Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.11.2003, Az. 2 StR 403/03

[X.]/03vom28. November 2003in der Strafsachegegenwegenunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 28. November 2003 gemäß § 349Abs. 4 StPO beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 4. Juni 2003 mit den Feststellungen aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammerdes [X.] zurückverwiesen.Gründe:Der Angeklagte war durch Urteil des [X.] Erfurt vom 13. Mai2002 wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 128 Fällen (Einzelstrafenjeweils ein Jahr sechs Monate) unter Einbeziehung einer zur Bewährung aus-gesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr aus einer Verurteilung des [X.] vom 3. Juli 2001 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben [X.] wegen weiterer elf Taten, die er nach dem 3. Juli 2001 begangen hatte, zueiner weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und im übrigenfreigesprochen worden. Außerdem war die Einziehung sichergestellterRauschgiftmengen angeordnet worden. Auf seine Revision hatte der [X.] vom 12. Februar 2003 unter Verwerfung der weitergehenden [X.] das Urteil im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahrenaufgehoben und an das [X.] zurückverwiesen. Dem lag zugrunde, daßdas [X.] die Gesamtstrafenbildung nur formelhaft und insbesonderenicht im Hinblick auf die sehr deutliche Erhöhung der Einsatzstrafe [X.].Das [X.] hat den Angeklagten nunmehr erneut zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Dagegen richtet sich die [X.] Angeklagten mit der Sachrüge.Das Rechtsmittel hat Erfolg.Der Angeklagte hatte nach den rechtskräftigen Feststellungen in den derangefochtenen Gesamtstrafe zugrundeliegenden 128 Fällen Heroin in [X.] 0,5 g bis 2 g, in zwei Fällen auch 0,2 g bis 0,3 g Kokain an fünf verschie-dene Abnehmer verkauft. In der der Verurteilung des Amtsgerichts [X.] hatte er 10 g Kokain an einen verdeckten Ermittlerverkauft und ca. 17 g [X.], 10 [X.] und 4 g Haschischbei sich gehabt.Das [X.] hat im Rahmen der Gesamtstrafenbemessung straf-schärfend gewertet, daß der Angeklagte mit dem zum Handeln [X.] auch andere Personen in [X.] verstrickt hat.Damit hat es gegen das Verbot verstoßen, Umstände, die schon Merkmale desgesetzlichen Tatbestands sind, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen(§ 46 Abs. 3 StGB), da Handeltreiben (für das hier auch [X.] 4 -nach § 29 Abs. 3 BtMG angenommen wurde) typischerweise den Verkauf anandere Personen erfaßt.Der [X.] kann danach erneut keinen Bestand ha-ben. Der neue Tatrichter wird auch zu berücksichtigen haben, daß durch dieZäsurwirkung des Urteils des [X.] vom 3. Juli 2001 hier zweiGesamtstrafen zu bilden waren und bei der neu zu bildenden Gesamtstrafe [X.] im Hinblick auf die weitere - rechtskräftige - Gesamtstrafe vondrei Jahren zu bedenken haben.[X.][X.]