Bundespatentgericht, Beschluss vom 14.03.2017, Az. 29 W (pat) 25/16

Mit [X.]riftsatz vom 11. September 2015 stellte die Beschwerdegegnerin Antrag auf Löschung wegen Verfalls nach §§ 49, 53 [X.] der für den Beschwerdeführer und Markeninhaber am 18. November 2002 eingetragenen und am 20. Dezember 2002 veröffentlichten Wort-/Bildmarke 302 34 458

die zur Kennzeichnung der folgenden Waren und Dienstleistungen in das Register beim [X.] ([X.]) eingetragen ist:

Klasse 09: Film-, Videofilm, DVD- und Tonträgerprodukte;

Klasse 16 Druckereierzeugnisse, wie Druckschriften, Bücher, Zeitungen, Zeitschriften, Prospekte und [X.]ulungsunterlagen, Kalender, Buchumschläge, Photographien, Poster, Abzieh- und Rubbelbilder (auch zum Aufbügeln), Aufkleber aus Papier und Vinyl, Bilderalben, Grußkarten, Einladungskarten, Briefkarten, -papier und -umschläge, Bildkarten;

Klasse 42: redaktionelle Betreuung von [X.]auftritten.

Der Löschungsantrag wurde der [X.]n des Markeninhabers am 2. November 2015 gegen [X.] zugestellt. Dabei hat die Markenabteilung 3.4 des [X.] darauf hingewiesen, dass die Eintragung der Marke gelöscht werde, wenn der Markeninhaber der Löschung nicht binnen zwei Monaten nach Zustellung der Mitteilung widerspräche. Innerhalb dieser Frist ist dem [X.] durch den Markeninhaber kein Widerspruch zugegangen.

Mit Beschluss vom 2. Februar 2016 hat die Markenabteilung die Löschung der angegriffenen Marke für sämtliche vorgenannten Waren und Dienstleistungen angeordnet, mit der Begründung, der Markeninhaber habe dem Löschungsantrag nicht widersprochen. Der Löschungsbeschluss wurde der [X.]n des Markeninhabers am 8. Februar 2016 gegen [X.] zugestellt.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Markeninhabers vom 3. März 2016 ([X.]. 7 d. A.), mit der er die „Bearbeitung seines erneut beigefügten Widerspruchs“ und die teilweise Aufhebung des [X.] im Umfang der Waren „

Er trägt vor, seine [X.] habe bereits mit [X.]reiben vom 28. Dezember 2015 teilweise Widerspruch gegen den Löschungsantrag vom 11. September 2015 eingelegt. Sie habe dieses [X.]reiben auf dem Weg zu einer Feierlichkeit anlässlich des Jahreswechsels am 31. Dezember 2015 in die [X.] S… ([X.]) mitgenommen. Da sie dort keine geöffnete Postfiliale mehr vorgefunden habe, habe sie das [X.] persönlich in einen Postbriefkasten der [X.] S… eingeworfen. Bedenken bzgl. der Rechtzeitigkeit der Ankunft des [X.]reibens habe sie nicht gehabt, da ihr in ihrer gesamten Berufslaufbahn noch kein Brief auf dem Postweg abhanden gekommen sei.

Die [X.] habe nach Erhalt des [X.] schließlich im [X.] recherchiert und herausgefunden, dass in der Nacht vom 31. Dezember 2015 auf den 1. Januar 2016 einer der Briefkästen der [X.] in der [X.] S… durch Einwurf eines Feuerwerkskörpers be- schädigt worden sei. Der Verbleib des Inhalts des Briefkastens sei noch unklar. Die [X.] habe bislang weder von der [X.] noch von der zuständigen Polizeidirektion [X.] erhalten, wolle das Ergebnis ihrer Anfragen aber nachreichen.

Daneben sei ihr eine frühere Bearbeitung des Widerspruchs grundsätzlich nicht möglich gewesen, denn auf Grund der notwendigen Einholung von Nachweisen zur Benutzung der Marke sowie wegen der [X.] und ihrer pflegebedürftigen Mutter habe sie sich der Bearbeitung erst gegen Ende der Frist widmen können.

Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäß,

den Löschungsbeschluss des [X.]s vom 2. Februar 2016 im Umfang der Waren „

hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in die Widerspruchsfrist zu gewähren.

Die Beschwerdegegnerin beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Beschwerde sei unbegründet. Der Beschwerdeführer habe mit der Beschwerde zum [X.] den falschen Rechtsbehelf gewählt. [X.] sei in diesem Fall nur ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, denn alleiniger Gegenstand der Beschwerde sei die Frage, ob dem [X.] ein wirksamer Widerspruch gegen die beantragte Löschung fristgemäß zugegangen sei.

