Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.08.2003, Az. 2 StR 186/03

Nachschlagewerk: ja[X.]St: jaVeröffentlichung: jaStGB § 181 a Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. StGBArbeitet eine Prostituierte freiwillig in einem Bordell oder bordellähnlichen Be-trieb, liegt allein in der Eingliederung in eine Organisationsstruktur durch Vor-gabe von festen Arbeitszeiten, Einsatzorten und Preisen noch kein "Bestim-men" im Sinne von § 181 a Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. StGB. Die gilt nicht nur bei [X.] im Sinne von § 1 [X.] ([X.], 3983), sondern auch dann, wenn dabei gegen sonstige Rechtsvorschrif-ten etwa ausländerrechtlicher, steuerrechtlicher oder sozialversicherungsrecht-licher Art verstoßen wird.[X.], [X.]uß vom 1. August 2003 - 2 [X.][X.] [X.]in der [X.] -wegen Zuhälterei- 3 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers gemäß §§ 349 Abs. 4, 357 StPO am1. August 2003 beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 10. Dezember 2002, auch soweit es die [X.]und [X.]betrifft, mit den Feststellungen aufge-hoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-mer des [X.], zurückverwiesen.Gründe:Das [X.] hat nach Einstellung und Beschränkung nach §§ 154,154 a StPO den Angeklagten [X.]wegen Zuhälterei in sieben Fällen, tatein-heitlich begangener zweifacher Zuhälterei in sechs Fällen und tateinheitlichbegangener dreifacher Zuhälterei in einem Fall zu einer [X.] fünf Jahren verurteilt. Die Mitangeklagten [X.]und [X.] hat es we-gen Beihilfe zu den Taten des Angeklagten [X.]zu einer Freiheitsstrafe bzw.Jugendstrafe verurteilt. Gegen das Urteil wendet sich die Revision des Ange-klagten [X.]mit der Sachrüge.Das Rechtsmittel hat Erfolg.Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte [X.]von März bis [X.] 2001 einen "Hausbesuchsservice" mit Prostituierten. Zu diesem [X.] 4 -hatte er mehrere Wohnungen angemietet, in denen er osteuropäische [X.] in wechselnder Zusammensetzung unterbrachte, die sich entweder ille-gal oder mit einem Touristenvisum in [X.] aufhielten. Die Dienste [X.] wurden - auf seine Veranlassung - in Lokalzeitungen inseriert.Anrufe der Kunden wurden von einer von dem Angeklagten [X.]angestelltenTelefonistin entgegengenommen, die sie an einen der Angeklagten oder un-mittelbar an die mit Mobilfunktelefonen ausgestatteten Prostituierten weiterlei-tete. Diese wurden dann entweder von den Angeklagten oder von der Telefo-nistin über die Wünsche der Freier, den Termin und den festgesetzten Preisinformiert. Die jeweilige Prostituierte wurde von einem vom Angeklagten [X.]engagierten Fahrer zu dem Kunden gebracht und abgeholt. Von dem einge-nommenen Entgelt von ca. 200 DM bis 300 DM für die erste Stunde - die [X.] waren von dem Angeklagten [X.]vorgegeben - zahlten die [X.], das ebenfalls von dem Angeklagten [X.]festgelegtwar, sowie Miete von täglich 10 DM an den Angeklagten. [X.]. 70 DM bis100 DM von den eingenommenen 200 DM bis 300 DM verblieben den [X.]n, ebenso Trinkgelder und Entgelte für Sonderleistungen.Die Prostituierten hielten sich freiwillig in [X.] auf und gingender Prostitution freiwillig nach. Sie konnten sich frei bewegen und waren über-wiegend auch im Besitz ihrer Personalpapiere. Nicht alle waren während [X.] durchgängig bei dem Angeklagten tätig, einige reisten zwischen-durch aus [X.] aus und kamen nach einiger [X.] wieder oder wech-selten in ein anderes Bordell. Die Kammer konnte nicht feststellen, daß [X.] [X.] Einweisungsgespräche mit den Prostituierten führte. Diegenauen