Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2006, Az. 1 StR 377/06

[X.] vom 10. Oktober 2006 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 10. Oktober 2006 beschlos-sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 9. Februar 2006 aufgehoben a) im [X.] 2 g der Urteilsgründe; insoweit wird der Angeklagte freigesprochen; b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Ge-samtstrafe gemäß §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte ist damit schuldig des unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, des uner-laubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge in 14 Fällen und des unerlaubten Erwerbs von [X.]. 4. Soweit der Angeklagte freigesprochen wurde, hat die Staats-kasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Ausla-gen des Angeklagten zu tragen. Über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels ist zugleich mit der Entscheidung über die Gesamtstrafe zu befinden. - 3 - Gründe: Der Angeklagte wurde wegen zwei Fällen des Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge, 14 Fällen des Besitzes von [X.] in nicht geringer Menge und einem Fall des Erwerbs von [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision hat [X.] einer Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ([X.] 2 g der Urteilsgründe = Fall 6 der Anklage) Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Insoweit hat der [X.], wie auch von der Generalbundes-anwältin beantragt, den Angeklagten freigesprochen (§ 354 Abs. 1 StPO). Mit dem Wegfall der hierfür ausgeworfenen [X.] entfällt zugleich die Ge-samtstrafe (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen bleibt die Revision erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 [X.] 1. Der Angeklagte konsumierte jedenfalls ab 1997/98 bis 2003 und [X.] ab 2004 regelmäßig Kokain, —1 bis maximal 2mal wöchentlich in sich stei-gernder Dosierung, ab 2001/2002 2-3 g, gelegentlich auch 5 gfi. 2 [X.] hat festgestellt, dass er zwischen 1998 und 2004 re-gelmäßig jedenfalls in 15 Fällen Kokain erworben hat, einmal 3 g, sonst zwi-schen 10 g und 100 g, oft 50 g, so allein im Frühjahr 2001 innerhalb von [X.] vier Wochen [X.]. In diesen Fällen konnte die [X.] Zweifel daran, dass dieses Kokain auch zum Weiterverkauf bestimmt war, nicht über-winden, selbst nicht insoweit, als der Angeklagte innerhalb von höchstens vier Wochen bei einem maximalen wöchentlichen Eigenverbrauch von 10 g insge-3 - 4 - samt 200 g kaufte. Sie verkennt zwar nicht, dass die Umstände des Falles auf die Absicht gewinnbringender Weiterveräußerung hindeuten. Konkrete [X.], die gegen diese Annahme sprechen könnten, führt sie nicht an. Sie hält [X.] die getroffenen Feststellungen für nicht tragfähig genug, um auf die ge-nannte Absicht schließen zu können. 2. Der [X.] braucht der Frage, ob die genannten Erwägungen der [X.] die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung über-spannt haben könnten (vgl. [X.] BtMG 5. Aufl. § 29 Rdn. 282, 284 m. w. N.), nicht näher nachzugehen, weil der Angeklagte hierdurch nicht beschwert sein kann. 4 Den Angeklagten beschwerende Rechtsfehler sind hinsichtlich des Schuldspruchs in allen diesen Fällen nicht zu erkennen, wie dies auch die [X.] zutreffend ausgeführt hat. 5 I[X.] Ebenso hält der Schuldspruch rechtlicher Überprüfung stand, soweit der Angeklagte im [X.] 2 e der Urteilsgründe wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wurde. 