Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2013, Az. VIII ZR 24/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 24/13
vom

5. November
2013

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am 5. November
2013
durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die Richterin Dr.
Milger sowie
die Richter
Dr.
[X.] und
Dr. Bünger

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des
Klägers zu 2 wird der Be-schluss des [X.] -
27. Zivilsenat -
vom 29.
Januar 2013 im
Kostenpunkt und bezüglich der Entscheidung über die Widerklage aufgehoben.
Im Übrigen wird die Nichtzulas-sungsbeschwerde beider Kläger zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

e-setzt.

Gründe:
I.
Die Parteien streiten um Ansprüche aus der Lieferung von [X.]. Die klagenden Eheleute hatten
bei der Auftragserteilung mit der [X.] vereinbart, dass
die Klägerin
zu 1 die Teilanlage
"[X.]"
und der Kläger zu 2 die für andere Dächer bestimmten drei weiteren [X.] [X.] sollten. Die Klägerin
zu 1 erhielt dementsprechend von der [X.]n
eine 1
-
3
-
Auftragsbestätigung
bezüglich der für die "[X.]"
bestimmten Photovol-taikanlage
und der Kläger zu 2 für die übrigen [X.].
Die Anlage "[X.]", auf die die Klägerin zu 1 eine
Zahlung in Hö-ist
wegen der zwischen den Parteien entstan-denen
Meinungsverschiedenheiten nicht vollständig montiert
worden. Die Klä-ger verlangen insoweit unter anderem Schadensersatz wegen entgangener Einspeisevergütung. Die [X.]
macht
demgegenüber geltend, dass
bezüg-lich dieser Teilanlage
Vertragsaufhebung (Rückabwicklung) unter
Ausschluss von Schadensersatzansprüchen vereinbart worden
sei.
Die übrigen
drei
Teilan-lagen, für die noch ein Betrag in Höhe der Widerklage offen ist, wurden
mängel-frei errichtet.
Mit der Klage begehren
die Kläger die Demontage der auf der "[X.]"

Zug um Zug gegen Übergabe der demontierten Anlage, ferner die Feststellung des Verzugs der [X.]n mit der Demontage und der Annahme der Photovol-taikanlage sowie Ersatz vorgerichtlicher
Anwaltskosten. Im Wege der Widerkla-ge nimmt

n-sen in Anspruch.
Das [X.] hat die [X.] zur Demontage der auf der "[X.]"
montierten Teilanlage verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen; der Widerklage hat es stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung
der Kläger durch Beschluss nach § 522 Abs. 2
ZPO zurückgewiesen.
II.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Beschwerdeverfahren
noch von Interesse,
im Wesentlichen ausgeführt:
2
3
4
5
-
4
-
Das [X.] habe aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu Recht angenommen, dass die [X.] mit der Klägerin zu 1 einen Vertrag über die Teilanlage "[X.]"
und mit dem Kläger zu 2 einen weiteren [X.] über die übrigen [X.] geschlossen habe. Diese Verträge seien
je-weils getrennt zu behandeln und abzurechnen. Die Widerklage gegen den Klä-ger zu 2 wegen des restlichen Kaufpreises der von ihm in Auftrag gegebenen
drei [X.]
sei deshalb begründet. Dass der Klägerin zu 1
gegen die Be-klagte
im Rahmen der Rückabwicklung ihres eigenen Vertragsverhältnisses ein die Widerklage übersteigender
Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises
zu-stehe, könne angesichts der getrennten Vertragsverhältnisse nicht berücksich-tigt werden.

Die vom Kläger zu 2 erstmals in der Berufungsinstanz hilfsweise erklärte
Aufrechnung
mit der
für diesen Fall an ihn abgetretenen Forderung der Klägerin zu 1
sei
bereits nach §
533 Nr. 2 ZPO unzulässig. Denn die Aufrechnung werde nicht auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen habe; dies ergebe sich daraus, dass [X.] der Klägerin zu
1 bisher nicht Gegenstand des [X.] gewesen seien. Außerdem
sei die unter einer Bedingung erklärte [X.] ohnehin gemäß § 388 Abs. 2 [X.] unwirksam.
III.
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be-schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat in der [X.] teilweise Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des [X.] im Kostenpunkt und bezüglich der Entscheidung zur Widerklage sowie in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt; die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet.
6
7
8
-
5
-
1. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des
Klägers
zu 2 auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art.
103 Abs. 1 GG), indem sie seine
in zweiter Instanz erklärte [X.] in offensichtlich verfahrensfehlerhafter Weise unberücksichtigt lässt.
Die Auffassung des [X.], die in der Berufungsinstanz erklärte [X.] sei schon deshalb unzulässig, weil die zur Aufrechnung gestellte Ge-genforderung bisher nicht
Streitgegenstand gewesen sei, liefe darauf hinaus, dass eine Klageänderung oder eine erstmalige Aufrechnung in der Berufungs-instanz -
entgegen der Intention des Gesetzes -
so gut wie nie zulässig wäre.
Es kommt vielmehr nur
darauf an, ob das Berufungsgericht für die Beurteilung der Aufrechnung auf Tatsachen zurückgreifen kann, die es seiner Entscheidung ohnehin zu Grunde zu legen hat.

Diese Voraussetzung ist
hier gegeben. Denn die an den Kläger zu 2 ab-getretene Forderung der Klägerin zu 1 auf Rückzahlung der für die "[X.]"
geleisteten Anzahlung ist auf die von der [X.]n
schon im Verfahren vor dem [X.]
behauptete Vereinbarung über die Rückabwicklung des [X.] "[X.]"
gestützt. Das Berufungsgericht hat diese Vereinba-rung im Zusammenhang mit den von den Klägern erhobenen [X.] selbst dahin gewürdigt, dass die [X.]
(nur) die Anlage demon-tieren, ein dichtes Dach wiederherstellen und die geleisteten
Anzahlungen zu-rückerstatten müsse.
Die gemäß § 533 Nr. 1 ZPO erforderliche Sachdienlichkeit ist gleichfalls zu bejahen, weil mit der Zulassung der Aufrechnung der gesamte zwischen den Parteien bestehende Streit über die Photovoltaikanlagen erledigt werden kann.
Entgegen der Hilfsbegründung des [X.] ist die Aufrech-nung auch nicht deswegen unwirksam, weil sie nur hilfsweise für den [X.] worden ist, dass das Berufungsgericht von zwei separaten
Kaufverträgen 9
10
11
-
6
-
ausgeht
und deshalb die [X.] als berechtigt ansieht.
Einer der-artigen
Eventualaufrechnung im Prozess ("Rechtsbedingung") steht § 388 Satz 2 [X.]
nicht entgegen
(allgemeine Meinung, vgl. nur [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., § 388 Rn. 3 mwN). Ebenso wenig begegnet es Bedenken, dass die Kläger die Abtretung unter der Bedingung vereinbart haben, dass das [X.] die [X.] als begründet ansieht.
2. Die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde ist zurückzuweisen, weil die Sache insoweit weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbil-dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordern; von einer weitergehenden [X.] sieht der Senat gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halb-satz
2
ZPO
ab.
Ball
Dr. Frellesen
Dr. Milger

Dr. [X.]
Dr. Bünger

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.06.2012 -
82 O 741/11 -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 29.01.2013 -
27 U 2954/12 -

12