht vereinbar gewe-sen sei.

Eine auf der Verletzung gesetzlicher Formvorschriften beruhende Nichtigkeit eines Vertrages darf im Interesse der Rechtssicherheit in der
Regel nicht auf Grund von [X.] außer [X.] gelassen werden ([X.], Urteil vom 24.
April 1998 -
V
ZR
197/97, [X.]Z 138, 339, 348
unter II
5
[juris Rn.
18]
m.w.N.).

Ausnahmen sind nur in beson[X.] gelagerten Fällen
zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Beteiligten und nach den gesamten Umständen mit [X.] und Glauben unvereinbar wäre, vertragliche Abma-chungen wegen Formmangels unausgeführt zu lassen. An die Bejahung eines solchen Ausnahmefalles sind strenge Anforderungen zu stellen; das Ergebnis darf die betroffene [X.] nicht bloß hart treffen, sondern es muss schlechthin untragbar sein ([X.]
aaO).
Diese Grundsätze gelten auch für §
15 Abs.
4 Satz
1 GmbHG ([X.], Beschluss vom 12.
Dezember 2005 -
II
ZR
330/04, NJW-RR 2006, 1415 Rn.
5).

Ein derartiger Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Die Anwendung von §
242 BGB setzt ein schutzwürdiges Vertrauen des Vertragspartners voraus, d.h. die [X.], die am Rechtsgeschäft festhalten will, muss auf die Formgültigkeit vertraut haben. Dagegen ist §
242 BGB regelmäßig unanwendbar, wenn sich die [X.], die der Geltendmachung der Form-nichtigkeit entgegentritt, nicht in einem Irrtum über die rechtliche [X.] der Form befunden hat ([X.], 121, 124; vgl. auch [X.] vom 23.
November 1994 -
IV
ZR
238/93, NJW
1995, 448 unter 3
a [juris Rn.
18]),
oder die fehlende Einhaltung der Form auf einem bei-31
32
33
-
12
-

[X.]eits gesetzwidrigen Verhalten beruht ([X.], Urteil vom 26.
Oktober 1979 -
V
ZR
88/77, [X.], 451 unter
II [juris Rn.
12]).
So liegt der Fall
nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen
auch hier.

2. Jedenfalls im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht [X.] davon ausgegangen, dass die [X.] auch nach §
134 BGB nichtig sind, weil die Rückdatierung der Verträge dem Zweck [X.], einen Beteiligungserwerb des [X.] bereits im Jahr
2007 vorzutäu-schen und ihm damit eine steuerliche Geltendmachung der Verlustzu-weisungen der Gesellschaften zu ermöglichen.

a) Hierfür kommt es allerdings nicht darauf an, ob -
wie das
[X.] annimmt -
vorsätzliche Verstöße beider Vertragsteile gegen steuerliche Vorschriften stets ohne Weiteres zur Nichtigkeit der gesam-ten zugrunde liegenden Vertragsabrede führen.
Ebenso kann [X.] bleiben, ob die Verkürzung von Steuern alleiniger oder zumin-dest hauptsächlicher Zweck der Verträge war, was nach ständiger Recht-sprechung zur Nichtigkeit gemäß §
134 BGB führen würde (Senatsurteil vom 23.
Februar 1983 -
IVa
ZR
187/81, NJW 1983, 1843 unter II
1
b [ju-ris Rn.
19]; [X.], Urteil vom 24.
April 2008 -
VII
ZR
42/07, [X.]Z 176, 198 Rn.
7 m.w.N.).

b) Denn in
jedem Falle nichtig
ist die Absprache der Beteiligten, die gerade auf die Steuerverkürzung zielt
([X.], Urteile vom 24.
April 1978 -
II
ZR
168/76, [X.], 915 unter
2
b [juris Rn.
18]; vom 3.
Juli 1968 -
VIII
ZR
113/66, [X.], 918 unter
II [juris Rn.
5]).
Da diese [X.] einen Teil des ganzen
Geschäfts bildet, kann der [X.] gemäß §
139 BGB nur dann aufrecht erhalten bleiben, wenn festgestellt werden kann, dass er auch ohne die steuerverkürzende Ab-34
35
36
-
13
-

rede zu denselben Bedingungen, insbesondere mit [X.]elben Gegenleis-tung abgeschlossen worden wäre ([X.], Urteile vom 2.
Juli 2003

XII
ZR
74/01, [X.], 2742 unter
b [juris Rn.
12]; vom 3.
Juli 1968 aaO; vgl. auch Urteil vom 24.
April 2008 -
VII
ZR
42/07, [X.]Z 176, 198 Rn.
10).

