Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.11.2009, Az. VII ZR 133/08

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 133/08 vom 26. November 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 26. November 2009 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] Kuffer, [X.], Dr. Eick und [X.] beschlossen: Der Beschwerde der [X.] wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 9. Mai 2008 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage in Höhe von 274.427,95 • nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungs-beschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der [X.] gegen die Nichtzu-lassung der Revision zurückgewiesen. Gegenstandswert: 868.505,46 • [X.] Teil: 274.427,95 •
Gründe: [X.] Die Klägerin als Auftragnehmerin fordert von der [X.] als Auftrag-geberin Zahlung von Werklohn für die Bauvorhaben [X.], [X.] und [X.] Im Wege der 1 - 3 - Aufrechnung und Widerklage macht die Beklagte Gegenforderungen aus dem Bauvorhaben [X.] geltend. Den entsprechenden Bauvertrag hatte die Beklagte außerordentlich gekündigt. 2 Das [X.] hat der Klägerin Werklohn für die zwei im [X.] nicht im Streit stehenden Bauvorhaben [X.] und [X.] in Höhe von zu-sammen 55.893,69 • zuerkannt. Für das Bauvorhaben [X.] hat es 64.440,28 • für berechtigt angesehen. Den beklagtenseits errechneten Abzug vom [X.] wegen nicht ausgeführter Restarbeiten hat es nicht vorgenommen. Gegen-forderungen der [X.] aus dem Bauvorhaben [X.] hat es in Höhe von 895.552,62 • für berechtigt gehalten; es hat die Klage abgewiesen und der [X.] in Höhe von 775.218,65 • stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin und Anschlussberufung der [X.] hat das Berufungsgericht Werklohn für [X.] und [X.] in Höhe von 55.894,40 • und für das Bauvorhaben [X.] in Höhe von 83.499,73 • für berechtigt gehalten. Gegenforderungen aus dem Bauvorhaben [X.] stünden der [X.] in Höhe von 275.093,22 • zu. Auf die Berufung der Klägerin hat es der Widerklage noch in Höhe von 135.699,09 • stattgegeben und die Klageabweisung weiterhin aufrechterhalten; die Anschlussberufung hat es zurückgewiesen. Mit der Revision, deren Zulassung die Beklagte begehrt, verfolgt sie ihre Widerklageforderung in Höhe von weiteren 868.505,46 • weiter. I[X.] 1. Das Berufungsgericht hat, wie zuvor das [X.], zugunsten der [X.] Kosten der Fertigstellung in Höhe von 11.797,92 • zuerkannt. Die Beklagte könne gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B [X.] verlan-gen, weil ihre Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1, § 5 [X.] VOB/B be-rechtigt gewesen sei. Die Parteien hätten - in Abweichung von der sonst [X.] - 4 - tenen Abrechnung eines gekündigten Bauvorhabens - vereinbart, dass der ver-einbarte Pauschalpreis anzusetzen sei, der um die [X.] der [X.] zu kürzen und um Zusatzaufträge oder Mehrkosten der Klägerin zu erhöhen sei. Die erstinstanzliche Widerklage sei in Höhe von 19.632,08 • auf [X.] und in Höhe von 85.062,80 • auf Vorschuss für [X.] gerichtet gewesen. Soweit die Widerklage nun unter Erhöhung des Betrags neu auf die tatsächlich angefallenen Kosten gestützt werde, sei sie nach § 533 ZPO nicht zulässig, weil sie auf neue, streitige Tatsachen gestützt werde. Das Verlangen von Schadensersatz sei gegenüber dem [X.] ein anderer Streitgegenstand. Ein Hinweis durch das [X.] sei nicht geboten gewesen, da das Gericht nicht die Einführung eines anderen Streitgegenstands zu veranlassen habe. Die mit der Anschlussberufung [X.] sei zudem nicht sachdienlich, weil sie zu einer unwirt-schaftlichen Erweiterung des ohnehin sehr komplexen Streitgegenstands führen würde. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt [X.] in [X.] weiterer 84.135,31 •. Das Berufungsurteil beruht in Höhe des Betrags von 81.209,57 • auf der Verletzung des Anspruchs der [X.] auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. 