6 1. Hier war der Angeklagte mit weiteren Tatbeteiligten, darunter [X.], der in großem Umfang mit Rauschgift handelte, 2001 nach [X.] gefahren und war nach einem gemeinsamen Probekauf über Kokain im Wert von insgesamt fast 1.000.- DM mit einem Rauschgifthändler über den Erwerb von 500 g Kokain für [X.] —[X.] geworden. Aus nicht näher 7 - 5 - mitgeteilten Gründen sagte der Angeklagte dieses Geschäft allerdings später wieder ab. 2. Unter Berufung auf die Beweiswürdigung der [X.] in den ge-schilderten Fällen, in denen der Angeklagte nicht wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt wurde, hält die Revision die Urteilsgründe im [X.] 2 e für lückenhaft. Sie vermisst die Erörterung der Möglichkeit, dass es dem Angeklagten auch in diesem Fall nicht um Weiterverkauf ging. Darüber hinaus habe die [X.] nicht einmal ausdrücklich festgestellt, dass es dem [X.] überhaupt darum ging, diese 500 g (gewinnbringend) umzusetzen, obwohl sie diese Annahme ihrem Schuldspruch wegen Handeltreibens offenbar zu Grunde gelegt habe. 8 3. Der [X.] sieht keinen Rechtsfehler. Der Angeklagte hatte 1996 die eidesstattliche Versicherung abgegeben. 2003 wurde hinsichtlich der von ihm beantragten Restschuldbefreiung das Insolvenzverfahren eröffnet. Seine Schulden beliefen sich auf mindestens 80.000.- Euro. Unter Berücksichtigung dieser und aller sonstiger Umstände des Falles erscheint es auch unter Beach-tung der Zweifel der [X.] in den anderen Fällen nicht als nahe liegende und deshalb erörterungsbedürftige Möglichkeit, dass der Angeklagte 2001 für [X.] Kokain kaufen wollte, um seinen Eigenbedarf für mindestens [X.] rund ein Jahr im Voraus zu decken, oder dass es ihm aus - wie auch immer beschaffenen - sonstigen Gründen nicht um gewinnbringenden [X.] ging (vgl. auch [X.], 180 m. w. N.). 9 - 6 - II[X.] Keinen Bestand haben kann dagegen der Schuldspruch wegen Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im [X.] 2 g der Ur-teilsgründe. 10 1. Gegenstand der Verurteilung sind Verhandlungen, die der Angeklagte insbesondere mit [X.] über den Erwerb großer Mengen von Kokain in [X.] geführt hatte. [X.]sollte als Finanzier die Kaufgelder bereitstel-len, der Angeklagte zusammen mit einem Kurier das Rauschgift in [X.] beschaffen. Der Angeklagte und [X.]hatten Ende 2004 vereinbart, dass sie gemeinsam im Januar 2005 nach [X.] fliegen wollten, —um sich die Sache anzusehen, insbesondere die Lieferanten kennen zu lernenfi. Hierzu kam es nicht, nachdem sich der Angeklagte, so die Feststellung der [X.], nach einem Gespräch mit seiner Schwester anders besonnen und dies [X.] mitge-teilt hatte. Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte zuvor in Verfolgung des geschilderten Tatplans mit der Verkäuferseite in [X.] Kontakt aufgenom-men hätte oder gar mit ihr in ernsthafte Verhandlungen eingetreten sei, sind nicht ersichtlich. 11 2. Revision und Generalbundesanwältin legen im Wesentlichen überein-stimmend zutreffend dar, dass diese Feststellungen eine Verurteilung wegen (vollendeten oder auch nur versuchten) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nicht tragen. Zwar ist der Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schon dann erfüllt, wenn der Täter bei einem beabsichtigten Ankauf von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln in ernsthafte Verhandlungen mit dem potentiellen Verkäufer eintritt ([X.]St 50, 252 - Großer [X.] -). Hier waren die Verhandlungen aber nur innerhalb der (potentiellen) Käuferseite geführt, es ging darum, wie mit einem künftigen Verkäufer in [X.] - 7 - takt zu treten sei, welche Mengen gekauft werden sollten, wie der Kauf zu fi-nanzieren sei, und von wem das Rauschgift im Falle des Kaufes zu transportie-ren sei. Einen Kontakt mit einem (potentiellen) Verkäufer gab es dagegen noch nicht. In einem solchen Fall liegt auch dann noch kein Handeltreiben vor, wenn die Beteiligten auf der (potentiellen) Käuferseite ihr Verhalten für den Fall der Aufnahme und des Erfolges der geplanten Verhandlungen mit einem (potentiel-len) Verkäufer schon abgestimmt haben. Es fehlt in einem solchen Fall zwar nicht an jeder Konkretisierung der beabsichtigten Tat (vgl. hierzu [X.] aaO 265 f. m. w. N.), wohl aber an der Konkretisierung hinsichtlich der Aufnahme von Verhandlungen zwischen (potentieller) Verkäufer- und (potentieller) Käuferseite, die für den Tatbestand des Handeltreibens kennzeichnend sind. 3. Freilich haben der Angeklagte und [X.] , durch ihren gemeinsamen Plan, große Mengen Rauschgift einzukaufen, die Begehung eines Verbrechens verabredet (§ 30 Abs. 2 StGB). Wie die Revision und die Generalbundesanwäl-tin übereinstimmend darlegen, ist der Angeklagte hiervon jedoch zurückgetre-ten. 13 [X.] hat hierzu im Einzelnen ausgeführt: 14 — – der Angeklagte (hat) die Tat jedoch verhindert, indem er [X.] er-klärte, von dem geplanten Geschäft Abstand zu nehmen. Aus den – Feststellungen ergibt sich –, dass der vom Angeklagten nunmehr ver-weigerte Tatbeitrag (Schaffen der Kontakte nach [X.]) unerlässli-che Voraussetzung für die Durchführung der Tat gewesen wäre. [X.] dafür, dass – [X.] auf Grund ihm vom Angeklagten be-reits erteilter Detailinformationen in der Lage gewesen wäre, die [X.] in [X.] durchzuführen, enthält das Urteil nicht. - 8 [X.] der Zurücktretende, dass die Tat ohne ihn gar nicht begangen wer-den kann, genügt für einen Rücktritt nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB bloßes [X.] (vgl. [X.] in [X.] § 31 Rdn. 21; [X.] in LK StGB 11. Aufl. § 31 Rdn. 20; [X.]/[X.] StGB 25. Aufl. § 31 Rdn. 5 jew. m. RsprNachw).fi Dem stimmt der [X.] zu (vgl. auch [X.]St 32,133; [X.] NStZ 1999, 395, 396). 15 4. Der [X.] kann keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass ein neuer Tatrichter zu diesem Komplex noch Feststellungen treffen könnte, die eine Verurteilung des Angeklagten tragen könnten. Entsprechend auch dem Antrag der Generalbundesanwältin spricht der [X.] daher den Angeklagten im Punkt II 2 g der Urteilsgründe (= Fall 6 der Anklage) frei (§ 354 Abs. 1 StPO). 16 IV. Zu den Strafaussprüchen: 17 1. Der Freispruch im [X.] 2 g der Urteilsgründe führt zum Wegfall der hierfür verhängten [X.] von vier Jahren, der [X.], und damit zugleich zum Wegfall der Gesamtstrafe. 18 2. Die übrigen [X.]n können bestehen bleiben. 19 a) Für sich genommen enthalten sie keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Auch insoweit teilt der [X.] die auch durch die Erwiderung der Revision (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht entkräftete Auffassung der General-bundesanwältin. 