Das ist nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht der Fall.
Dieses
hat ausgeführt, es
könne nicht an-genommen werden, dass der Kläger den Vertrag zu den gleichen Bedin-gungen, namentlich mit der gleichen Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Beklagten abgeschlossen hätte, wenn eine Verlustzuweisung bei anderer Vertragsgestaltung von vornherein
nicht in Betracht gekommen wäre.

Soweit die
Revision demgegenüber
die Auffassung
vertritt, die Vertragsgestaltung sei mit Blick auf ihre Formnichtigkeit schon aus Rechtsgründen nicht geeignet gewesen, als Hauptzweck das Ziel einer Steuerhinterziehung
im Sinne von §
[X.] zu verfolgen, verhilft ihr das nicht zum Erfolg.

Allerdings ist bei [X.] das [X.] gemäß §
39 Abs.
2 Nr.
1 Satz
2 AO steuerlich dem [X.]geber nur dann zuzurechnen, wenn er das [X.]handverhältnis rechtlich und tatsächlich beherrscht (BFH [X.]
2008, 1028, 1029 [juris Rn.
32]), was grundsätzlich die zivil-rechtliche Wirksamkeit der [X.]handvereinbarung voraussetzt (Mai in [X.], GmbH & Co. KG 7.
Aufl. §
41 Rn.
7). Nach §
41 Abs.
1 Satz
1 AO steht indessen
die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, insbeson-dere aufgrund von [X.], einer Zurechnung im Sinne des §
39 Abs.
2 Nr.
1 Satz
2 AO nicht entgegen, wenn nach dem Inhalt der form-unwirksamen Abreden der [X.]geber einerseits alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte (Vermögensrechte und Verwaltungs-37
38
39
-
14
-

rechte) ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen kann und ande-rerseits die Vertragsparteien die in dem formunwirksamen [X.] nachweislich in vollem Umfang tatsächlich durchgeführt haben ([X.], Beschluss vom 6.
September 2012

1
StR
140/12, [X.]St 58, 1 Rn.
33 f.; [X.], 10 Rn.
21; [X.] 2008, 2004, 2006 [juris Rn.
24]; [X.] 2008, 1028, 1030 [juris Rn.
49]; [X.], 204, 210 [juris Rn.
30]).

Die Revision weist zwar zu Recht darauf hin,
dass das Berufungs-gericht einen solchen tatsächlichen Vollzug der [X.] -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
nicht festgestellt hat. Derartiger
Feststellungen bedurfte es aber auch nicht. Die Revision beachtet nicht, dass es für den Eintritt der Nichtigkeitsfolge des §
134 BGB nicht auf die tatsächliche Durchführung, sondern nur auf den von den [X.] mit der konkreten Vertragsgestaltung beabsichtigten Zweck ankommt
(siehe
Nachweise oben unter 2.
a)). Ausreichend ist daher der vom [X.] festgestellte Wille der Vertragsparteien, den [X.] durch die Rückdatierung der Verträge einen vor Beurkundung des Gesellschaftsvertrages liegenden Abschluss des [X.] über
einen noch nicht existenten Geschäftsanteil vorzutäuschen, der nicht dem Formerfordernis des §
15 Abs.
4 Satz
1 GmbHG unterlegen hätte
(vgl. [X.], Urteil vom 19.
April 1999

II ZR 365/97, [X.]Z 141, 207
Leit-satz
und [X.], Beschluss vom 12.
Dezember 2005 -
II
ZR
330/04,
NJW-RR 2006, 1415
Leitsatz; so im Ergebnis auch die einhellige Mei-nung im Schrifttum: [X.], Die GmbH 2.
Aufl.
§
5 Rn.
17; [X.]/[X.], HRR GmbH-Recht Rn.
748
f.; [X.] in [X.][X.], GmbHG 8.
Aufl. §
15 Rn.
49; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG 20.
Aufl. §
15 Rn.
35; Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht 3.
Aufl. §
15 GmbHG Rn.
122; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG 2.
Aufl. §
15 40
-
15
-

Rn.
210; [X.]/Weller in MünchKomm-GmbHG,
2.
Aufl. §
215 Rn.
214; [X.] in [X.]/[X.]/[X.],
GmbHG 2.
Aufl. §
215 Rn.
205; [X.] GmbHG/[X.],
GmbHG §
15 Rn.
182).

3. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen [X.] ist aber -
wie die Revision zu Recht rügt -
die Annahme des [X.]s, einem Bereicherungsanspruch des [X.] stehe insge-samt das [X.] gemäß §
817 Satz
2 BGB entgegen.

a) Nach §
817 Satz
1
BGB
ist der Empfänger zur Herausgabe ver-pflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot ver-stoßen hat. Satz
2 Halbsatz
1 dieser Vorschrift schließt die Rückforde-rung aus, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt.
Die Bestimmung verkörpert den Grundsatz, dass bei der [X.] nicht in Anspruch nehmen kann, wer sich selbst durch gesetzes-
oder sittenwidriges Handeln außerhalb der Rechtsord-nung stellt (Senatsurteil vom 7.
Mai 1997 -
IV
ZR
35/96, NJW 1997, 2381 unter II
4
c
[juris Rn.
23]; [X.], Urteile
vom 10.
Oktober 2012 -
2
StR 591/11, [X.], 401 Rn.
26; vom 6.
Mai 1965 -
II
ZR
217/62, [X.]Z 44, 1
unter IV
3
[juris Rn.
15]; vom 7.
März 1962 -
V
ZR
132/60, [X.]Z 36, 395
unter
2).

b) Die Vorschrift schließt die Rückforderung hierbei grundsätzlich nur bei einem bewussten Gesetzes-
oder [X.] aus ([X.], Urteil vom 9.
Oktober 1991 -
VIII
ZR
19/91, [X.], 310 unter II
1 [juris Rn.
21]); dem steht es gleich, dass sich der Leistende einer Einsicht in die Sittenwidrigkeit seines Handelns leichtfertig verschließt ([X.], Urteil vom
23.
Februar 2005 -
VIII
ZR
129/04, NJW 2005, 1490 unter II
2
a [ju-ris Rn.
14]). Diese subjektiven Voraussetzungen des §
817 Satz
2 BGB 41
42
43
-
16
-

hat das Berufungsgericht bejaht, ohne dass ihm dabei revisionsrechtlich beachtliche Fehler unterlaufen wären.

c) Durch diese Erwägung wird aber der Streitpunkt nicht erschöpft. Denn das [X.] des §
817 Satz
2 BGB bezieht sich nur auf das, was aus den vom Gesetz missbilligten Vorgängen geschuldet wird. Dagegen lässt es Bereicherungsansprüche unberührt, die sich aus nicht zu beanstandenden Leistungen ergeben, selbst wenn sie demsel-ben tatsächlichen Verhältnis entstammen. Die Nichtigkeit des ganzen Vertrages gemäß den §§
134, 139 BGB bewirkt also nicht zwangsläufig, dass damit auch alle seine Teile gleich zu
beurteilen sind, soweit es sich um die Anwendung des §
817 Satz
2 BGB handelt ([X.], Urteile vom 15.
Mai 1990 -
VI
ZR
162/89, [X.], 1288
unter 2
b
[juris Rn.
13]; vom 8.
November 1979 -
VII
ZR
337/78, [X.]Z 75, 299
unter III
2
b
[juris Rn.
24]).

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigt die von ihm angeführte Entscheidung des VI[X.]
Zivilsenats des [X.] vom 10.
April 2014 (VII
ZR
241/13, [X.], 1) keine abwei-chende Beurteilung.