Bedingungen erfuhren sie, wenn sie ihnen nicht schon zuvor bekannt- 5 -waren, bei Gelegenheit vom Angeklagten [X.] selbst oder von anderenProstituierten oder der Telefonistin.In einem Fall hat der Angeklagte [X.]gegen drei Prostituierte, die [X.] in ihre Wohnung zurückgekehrt waren, ein zweiwöchiges Ausgehver-bot mit Ausnahme für "[X.]" verhängt, da er befürchtete, daß [X.] über sie beschweren und die Polizei rufen könnten. Auch in [X.] war es den Prostituierten jedoch freigestellt, die Arbeit bei dem Angeklag-ten aufzugeben und nach Hause zurückzukehren.Das [X.] hat diesen Fall (Fall 1) als dirigierende Zuhälterei nach§ 181 a Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. StGB in drei tateinheitlich zusammentreffendenFällen gewertet und den Angeklagten [X.]in den übrigen Fällen (Fälle 2 bis14) der gewerbsmäßig fördernden Zuhälterei nach § 181 a Abs. 2 StGB a. [X.] auch seine Ehefrau als Prostituierte tätig war, nach § 181 a Abs. 3 StGBfür schuldig befunden. Der Angeklagte habe [X.], Ort und Ausmaß der Prosti-tutionsausübung gemäß § 181 a Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. StGB bestimmt, weil [X.] aufgrund ihrer aufenthaltsrechtlich und arbeitsrechtlich unabge-sicherten Stellung nur die Wahl gehabt hätten, sich in die vom [X.] Organisationsstruktur einzufügen oder in ihr Heimatland zurück-zukehren oder eine ähnliche ungesicherte Stellung zu suchen. Sie seien [X.] dem Angeklagten [X.]tatsächlich unterlegen gewesen. Dies zeige auchdie gegen drei der Prostituierten im Fall 1 verhängte Disziplinarmaßnahme.In den Fällen 2 bis 14 sei § 181 a Abs. 2 StGB a. F. gegeben, weil [X.] [X.]durch seine aktiv vermittelnden Bemühungen die [X.] gewerbsmäßig unterstützt habe. Darüber hinaus habe auch- 6 -eine Beeinträchtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Bewegungsfreiheitder Prostituierten im Sinne von § 181 a Abs. 2 StGB n. F. durch die vom Ange-klagten vorgegebene Organisationsstruktur und aufgrund der ausländerrecht-lich ungesicherten Stellung der Prostituierten vorgelegen.Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden Bedenken.1. Fall 1:a) Der Tatbestand der dirigierenden Zuhälterei (§ 181 a Abs. 1 Nr. 2StGB) setzt in allen Begehungsweisen eine bestimmende Einflußnahme auf [X.] voraus; eine bloße Unterstützung reicht nicht aus. Nachder Rechtsprechung muß es sich dabei um ein Verhalten handeln, das geeig-net ist, die Prostituierte in Abhängigkeit vom Täter zu halten, ihre Selbstbe-stimmung zu beeinträchtigen, sie zu nachhaltiger Prostitutionsausübung anzu-halten oder ihre Entscheidungsfreiheit in sonstiger Weise nachhaltig zu beein-flussen ([X.] NStZ-RR 2002, 232; [X.], [X.]. vom 13. November 2001- 4 StR 408/01; [X.] NStZ 1983, 220). Erfolgt das Überwachen und Bestimmender Umstände im Rahmen einer betrieblichen Organisation, ohne daß konkreteAnweisungen an die einzelnen Prostituierten erteilt werden, kommt es auf [X.] in ihrer Gesamtheit an ([X.] NStZ 1986, 358; vgl. auch [X.]RStGB § 181 a Abs. 1 Satz 2 Dirigieren 1). Die Kriterien, wann von einer solchenBeeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Prostituierten auszugehen ist,sind allerdings sowohl innerhalb der Rechtsprechung als auch in der Literaturnicht einheitlich. Während teilweise für § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB qualifizierteUngehorsamfolgen wie Gewalt oder Drohungen, die auf die völlige Unterwer-fung der Prostituierten unter den Willen des Zuhälters zielen ([X.]