4 Unter Verstoß gegen den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör hat das Berufungsgericht den Vortrag der [X.] zu den tatsächlich ent-standenen Kosten zurückgewiesen. 5 Die Beklagte hat zunächst vor dem [X.] die voraussichtlichen [X.] verfolgt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, weil insoweit ein [X.] nach der Schuldrechtsreform nicht mehr be-stehe und zudem nach einem Zeitraum von mehr als einem Jahr ein [X.] - schussanspruch auf die [X.] nicht mehr verfolgt werden kön-ne. In der Berufung hat die Beklagte die Verletzung der Hinweispflicht gerügt und dargelegt, sie hätte bei einem erfolgten Hinweis des [X.]s die tat-sächlichen Kosten abgerechnet, die durch Schlussrechnungen der [X.] bereits belegt gewesen seien. Diese würden nunmehr geltend [X.]. Das Berufungsgericht hat darin eine Klageänderung gesehen, die nicht sachdienlich sei, und den Vortrag zu den tatsächlichen Kosten zurückgewiesen, weil er neu sei und ein Zulassungsgrund nicht vorliege. Das [X.] sei nicht verpflichtet gewesen, darauf hinzuwirken, dass die Beklagte statt des [X.] einen Schadensersatzanspruch geltend mache. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der [X.] zu den tatsächli-chen Kosten zu Unrecht zurückgewiesen. Dieser Vortrag war zwar neu. Er ist jedoch, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, infolge eines Verfahrensman-gels nicht in der ersten Instanz geltend gemacht worden und war deshalb ge-mäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Das [X.] hätte die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass es den [X.] auf die [X.] deshalb für unbegründet hält, weil er nach der Neufassung des § 637 BGB nicht mehr bestehe und jedenfalls nach einem Jahr nicht mehr gel-tend gemacht werden könne, weil einem Auftraggeber ein Zeitraum von über einem Jahr für die Mängelbeseitigung nicht zugestanden werden könne. Die Beklagte hätte - ungeachtet der rechtlich bedenklichen Ausführungen des [X.]s - nach dem erfolgten Hinweis die tatsächlichen Kosten vorgetra-gen und den Anspruch darauf gestützt. Die Erwägung des [X.], das [X.] habe nicht die Einführung eines neuen Streitgegenstands ver-anlassen müssen, ist schon deshalb verfehlt, weil das [X.] lediglich auf die ihm gekommenen Bedenken hätte hinweisen müssen. Die Reaktion der [X.] war allein deren Sache. 7 - 6 - Das Übergehen dieses Vortrags kann entscheidungserheblich sein. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, es liege eine Klageänderung vor. Der Übergang vom [X.] auf den Anspruch auf Erstattung der tat-sächlichen Kosten ist keine Klageänderung, sondern eine Anpassung der Klage an die geänderten [X.], die gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zu beurteilen ist (vgl. [X.], Urteil vom 12. Januar 2006 - [X.] ZR 73/04, [X.], 717 = [X.] 2006, 347). Es kommt deshalb auch nicht darauf an, dass das Be-rufungsgericht in nicht nachvollziehbarer Weise die vermeintliche Klageände-rung als nicht sachdienlich angesehen hat. 8 Die Beschwerdebegründung legt dar, dass im Falle eines Hinweises durch das [X.] bereits in erster Instanz auf der Grundlage der bereits vorhandenen Rechnungen der Anspruch auf [X.] so geltend gemacht worden wäre, wie es dann in zweiter Instanz gemacht wurde. 9 Es handelt sich hierbei um geltend gemachte [X.] aus den Rechnungen der [X.] vom 10. Mai 2004, Nummer 6204014 über 41.084,82 • und vom 11. März 2004, Nummer 6204009 über 2.145,00 • und der E. vom 22. Oktober 2003, 0317/405965 über 3.579,75 •, vom 16. März 2004, 0317/423409 über 7.277,50 •, vom 16. März 2004, 0317/423411 über 1.157,65 •, vom 16. März 2004, 0317/423312 über 1.308,55 •, vom 15. September 2004, 0317/453210 über 8.798,00 •, vom 15. September 2004, 0317/453205 über 1.157,65 •, vom 18. Januar 2005, 0317/467950 über 17.400,50 • und vom 18. Januar 2005, 0317/467957 über 1.157,65 •. Von der sich hieraus ergebenden Summe von 85.067,07 • war der vom [X.] aufgrund eines Anerkenntnis bereits zugesprochene Betrag in Höhe von 3.857,50 • abzuziehen, so dass 81.209,57 • verbleiben, deren