(1) Das Berufungsgericht hat seine Auffassung darauf gestützt, dass der VI[X.]
Zivilsenat des [X.] in seinem Urteil vom 1.
August 2013 (VII
ZR
6/13, [X.]Z 198, 141) einen unter Verstoß gegen §
1 Abs.
2 Nr.
2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und il-legalen Beschäftigung -
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz vom 23.
Juli 2004 ([X.]) geschlossenen Werkvertrag als nichtig angesehen hat, wenn der [X.] enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem [X.] geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten 44
45
46
-
17
-

nicht erfüllt, der Unternehmer vorsätzlich gegen §
1 Abs.
2 Nr.
2 [X.] verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt ([X.] aaO Rn.
13). Dies beruht auf der Erwägung, dass der Gesetzgeber mit der Neufas-sung des [X.] und einer Änderung des Umsatzsteuergesetzes das Ziel verfolgt, die von ihm missbilligte Form von Rechtsgeschäften ganz zu verhindern ([X.] aaO Rn.
24, 25).
Dem entspricht es, die Nich-tigkeitsfolge aus dem [X.] schon dann eintreten zu lassen, wenn der Besteller von den entsprechenden Verstößen des Unterneh-mers weiß und sie bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt ([X.] aaO Rn.
25).

Soweit der VI[X.]
Zivilsenat des [X.] dann in den [X.] Urteilen vom 10.
April 2014 (VII
ZR
241/13, [X.], 1) und vom 11.
Juni 2015 (VII
ZR
216/14, [X.], 69) ferner entschieden hat, dass im Falle eines Verstoßes gegen §
1 Abs.
2 Nr.
2 [X.] dem Unternehmer wie auch dem Besteller wegen bereits erbrachter Leistun-gen bereicherungsrechtliche Ansprüche aufgrund des [X.] des §
817 Satz
2 BGB zu versagen sind, lag dem die Erwägung zugrunde, dass durch
das [X.] nicht allein einer Steuerhinter-ziehung begegnet und damit ein fiskalischer Zweck verfolgt, sondern vielmehr auch die mit der Schwarzarbeit einhergehende Wettbewerbs-verzerrung verhindert oder zumindest eingeschränkt werden
soll. Ent-sprechend dieser gesetzlichen Zielsetzung verstößt
nicht nur die vertrag-liche Vereinbarung der [X.]en gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistungserbrin-gung ([X.], Urteile vom 10.
April 2014 aaO
Rn.
19
und
vom 11.
Juni 2015 aaO Rn.
15).

47
-
18
-

(2) Diese Erwägungen gelten für den hier zur Entscheidung ste-henden Fall, in dem
mit der konkreten Vertragsgestaltung lediglich ein in der Vergangenheit liegender Zeitpunkt vorgetäuscht werden sollte und in dem
die Nichtigkeitsfolge des §
134 BGB allein fiskalischen Zwecken dient, nicht gleichermaßen.

Wie die Revision zu Recht rügt, ist mit den vorgenannten Ent-scheidungen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine [X.] von den schon bisher geltenden, oben dargestellten allgemeinen Grundsätzen zu
den zivilrechtlichen Sanktionen einer Steuerhinterzie-hung verbunden.
Sie leiten die Rechtsfolge des §
817 Satz
2 BGB viel-mehr allein aus den Besonderheiten des [X.] ab, mit dem der Gesetzgeber das Ziel verfolgte, diese Form von Rechtsgeschäften ganz zu verhindern. Für [X.] über Gesellschaftsanteile gilt das da-gegen nicht; diese Geschäfte sind nicht als solche verboten.

bb) Der Rückforderungsausschluss des §
817 Satz
2 BGB bezieht sich demgemäß nur auf jenen Teil der Leistung, der dem Beklagten als Gegenleistung für die Rückdatierung der Verträge zufließen sollte. Zu diesem Teil der Gegenleistung hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen.

4. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Grün-den als zutreffend (§
561 ZPO).

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die Passivlegitimation des Beklagten für einen Anspruch aus §
812 Abs.
1 Satz
1
Alt.
1 BGB auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffe-nen Feststellungen nicht verneinen.