Daneben könne die „Beschwerde“ als Rechtsmittelerklärung zwar grundsätzlich in einen Antrag auf Wiedereinsetzung umgedeutet werden. Dies sei aber vorliegend schon deshalb nicht möglich, weil dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Es fehle bereits an einer Glaubhaftmachung der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen für den tatsächlichen Einwurf des [X.]s am 31. Dezember 2015. Daneben trage die [X.] des Beschwerdeführers nicht substantiiert zu der Tatsache vor, dass es sich bei dem beschädigten Briefkasten auch um den Briefkasten handle, in den sie das [X.] eingeworfen habe. Der Beschwerdeführer habe außerdem die versäumte Handlung nicht nach § 91 Abs. 4 S. 1 [X.] nachgeholt, denn ein Widerspruch sei nach wie vor nicht beim [X.] eingegangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde des Markeninhabers ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses im beantragten Umfang und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sowie zur Entscheidung gemäß § 53 Abs. 3 und 4 [X.].

Wiedereinsetzung bei Versäumung der Frist des § 53 Abs. 3 [X.] ist gem. § 91 [X.] möglich. Zuständig für die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag ist gem. § 91 Abs. 6 [X.] das [X.] als die Stelle, die über den Widerspruch gegen die Löschung zu beschließen hat. Das [X.] als Rechtsmittelgericht kann die Entscheidung nur dann ausnahmsweise an sich ziehen, wenn der Antrag erstmalig im Beschwerdeverfahren gestellt wird und sich die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung ohne weiteres aus den Akten ergeben (vgl. [X.], Beschluss vom 04.06.2013, 24 W (pat) 26/12 – [X.]ower Door unter Hinweis auf [X.], 1873, 1875; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Auflage, §§ 53 Rn. 4, 54 Rn. 15). Diese Voraussetzungen zur Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag liegen nicht vor.

1. Die Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.

keine Entscheidung über die Löschungsreife der Marke wegen Verfalls ergeht. Die materiell-rechtliche Prüfung, ob die Marke gemäß § 49 [X.] verfallen ist, ist vielmehr dem Löschungsverfahren vor den ordentlichen Gerichten vorbehalten ([X.] 2012, 120 Rn. 13 - akustilon). Ein wirksamer Widerspruch im Löschungsverfahren vor dem [X.] hat gem. § 53 Abs. 4 [X.] lediglich zur Folge, dass das [X.] den Antragsteller auf den Widerspruch hinweist und ihn darüber unterrichtet, dass der Antrag auf Löschung durch Klage nach § 55 [X.] vor den Zivilgerichten geltend zu machen ist.

Der Markeninhaber hat dem Löschungsantrag vorliegend nur bezüglich eines Teils der Waren widersprochen. Nur insoweit kann – sofern die Wiedereinsetzung erfolgreich ist – die Rechtsfolge gemäß § 53 Abs. 4 [X.] ausgelöst werden. Bezüglich der nicht vom Widerspruch umfassten Waren und Dienstleistungen konnte das [X.] daher – unabhängig vom Erfolg des [X.] – gemäß § 53 Abs. 3 [X.] die Löschung anordnen. Insofern ist der Beschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.] rechtmäßig und hat daher Bestand.

2. Die Beschwerde ist begründet.

Die Aufhebung des [X.] im beantragten Umfang ist erforderlich, weil die Markenabteilung, obwohl sie gem. § 66 Abs. 5 S. 2 [X.] der Beschwerde nicht abhelfen kann, gem. § 91 Abs. 6 [X.] über den Antrag auf Wiedereinsetzung zu entscheiden hat.

Für den Senat ist aus der Lage der Akten nicht offensichtlich, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung die Voraussetzungen des § 91 [X.] erfüllt.

a) In dem von der [X.]n des Beschwerdeführers als „Beschwerde gegen den Beschluss der Löschung“ bezeichneten [X.]riftsatz vom 3. März 2016 kann zugleich ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. § 91 Abs. 2, Abs. 3 S. 1 [X.] und zugleich die Nachholung der versäumten Handlung gem. § 91 Abs. 4 S. 1 [X.] gesehen werden (vgl. unten c).

Der Antrag auf Wiedereinsetzung muss lediglich erkennen lassen, dass die betreffende Handlung wegen der vorgebrachten Tatsachen als rechtzeitig angesehen werden soll, wobei der Ausdruck „Wiedereinsetzung“ nicht unbedingt verwendet werden muss. Auszuführen sind neben der Absicht, die Frist zu wahren, außerdem die Gründe der Fristversäumung und deren [X.]uldlosigkeit ([X.] in [X.]/[X.], a. a. [X.], § 91 Rn. 20; [X.]/[X.], a. a. [X.], § 91 Rn. 29).

In Ihrem [X.]riftsatz vom 3. März 2016 macht die [X.] des Beschwerdeführers ausführliche Angaben dazu, dass die Erhebung des Widerspruchs gegen den Löschungsantrag auf Grund des von ihr geschilderten Sachverhalts als fristgemäß erachtet werden soll. Daneben führt sie die Gründe für die Fristversäumung aus. Am Ende ihres [X.]riftsatzes beantragt sie neben der Stattgabe der Beschwerde ferner wörtlich „den in der Anlage [X.] in Kopie beigefügten Widerspruch zu bearbeiten“, was dahingehend ausgelegt werden kann, dass sie konkludent damit auch die Wiedereinsetzung beantragt hat.

b) Die zweimonatige Antragsfrist auf Wiedereinsetzung ist eingehalten.