/[X.] 7 -in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 181 a Rdn. 7; ähnlich auch [X.] NStZ1994, 32), gefordert werden, wird von anderen Vertretern des Schrifttums undder überwiegenden Rechtsprechung insbesondere auf die einseitige Festset-zung der in § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB genannten Umstände durch den Täterabgestellt ([X.]/[X.], StGB 51. Aufl. § 181 a Rdn. 14; [X.] in [X.] Aufl. § 181 a Rdn. 6).Aber auch bei Abstellen auf die einseitige Festsetzung der [X.], wie sie durch die vorgegebene Organisationsstruktur in einem bordellarti-gen Betrieb gegeben sein kann, differieren die Maßstäbe. Jedenfalls dann,wenn die Prostituierten besonderen, bei sonstigen Arbeitsverhältnissen unübli-chen Einschränkungen unterlagen, etwa bei Beschränkungen der [X.], z. B. nur in Begleitung einer Vertrauensperson des Zuhälters,Festsetzung außergewöhnlich langer Arbeitszeiten, hoher Abgaben ([X.],[X.], 657), bei besonderen Bestrafungsaktionen zur Anhaltung zu nach-haltigerer Prostitutionsausübung ([X.], [X.]. vom 9. Mai 2001 - 2 [X.]/01), ist eine dirigierende Zuhälterei angenommen worden. [X.] ist bejaht worden, wenn die Prostituierten in einem "Club" angestelltwaren und ein bestimmter "Arbeitsablauf", durch Vorgabe des Orts, der [X.]und anderer Umstände der Prostitutionsausübung geregelt war (vgl. [X.] NStZ1989, 67; in diese Richtung auch [X.] NJW 1987, 3209, 3210). Hingegen ist inneuerer [X.] bei einem "barartigen Betrieb", bei dem die Prostituierten währendder Öffnungszeiten zur Prostitution bereit zu sein hatten, die Preise festgesetztwaren, Kondome zur Verfügung gestellt wurden und auf Wunsch auch [X.] gestellt werden konnte, der Tatbestand der dirigierenden [X.] worden ([X.], [X.]. vom 13. November 2001 - 4 StR 408/01).- 8 -Diese einschränkende Sichtweise entspricht der gesetzgeberischen In-tention, die dem am 1. Januar 2002 in [X.] getretenen Gesetz zur Regelungder Rechtsverhältnisse der Prostitution ([X.] - [X.], [X.] I 3983) zugrunde liegt. Zwar sind durch dieses Gesetz nur § 180 a Abs. 1und § 181 a Abs. 2 StGB, nicht jedoch § 181 a Abs. 1 StGB geändert worden.Die Auslegung des § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB kann aber nicht ohne Berück-sichtigung des Regelungszusammenhangs mit diesen Vorschriften und desgesetzgeberischen Ziels erfolgen, die Prostitutionsausübung als sozialversi-cherungspflichtige Tätigkeit zu legalisieren und jedenfalls teilweise einem nor-malen Arbeitsverhältnis anzugleichen, wie es in §§ 1 und 2 [X.]zum Ausdruck kommt (zum ganzen vgl. [X.], Zum Einfluß des [X.] auf das Strafrecht, [X.], 350 f.). Ist danach der [X.] nach § 180 a StGB strafbar, wenn die Prostituierte in seinem Betriebselbstbestimmt und freiwillig arbeitet, d. h. ohne durch persönliche oder wirt-schaftliche Zwänge in der Prostitution gehalten zu werden, so kommt eineStrafbarkeit auch nicht nach § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB deshalb in Betracht,weil er Ort und [X.] der Prostitutionsausübung vorgibt. Eine Änderung des §181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB hat der Gesetzgeber deshalb nicht für erforderlichgehalten, weil "eine freiwillig getroffene Vereinbarung über Ort und [X.] [X.], also ein einvernehmlich begründetes rechtlich [X.] Beschäftigungsverhältnis, das Prostituierten eine jederzeitige Loslösungaus dieser vertraglichen Beziehung ermöglicht", nicht unter den [X.] § 181 a StGB falle. Nach dem Sinnzusammenhang der Regelung des §181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB mit den §§ 180 a Abs. 1, 181 a Abs. 2 StGB als denmilderen Vorschriften sei eine restriktive Auslegung des Merkmals "bestimmen"geboten (vgl. auch [X.]