48
49
50
51
52
-
19
-

a) Maßgebend für das Leistungsverhältnis, innerhalb dessen der bereicherungsrechtliche Ausgleich zu suchen ist, ist die nach dem zum Ausdruck gekommenen Willen der [X.]en einer Zuwendung gegebene Zweckbestimmung ([X.], Urteil vom 2.
November 1988 -
IVb
ZR
102/87, [X.]Z 105, 365
unter I
1
b [juris Rn.
11]). Stimmen die Vorstellungen der Beteiligten nicht überein, ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs
eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des [X.] geboten. Es kommt darauf an, wie eine vernünfti-ge Person in der Lage des Empfängers die Zuwendung nach [X.] und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste und durfte ([X.],
Urteile
vom 21.
Oktober 2004 -
III
ZR
38/04, NJW 2005, 60
unter II
2
a
[juris Rn.
14]; vom 2.
November 1988 -
IVb
ZR
102/87,
[X.]Z 105, 365
unter I
2
a [juris Rn.
13]).

b) Hieraus folgt
zunächst, dass der zwischen den [X.]en ge-schlossene Darlehensvertrag -
an[X.] als die Revision meint -
für die der Zuwendung gegebene
Zweckbestimmung nicht maßgeblich
sein kann.

aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Darlehensvertrag als Scheingeschäft gemäß §
117 Abs.
1 BGB nichtig ist.
Es war
nicht gewollt, dass der Beklagte über seine an die S
KG
ge-leisteten Zahlungen hinaus an den Kläger weitere Leistungen im Rahmen eines entgeltlichen Darlehens erbringt. Die [X.]en haben mit der [X.] vielmehr den Zweck verfolgt, gegenüber den Finanzbehörden die Begründung eines [X.]handverhältnisses bereits im Jahre
2007 vor-zutäuschen, um dem Kläger eine steuerliche Geltendmachung der [X.] zu ermöglichen.

bb) Allerdings
kann eine bestimmte vertragliche Regelung nicht gleichzeitig als steuerrechtlich gewollt und als zivilrechtlich nicht gewollt 53
54
55
56
-
20
-

angesehen werden. Ihre Gültigkeit
setzt voraus, dass die steuerlichen Vorteile auf legalem Wege erreicht werden sollen. Ist dagegen eine zivil-rechtliche Regelung von den [X.]en nicht ernstlich gewollt, werden aber gegenüber den Finanzbehörden dennoch entsprechende Angaben gemacht, liegt ein Scheingeschäft mit dem Ziel der Steuerhinterziehung vor (Senatsbeschlüsse vom 8.
März 2006 -
IV
ZR
151/05, juris Rn.
5; vom 2.
November 2005 -
IV
ZR
57/05, NJW-RR 2006, 283 Rn.
2;
[X.], Urteil vom 20.
Juli 2006 -
IX
ZR
226/03, [X.], 1731 Rn.
11).

c)
Ob das nach diesen Grundsätzen maßgebliche, durch das Scheingeschäft verdeckte Rechtsgeschäft (§
117 Abs.
2 BGB) eine Leis-tungsbeziehung gerade zwischen den [X.]en begründet oder aber eine solche ausschließt, lässt sich

an[X.] als die
Revisionserwiderung meint

auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Fest-stellungen nicht abschließend klären.

aa) Nach dem Vorbringen des [X.] sollte durch den Darlehens-vertrag ein Kaufvertrag über GmbH-Anteile verdeckt werden. Dieser [X.] war
seinerseits gemäß §
125 Satz
1 BGB, §
15 Abs.
4 Satz
1 GmbHG formnichtig
und konnte
schon deshalb nicht tauglicher Rechts-grund einer Leistung des [X.] sein.

bb)
Nicht
auszuschließen
ist
allerdings, dass die somit rechts-grundlosen Leistungen nicht unmittelbar zwischen den [X.]en, sondern in einem Dreiecksverhältnis erbracht worden sind.

(1) Von Leistungen des [X.] an die S
KG und Leistungen der S
KG an den Beklagten wäre

worauf die Revisionserwiderung zutref-fend hinweist

dann auszugehen, wenn die S
KG
die zu erwerbenden Gesellschaftsanteile bei Abschluss der Verträge im März
2008 für eigene 57
58
59
60
-
21
-

Rechnung gehalten
und sie ihrerseits mit dem Beklagten lediglich einen Darlehensvertrag
geschlossen hätte.
Die Zuwendungen des [X.] wä-ren in diesem Fall -
wie das Berufungsgericht im rechtlichen Ausgangs-punkt zutreffend erkannt hat -
aus der maßgeblichen Sicht des Beklagten Leistungen der S

KG auf der Grundlage einer Anweisung an den Kläger gewesen, ihr gegenüber bestehende Verbindlichkeiten zu erfüllen (§
267 Abs.
1 BGB). Das gälte nicht nur für die Geldleistungen, sondern auch
für die Freigabe des vom Beklagten zuvor als Sicherheit verpfändeten Wertpapierdepots, auch wenn diese
infolge einer neuen, nunmehr vom Kläger gestellten Sicherheit eintrat, weil
dem Beklagten
insoweit
gegen die S
KG ein auf die Befreiung von der Verbindlichkeit gerichteter [X.] gemäß §
670 BGB zugestanden
hätte.