Die Frist des § 91 Abs. 2 [X.] beginnt ab Wegfall des unverschuldeten Hindernisses zu laufen, das ursächlich für die Säumnis war. Dabei ist auf den Tag abzustellen, an dem der Betroffene oder sein Bevollmächtigter tatsächlich erkannt hat oder bei gebotener Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Frist versäumt wurde ([X.] in [X.]/[X.], a. a. [X.], § 91 Rn. 23; [X.]/[X.], a. a. [X.], § 91 Rn. 31); hier mithin auf den Tag der Zustellung des [X.] am 8. Februar 2016. Damit wäre ein Wiedereinsetzungsantrag bis zum Ablauf des 8. April 2016 möglich gewesen; der [X.]riftsatz der [X.]n ist per Fax bereits am 3. März 2016 beim [X.] eingegangen.

c) Ferner muss die versäumte Handlung innerhalb der zweimonatigen Antragsfrist nachgeholt werden, § 91 Abs. 4 S. 1 [X.]. Zugunsten des Markeninhabers kann unterstellt werden, dass im [X.] seiner [X.]n vom 3. März 2016, dessen Empfänger das [X.] war, zugleich mit der Übermittlung des ursprünglichen Widerspruchsschriftsatzes vom 28. November 2015 als Anhang [X.] zum [X.]riftsatz vom 3. März 2016 die erforderliche Handlung, nämlich die Erhebung eines Widerspruchs, ebenfalls nachgeholt ist.

d) Die Wiedereinsetzung könnte jedoch – was das [X.] abschließend zu beurteilen hat – an der mangelnden Glaubhaftmachung der der Fristversäumung zugrunde liegenden Tatsachen gem. § 91 Abs. 3 S. 2 [X.] scheitern.

Im Rahmen des Antrags auf Wiedereinsetzung sind diejenigen Tatsachen glaubhaft zu machen, die die unverschuldete Fristversäumnis stützen und ein Verschulden ausschließen, ebenso wie die Wahrung der Antragsfrist und die Nachholung der versäumten Handlung. Die Glaubhaftmachung muss nicht bereits mit der Antragstellung erfolgen und unterliegt nicht den Antragsfristen des § 91 Abs. 2 und 4 [X.]. [X.]oßes schriftsätzliches Parteivorbringen ohne Glaubhaftmachungsmittel reicht jedoch nicht aus. Ebenso unbehelflich ist das Anerbieten oder die Ankündigung künftiger Glaubhaftmachung ([X.] in [X.]/[X.], a. a. [X.], § 43 Rn. 53; [X.]/[X.], a. a. [X.], § 43 Rn. 22 f.).

Vorliegend fehlt es an der Glaubhaftmachung der Behauptung, dass das [X.] tatsächlich in den (welchen?) Postbriefkasten der [X.] [X.] eingeworfen wurde. Aus den von der [X.]n vorgelegten Unterlagen (Anlage B, [X.]. 17 d. A.) ergibt sich, dass sowohl auf dem [X.] ein (privater?) Briefkasten beschädigt wurde ([X.]adens- höhe ca. … €) als auch in der [X.]. ein Briefkasten durch einen Böller total zerstört wurde ([X.]adenshöhe ca. … €). Es fehlt mithin an dem Vortrag, in welchen Briefkasten die [X.] das [X.]reiben eingeworfen hat. Dabei muss ferner berücksichtigt werden, dass die [X.] an sechs Standorten in der [X.] [X.] unterhält. Weitere Auskünfte von Polizei oder Post hat die [X.] des Beschwerdeführers zwar angekündigt, aber im Laufe des Beschwerdeverfahrens nicht nachgereicht, so dass die von ihr vorgelegten Mittel zur Glaubhaftmachung insgesamt – noch – nicht ausreichend erscheinen, um den von ihr vorgetragenen Sachverhalt zur unverschuldeten Fristversäumnis zu stützen.

Mit der Frage, ob bei einem Einwurf eines Briefes am 31. Dezember 2015 mit seiner rechtzeitigen Zustellung am 4. Januar 2016 gerechnet werden darf, wird sich das [X.] beschäftigen müssen. Der Löschungsantrag der Beschwerdegegnerin wurde seiner Verfahrensbevollmächtigen am 2. November 2015 gegen [X.] zugestellt; damit endete die Frist mit Ablauf des 4. Januar 2016 (2. und 3. Januar 2016 = Samstag und Sonntag).

Differenzierungen danach, ob die Verzögerung auf einer zeitweise besonders starken Beanspruchung der Leistungsfähigkeit der Post, etwa vor Feiertagen, oder auf einer verminderten Dienstleistung der Post, etwa an Wochenenden, beruht, sind nach Auffassung des [X.] (NJW 1992, 1952, [X.] vom 27. Februar 1992 – 1 BvR 1294/91 m. w. N.) allerdings unzulässig. Von [X.] wegen sei es erforderlich, alle Fälle, in denen sich der Bürger zur Durchsetzung seines Rechts den Diensten der [X.] anvertraut, gleich zu behandeln (a. a. [X.]).

3. Zur Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 [X.] oder für eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach § 71 Abs. 3 [X.] besteht kein Anlass.