. - Ausschuss für Familien, Senioren,Frauen und Jugend -14/728, [X.], so auch [X.]/[X.] in [X.] 9 -ke/[X.], StGB 26. Aufl. § 181 a Rdn. 18; [X.]/[X.], StGB 51. Aufl.§ 181 a Rdn. 3).Bestimmen im Sinne des § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB kann deshalb beibordellähnlichen Betrieben nicht schon bei Vorgabe von Arbeitszeiten, [X.] und einer festen Organisationsstruktur angenommen werden, wenndie Prostituierte unbeeinflußt und freiwillig den [X.]. Ein Bestimmen im Sinne des § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB liegt jedoch vor,wenn sich die Prostituierte den Weisungen aufgrund wirtschaftlicher oder per-sönlicher Abhängigkeit nicht entziehen kann. Anzeichen dafür können etwaunangemessene, die Prostituierte benachteiligende Arbeitsbedingungen, Be-schränkungen der persönlichen Freiheit etwa durch Wegnahme von Personal-papieren, Ausgangsbeschränkungen, Verstrickung in Schulden usw. sein. [X.] werden dürfen die Art und das Ausmaß der Prostitutionsausübung.Die Prostituierte muß das Recht haben, jederzeit zu kündigen, sie muß berech-tigt sein, sexuelle Handlungen abzulehnen und darf auch keinem Direktions-recht in der Weise unterliegen, daß sie bestimmte Kunden annehmen muß (vgl.Das [X.], [X.], Einführung Gesetz zur Regelung [X.] der Prostituierten, S. 6).b) Die bisher getroffenen Feststellungen belegen nicht, daß der Ange-klagte einen in dieser Weise bestimmenden Einfluß ausgeübt hat. Zwar warenbestimmte Rahmenbedingungen - etwa die Preisgestaltung - ebenso wie derkonkrete Auftrag vorgegeben. Ob die Prostituierten das Recht hatten, einenbestimmten Auftrag abzulehnen, welche Konsequenzen eine Ablehnung hatte,ist den Feststellungen aber nicht sicher zu entnehmen. Ein etwaiger [X.] bei Nichterfüllung eines Auftrags allein wäre nicht [X.] -um eine den Angeklagten zuzurechnende wirtschaftliche Zwangssituation [X.], weil dieser Verdienstausfall die Konsequenz aus der [X.] wäre, eine Folge, die auch in anderen Vertragsbeziehungenunter gleichberechtigten Vertragspartnern die Regel ist. Daß einige der [X.]n in dieser [X.] gewechselt haben, aus [X.] ausgereist warenoder von [X.] nur einige Tage tätig sein wollten, spricht eher gegen eineüber ein normales Arbeitsverhältnis hinausgehende Abhängigkeit. Die Fest-stellungen verhalten sich auch nicht dazu, wie die Einsatzzeiten der [X.] geregelt waren und ob und wie eine etwaige Nichterreichbarkeit [X.] sanktioniert wurde. Zwar könnte ein zeitweiliges Einsperren dar-auf hindeuten, daß die Prostituierten sich den Weisungen des Angeklagten[X.] kraft seiner überlegenen Stellung zu fügen hatten. Der verhängte [X.] sollte hier aber nicht dazu dienen, die Prostituierten zu nachhaltige-rer Prostitutionsausübung anzuhalten, sondern sie dazu bringen, sich in [X.] ordentlich zu verhalten, um polizeiliche Nachforschungen zuvermeiden, die weder im Interesse des Angeklagten noch der Prostituiertenlagen. Insbesondere war es aber den Prostituierten auch freigestellt, die [X.] dem Angeklagten aufzugeben und sich so der Disziplinarmaßnahme zuentziehen. Daß diese Wahl für sie mit besonderen Härten verbunden war, etwaweil sie dann mittellos, ohne Unterkunft und ohne Sprachkenntnisse auf [X.] gestanden hätten, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen.Eine tatsächlich überlegene Stellung des Angeklagten [X.], der sichdie Prostituierten nicht ohne weiteres entziehen konnten, ergibt sich nicht - [X.] meint - schon daraus, daß die Prostituierten sich in [X.] illegal aufhielten oder jedenfalls keine Arbeitserlaubnis hatten. Die aus-länderrechtliche Unsicherheit ihrer Lage bestand unabhängig von [X.] des Angeklagten. Daß er sie ausgenutzt hat, etwa durch Dro-hungen mit Anzeigen bei der Ausländerbehörde oder durch völlig unangemes-sene Arbeitsbedingungen, ist nach den Feststellungen nicht ersichtlich.Eine von § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB erfaßte Rechtsgutverletzung folgtschließlich auch nicht allein aus dem Umstand, daß das Arbeitsverhältnis [X.] gegen sonstige Rechtsvorschriften verstieß.Daß der Angeklagte mit der Beschäftigung der Prostituierten gegen [X.] etwa steuerrechtlicher oder ausländerrechtlicher Art verstoßenhat, begründet für sich genommen nicht die Strafbarkeit nach §§ 180 a Abs. 1,181 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB. Der Gesetzgeber hatte zwar bei der Neure-gelung der Prostitutionsausübung das legale Arbeitsverhältnis vor Augen. DieFörderung der Prostitution sollte gerade deshalb straflos sein, um eine Legali-sierung dieser Tätigkeit, insbesondere auch ihre sozialversicherungsrechtlicheAbsicherung zu erreichen (BT-Drucks. 14/5958 S. 4). Für die Strafbarkeit [X.] der Prostitution nach §§ 180 a Abs. 1, 181 a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2StGB hat der Gesetzgeber aber nicht an die fehlende Anmeldung zur Sozial-versicherung etc. angeknüpft, sondern an Einschränkungen des [X.], die über in einem normalen Arbeitsverhältnisübliche Weisungen hinausgehen. Solche Einschränkungen werden bei einemillegalen "Arbeitsverhältnis" zwar näher liegen. Daß dies hier konkret der [X.], ist bisher - wie ausgeführt - nicht ausreichend dargetan.2. Fälle 2 bis 14:- 12 -Soweit das [X.] in den Fällen 2 bis 14 nicht eine dirigierendeZuhälterei nach § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB, sondern eine fördernde (kuppleri-sche) Zuhälterei nach § 181 a Abs. 2 StGB angenommen hat, hat das [X.] das nach der Änderung des § 181 a Abs. 2 StGB zusätzliche Erfordernisder Beeinträchtigung der persönlichen oder wirtschaftlichen Bewegungsfreiheitgeprüft und bejaht. Auch insoweit ist jedoch nicht ausreichend dargetan, [X.] solche Beeinträchtigung der Prostituierten vorgelegen hat. Auf die [X.] zu 1. wird verwiesen. Wäre eine Beeinträchtigung der persönlichen o-der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit gegeben, wäre auch in diesen Fällen§ 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllt, hinter dem § 181 a Abs. 2 StGB zurückträte([X.]/[X.], StGB 51. Aufl. § 181 a Rdn. 20).3. Der Senat kann nicht ausschließen, daß in einer neuen [X.] - über die geständige Einlassung des Angeklagten und bisher ver-nommenen Zeugen hinaus - weitergehende Feststellungen getroffen [X.], die eine Verurteilung wegen § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB rechtfertigen.Die Sache bedarf danach erneuter Prüfung. Die Aufhebung des Urteils ist ge-mäß § 357 StPO auch auf die wegen Beihilfe an den Taten des Angeklagten[X.]verurteilten Mitangeklagten zu erstrecken, die nicht revidiert haben.- 13 -4. Hinsichtlich der Konkurrenzen wird der neue Tatrichter zu beachtenhaben, daß Tateinheit wegen teilweiser Tatidentität dann anzunehmen ist,wenn sich die Maßnahmen nach § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB gegen mehrereFrauen gleichzeitig richten ([X.], [X.]. vom 9. Oktober 2001 - 4 StR395/01). Das kann auch der Fall sein, wenn mehrere Frauen sukzessiv betrof-fen sind.[X.] Detter [X.] [X.]