In derartigen [X.] vollzieht sich der Bereicherungs-ausgleich grundsätzlich innerhalb des jeweiligen fehlerhaften Leistungs-verhältnisses, also zum einen zwischen dem [X.] (hier der S
KG) und dem Angewiesenen (hier der Kläger) im sogenannten De-ckungsverhältnis und zum anderen zwischen dem [X.] und dem [X.]
(hier der Beklagte)
im sogenannten [X.]. Nach dem bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff bewirkt der Angewiesene, der von ihm getroffenen allseits richtigen Zweckbestim-mung entsprechend, mit seiner Zuwendung an den Anweisungsempfän-ger zugleich eine eigene Leistung an den [X.] und eine Leis-tung des [X.] an den [X.] ([X.], Urteile vom 16.
Juni 2015 -
XI
ZR
243/13, [X.]Z 205, 378 Rn.
17; vom 1.
Juni 2010

XI
ZR
389/09, WM
2010, 1218 Rn.
31; vom 29.
April 2008

XI
ZR
371/07, [X.]Z 176, 234 Rn.
9; vom 5.
November 2002

XI
ZR
381/01, [X.]Z 152, 307
unter II
1
a
[juris Rn.
15]; st. Rspr.).

61
-
22
-

(2)
An[X.] läge es
hingegen, wenn die S
KG
ihre Beteiligungen an der Komplementärin
und den Kraftwerksgesellschaften aufgrund einer Vereinbarung mit dem Beklagten lediglich treuhänderisch für diesen ge-halten und der Beklagte deshalb die Pflichteinlage in die Kraftwerksge-sellschaften durch eigene Zahlung geleistet sowie zur Absicherung von Bankdarlehen der Gesellschaften ein Wertpapierdepot verpfändet hätte.
In diesem Fall hätte lediglich ein [X.] zwischen den [X.] stattgefunden und es hätte sich bei den Geldleistungen
des [X.] an den Beklagten und der durch
ihn
bewirkten Freigabe der Sicherheit aus Sicht des Beklagten um eine direkte Gegenleistung für die Über-nahme dessen
[X.]geberstellung im Rahmen eines [X.]s gehandelt.

(3) Dazu, welcher der vorstehend aufgezeigten, möglichen Rechts-gründe
den Zahlungen des [X.] und der von ihm bewirkten Freigabe der Sicherheit des Beklagten durch Verpfändung eines eigenen Wertpa-pierdepots
zugrunde lag, hat das Berufungsgericht -
von seinem Stand-punkt aus folgerichtig -
keine abschließenden Feststellungen getroffen.

Auf diese Feststellungen kommt es an, weil es entgegen der [X.] der Revisionserwiderung nicht als unstreitig anzusehen
ist, dass die Zahlungen
des Beklagten auf die Pflichteinlagen auf der Grundlage eines Darlehensvertrages erfolgt sind. Denn der
Beklagte hat einerseits zwar in seinen Schriftsätzen vom 31.
Januar und 7.
Mai 2012
die [X.] eines Darlehens behauptet, andererseits aber selbst mit Schrift-satz vom 18.
Juni 2014 ein Schreiben des früheren Geschäftsführers der S

KG
vom 13.
Juni 2014 zu den Akten gereicht, wonach die Gesellschaft die Beteiligung zunächst treuhänderisch für den Beklagten gehalten ha-be.

62
63
64
-
23
-

II[X.] Das Berufungsurteil kann nach alledem im angefochtenen [X.] nicht bestehen bleiben. Es ist, soweit die Berufung des [X.] hin-sichtlich der Klage auf [X.] gemäß §
812 BGB nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist, aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen treffen kann.

[X.] [X.] [X.]

[X.] Dr. Götz

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.05.2014 -
16 O 4090/11 -

O[X.], Entscheidung vom 02.12.2014 -
12 U 98/14 -

65