Berechtigung das Berufungsgericht nach Zurückverweisung zu prüfen haben wird. 10 - 7 - II[X.] 11 1. Das Berufungsgericht hält hinsichtlich einer weiteren Position (Umbau des [X.] im Technikraum [X.]), die die Parteien unter dem Komplex "Mängel vor Kündigung" abgehandelt hatten, eine Änderung der Widerklage für gegeben. Diese sei, nachdem die Klägerin widersprochen habe, unzulässig. Statt des erstinstanzlich geltend gemachten Vorschusses werde nun tatsächli-cher [X.] geltend gemacht, sodass ein neuer Streitgegenstand vorliege. Der neue Sachvortrag sei ebenfalls nicht zuzulassen, da dem [X.] ein Verfahrensfehler nicht vorzuwerfen sei. 2. Das Berufungsurteil beruht in Höhe des Betrags von 2.056,95 • auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs. [X.] und unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG hat das Berufungsgericht den neuen Sachvortrag der [X.] nicht zugelassen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf I[X.] 2. Bezug genommen werden. Auf diesem Fehler kann das Urteil in Höhe der nicht berücksichtigten Rechnung der E. vom 12. Februar 2004, 0317/419324 über 2.056,95 • beruhen. 12 IV. 1. Das Berufungsgericht erachtet die Anschlussberufung der [X.] zum Komplex der nach Kündigung aufgetretenen Mängel im Wesentlichen für unzulässig. Soweit die Beklagte unter Vorlage einer neuen Tabelle zusätzlich zu dem in erster Instanz geltend gemachten Anspruch in Höhe von 55.045,18 • weitere Ansprüche bis zu einer Höhe von [X.] • fordere, sei die damit verbundene Klageänderung, der die Klägerin widersprochen habe, nicht [X.], weil neue streitige Tatsachen eingeführt würden, wie auch die [X.] - 8 - rung des Streitstoffs in dem ohnehin bereits sehr komplexen Rechtsstreit nicht sachdienlich sei. Die Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt insoweit einen [X.] in Höhe von 3.978,04 •. 14 2. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Abspruchs der [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs, soweit es die Widerklage in [X.] von 2.215,04 • abgewiesen hat. a) Aus den unter I[X.] 2. dargestellten Gründen verletzt die [X.] Zurückweisung neuen Vorbringens die Beklagte in ihrem Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs. 15 b) Auf diesem Fehler kann das Urteil in Höhe von 2.215,04 • beruhen. Das Berufungsgericht hat Ansprüche wegen der Rechnungen der E. vom 5. Dezember 2003, 0317/411829 über 797,04 •, vom 5. Dezember 2003, 0317/411832 über 808,00 • und vom 18. Dezember 2003, 0317/413803 über 1.618,00 • nicht geprüft. Bei der Rechnung 0317/413803 ist allerdings zu be-rücksichtigen, dass das [X.] aufgrund eines Anerkenntnisses hierauf bereits einen Betrag von 1.008,00 • zugesprochen hat. 16 V. 1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der [X.] stehe gegen die Klägerin wegen des Mangels "Thermostatknöpfe fehlen bzw. sind nicht ange-klemmt" nur der klägerseits anerkannte Betrag von 523,30 •, nicht der geltend gemachte Betrag von 1.894,10 • zu. Die beklagtenseits in Bezug genommene Anlage erlaube eine Zuordnung nicht. Es handele sich um ein Konvolut von [X.] Seiten. 17 - 9 - 2. Das Berufungsurteil beruht in Höhe des Betrags von 1.370,80 • auf der Verletzung des Anspruchs der [X.] auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). 18 19 a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Sachvortrag der [X.] als nicht nachvollziehbar bezeichnet. Ersichtlich hat das Berufungsgericht nur die Anlagen, nicht jedoch den zu den Anlagen gehörenden Sachvortrag der [X.] gewürdigt. Im [X.] vom 7. Juni 2007 führt die Beklagte aus, dass die Rechnung und die Tagelohnzettel einerseits Mängelbeseitigungsarbeiten (korrekte Montage der Heizkörper und Thermostatventile nach vertauschtem Vor- und Rücklauf) und andererseits [X.] enthielten. Im Zu-sammenhang mit den Anlagen war der Vortrag deshalb hinreichend klar. b) Darauf kann das Urteil beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung dieses Sachvortrags