20 - 9 - b) Der [X.] hat erwogen, ob der Wegfall der Strafe im [X.] 2 g der Ur-teilsgründe gleichwohl zur Aufhebung der übrigen [X.]n führen kann. 21 Dies kann insbesondere in Betracht kommen, wenn die höchste Einzel-strafe ([X.]) keinen Bestand haben kann oder wenn sämtliche abgeur-teilte Taten in einem engen inneren Zusammenhang stehen (vgl. [X.], Urteil vom 16. Mai 1995 - 1 [X.]). Beides ist hier der Fall. Andererseits ist bei der Bemessung der in Rede stehenden [X.]n in keiner Weise auf die unter II 2 g der Urteilsgründe abgeurteilte Tat oder die deshalb verhängte Strafe Bezug genommen. 22 Letztlich braucht der [X.] der Frage eines möglichen Zusammenhangs zwischen der Strafe im [X.] 2 g der Urteilsgründe und den übrigen Strafen aber nicht zu entscheiden, weil er die übrigen [X.]n jedenfalls für [X.] § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO hält (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Januar 2006 - 1 [X.]; vgl. auch [X.] in FS für [X.] 2005, 475, 486 m. w. N.). 23 c) Besonderheiten des Einzelfalls, die einer Entscheidung gemäß § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO hier entgegenstehen könnten (vgl. hierzu zusammenfas-send [X.], Beschluss vom 22. August 2006 - 1 StR 293/06 m. w. N., zur [X.] in [X.]St bestimmt) sind nicht ersichtlich. 24 d) Bei seiner Entscheidung konnte der [X.] auch Folgendes nicht au-ßer Acht lassen: Der Angeklagte war innerhalb des Zeitraums, in dem er die hier abgeurteilten Taten begangen hat, auch sonst wiederholt straffällig [X.]. 2001 wurde er wegen Betrügereien zu elf Monaten Freiheitsstrafe verur-teilt, 2002 wegen Verkehrsunfallflucht zu drei Monaten Freiheitsstrafe. Beide Strafen wurden zur Bewährung ausgesetzt und später erlassen. Die [X.] sieht in diesem Verfahrensgang eine besondere Härte für den [X.] - 10 - ten, und hat ihm deshalb - ersichtlich schon bei der Bemessung der Einzelstra-fen - einen sog. Härteausgleich zugebilligt. Der Angeklagte stellt sich mit dem Erlass der früheren Strafe(n) jedoch besser, als wenn deren Einbeziehung in eine erst noch zu vollstreckende nach-trägliche Gesamtfreiheitsstrafe diese nahe liegend erhöht hätte. Eine wie auch immer beschaffene Härte liegt jedenfalls nicht vor, dementsprechend ist ein Härteausgleich nicht veranlasst ([X.] NStZ-RR 2004, 330 m. w. N.). 26 e) Unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts, aller für die Strafzu-messung bedeutsamer Urteilsfeststellungen und des gesamten auf die [X.] bezogenen Vorbringens der Verfahrensbeteiligten hält der [X.] die von der [X.] ausgeworfenen [X.]n für angemessen. 27 3. Die nach alledem hinsichtlich des Strafausspruchs allein gebotene Aufhebung der Gesamtstrafe erfolgt mit der Maßgabe, dass die nunmehr nur noch gebotene Entscheidung über die Gesamtstrafe durch Beschluss gemäß §§ 460, 462 StPO zu erfolgen hat, § 354 Abs. 1b Sätze 1 und 2 StPO. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist eine Gesetzesverletzung bei der Bildung einer Gesamtstrafe i. S. d. § 354 Abs. 1b StPO auch dann gegeben, und dementsprechend eine Verweisung auf das Beschlussverfahren auch dann möglich, wenn im Revisionsverfahren eine [X.] durch Verfahrenseinstel-lung wegfällt (vgl. [X.] NStZ 2005, 223; [X.], Beschluss vom 9. August 2006 - 1 StR 252/06). Fällt, wie hier, eine [X.] infolge Freispruchs weg, kann nichts anderes gelten. 28 - 11 - Die Entscheidung über die Gesamtstrafe aus den nunmehr rechtskräfti-gen [X.]n obliegt dem gemäß § 462a Abs. 3 StPO zuständigen Gericht ([X.] aaO; [X.] aaO 493). 29 Herr Ri[X.] Dr. [X.]befindet sich in [X.]und ist deshalb an der

Unterschrift verhindert. [X.]Wahl Nack Hebenstreit [X.]