nach entspre-chender Beweisaufnahme zu einer höheren Widerklageforderung gekommen wäre. 20 V[X.] 1. Das Berufungsgericht erkennt einen Anspruch der [X.] wegen mangelhafter Abluftleistung im Poolbereich nicht an. Von der Klägerin sei bestritten worden, dass die Sollwerte nicht erreicht seien. Die Beklagte sei [X.] gehalten gewesen, das Vertragssoll vorzutragen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin habe das Raumbuch eine Entlüftungsanlage vorgesehen, die im Einverständnis mit der [X.] eingebaut worden sei. 21 - 10 - 2. Das Berufungsurteil beruht, wie die Beklagte zu Recht rügt, hinsicht-lich eines weiteren Betrags von 129.845,56 • auf einer Verletzung ihres [X.]s auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). 22 23 a) Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf [X.] des Vortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das [X.] von zentraler Bedeutung ist, lässt dies darauf schließen, dass es den Vor-trag nicht zur Kenntnis genommen hat ([X.], Beschluss vom 20. Dezember 2007 - [X.] ZR 137/07, [X.], 512 = NZBau 2008, 251). b) So verhält es sich hier. Das Berufungsgericht geht noch nachvollzieh-bar davon aus, dass die Parteien übereingekommen sind, eine Entlüftungsan-lage eines anderen Herstellers einzubauen, die einen höheren Luftvolumen-strom und eine bessere Wärmerückgewinnungsleistung hatte. Dies war jedoch nicht Gegenstand der Rüge der [X.]. Vielmehr hat diese vorgetragen, dass der vom Gerät gelieferte Luftvolumenstrom die notwendige Entfeuchtung zwar erbringe, dies aber nur auf Kosten von [X.] und Ge-sundheitsgefährdungen der [X.]. Mit diesem Vorbringen hat sich das Be-rufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Den tatsächlich gerügten Mangel hat es nicht behandelt. 24 c) Hierauf kann das Urteil beruhen. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob eine mangelhafte Werkleistung der Klägerin gegeben ist. Sodann wird es gegebenenfalls die Frage klären müssen, ob in den geltend gemachten Rechnungsbeträgen Sowieso-Kosten enthalten sind. 25 - 11 - [X.]. 26 1. Das Berufungsgericht führt aus, es bestehe kein Anspruch der [X.] wegen Arbeiten an der [X.] in Höhe von 16.904,83 •. Die Beklagte habe Mängel nicht ausreichend vorgetragen. Die Bezugnahme auf eine Liste zu den unter "[X.]" beschriebenen Umständen genüge nicht. Eine Unter-liste sei nicht erkennbar. Die jeweilige Mängelbeschreibung erlaube überwie-gend nicht, eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit festzustellen. Eine Zuordnung der wenigen als Mängel erkennbaren Beschreibungen zu ei-nem Rechnungsaufwand sei nicht möglich. Das [X.], auf das [X.] genommen worden sei, umfasse etwa 50 Seiten und sei weder erklärt noch aus sich heraus verständlich. 2. Das Berufungsurteil beruht hinsichtlich des Anspruchs in Höhe von 16.904,83 • auf einer Verletzung des Anspruchs der [X.] auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). 27 a) Das Berufungsgericht hat den Vortrag der [X.] zur "[X.]" nicht zur Kenntnis genommen. 28 Bereits vor dem [X.] hatte die Beklagte zu dieser Rechnungspo-sition eine Aufschlüsselung vorgenommen, welchen Mängelrügen welche [X.] zuzuordnen seien. Zwar hat die Beklagte den Bezug zu dieser [X.] im [X.] vom 7. Juni 2007 nur unvollständig hergestellt. In [X.] ist nur von einer "[X.]" die Rede, ohne näher zu bezeich-nen, ob und gegebenenfalls wann diese vorgelegt worden ist. Diese Zuordnung ergibt sich jedoch, wie die Beklagte zutreffend darlegt, aus dem sonstigen Sachvortrag zu dieser Position, den das Berufungsgericht offenbar nicht zur Kenntnis genommen hat. 29 - 12 - Konnte das Berufungsgericht diese Liste gleichwohl nicht auffinden, hätte es die Beklagte darauf hinweisen müssen. Auf diesen Hinweis hätte die [X.] sodann auf die entsprechende Aktenstelle verwiesen. 30 31 b) Aus der [X.] ergibt sich, welchen [X.] welche [X.] zuzuordnen sind. 32 c) Hierauf kann das Urteil auch beruhen. Wäre das Berufungsgericht dem Vortrag nachgegangen, wäre denkbar, dass es der [X.] die geltend gemachten 16.904,83 • zugesprochen hätte. [X.][X.] 1. Das Berufungsgericht führt aus, der [X.] stünden auch [X.] ihrer Planerin in Höhe von 17.925,20 • als Schadensersatz nicht zu. Hierzu sei nicht ausreichend vorgetragen. Nachdem die Klägerin diese Position bestrit-ten habe, hätte die Beklagte vortragen müssen, auf welche Tätigkeiten des [X.] der geltend gemachte Mehraufwand bezogen gewesen sei. Dies habe sich auch nicht aus einer vorgelegten Anlage ergeben. 33 2. Das Berufungsurteil beruht in Höhe von 17.925,20 • auf einer Verlet-zung des Anspruchs der [X.] auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). 34 a) Bei dem geltend gemachten Anspruch in Höhe von 17.925,20 • han-delt es sich um Kosten der Planerin, die nach dem Vortrag der [X.] [X.] angefallen sind, weil die Klägerin mit der Fertigstellung des [X.] vom 28. Oktober 2002 bis zum 10. Dezember 2002 in Verzug war. Diesen [X.] hat das Berufungsgericht an anderer Stelle im Urteil [X.]. 35 - 13 - b) Zusätzlich hat die Beklagte vorgebracht, man habe mit der Planerin für diesen Zeitraum eine Verlängerungsvereinbarung geschlossen. Diese wurde spätestens mit [X.] vom 3. Januar 2008 auf gerichtlichen Hinweis vorge-legt. Des Weiteren hat die Beklagte die Schlussrechnung der Planerin vom 28. Februar 2003 vorgelegt. Aus der handschriftlichen Anlage hierzu ergibt sich der Betrag von 17.925,20 • mit dem Hinweis "für Bauzeitverlängerungen verur-sacht durch [X.]". Zutreffend weist die Nichtzulassungsbeschwerde auch [X.] hin, dass sich die Beklagte auf den Zeugen M. zur Höhe der Forderung [X.] habe. 36 c) Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, dass das Berufungsgericht den Vortrag der [X.] umfassend zur Kenntnis genommen hat. Die Nicht-berücksichtigung des substantiierten Vortrags und das Übergehen des [X.] verletzt den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör. 37 d) Auf dieser Verletzung kann das Urteil auch beruhen. Bestätigt sich der Vortrag der [X.] gegebenenfalls nach einer Beweisaufnahme, stünden ihr 17.925,20 • mehr zu. 38 IX. 1. Das Berufungsgericht weist weitere Ansprüche der [X.] in Höhe von insgesamt 22.900,00 • wegen Mehrkosten der Planerin zurück. 39 Die Beklagte hat zwei Einzelforderungen in Höhe von 11.000,00 • als [X.] und 11.900,00 • als Anspruch aus "Mängeln nach Kündi-gung" geltend gemacht. Ausdrücklich werden diese Beträge im Berufungsurteil nicht erwähnt. Aus dem Zusammenhang ergibt sich jedoch, dass das [X.] - 14 - fungsgericht den Sachvortrag zur Geltendmachung dieser Forderungen nicht zugelassen und sie als unzulässige Klageänderung in zweiter Instanz behandelt hat. 41 2. Das Berufungsurteil beruht in Höhe des Betrags von 22.900,00 • auf der Verletzung des Anspruchs der [X.] auf rechtliches Gehör. Verfahrens-fehlerhaft und unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG hat das Berufungsge-richt den neuen Sachvortrag der [X.] nicht zugelassen. Auf die unter I[X.] 2. dargestellten Gründe wird Bezug genommen. Auf diesem Fehler kann das Ur-teil in Höhe der nicht berücksichtigten Teilbeträge aus der Schlussrechnung der [X.], Rechnungsnummer AG 3659 vom 28. Februar 2003 über 11.000,00 • ([X.] der [X.] vom 16. Juni 2006, [X.]. [X.] der [X.], GA [X.] 1594, vgl. auch die handschriftliche Aufgliederung der Schlussrech-nung, Anlage [X.] am Ende) und über 11.900,00 • ([X.] der [X.] vom 16. Juni 2006, [X.]. [X.] der Mängelbeseitigungskosten für Mängel nach Kündigung, GA [X.] 1600, vgl. auch die handschriftliche Aufgliederung der Schlussrechnung, Anlage [X.] am Ende) beruhen. X. Von einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der weiteren Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet 42 - 15 - wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO). [X.] Kuffer [X.] Eick [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 20.09.2005 - 3/5 O 13/03 - O[X.], Entscheidung vom 09.05.2008 - 5 [X.] -