Bundespatentgericht, Beschluss vom 26.05.2020, Az. 26 W (pat) 549/19

Das Wort-/Bildzeichen

ist am 21. Juni 2018 unter der Nummer 30 2018 106 894.4 zur Eintragung in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet worden für Waren der

Klasse 3: Körperpflegemittel; Körperreinigungs- und Körperpflegepräparate; Seifen und Gele; Haut-, Augen- und [X.]; [X.] und Rasiermittel.

Mit Beschluss vom 25. Juni 2019 hat die Markenstelle für Klasse 3 des [X.] die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Anmeldezeichen bestehe nur aus einem schwarzen Kreuz, das aus zwei waagrechten und zwei schrägen senkrechten Strichen gebildet werde. In Texten werde dieses [X.] oder Hashtag Schlüssel- oder Schlagwörtern vorangestellt, um diese zu markieren. Das Zeichen werde daher nur als allgemeiner Hinweis, nicht aber als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden, auch wenn es keinen beschreibenden Gehalt in Bezug auf die beanspruchten Waren besitze.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie ist der Ansicht, das Anmeldezeichen sei ähnlich wie einzelne Buchstaben oder Zahlen grundsätzlich markenfähig. Aufgrund seiner Alleinstellung sei es ungewöhnlich und deshalb auch unterscheidungskräftig.

Sie beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 33 des [X.] vom 25. Juni 2019 aufzuheben.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 15. Januar 2020 ist die Anmelderin unter Beifügung von [X.] (Anlage 1, [X.]. 16 – 27 GA) darauf hingewiesen worden, dass das Anmeldezeichen nicht für schutzfähig erachtet werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die nach §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 [X.] statthafte Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Eintragung des angemeldeten Wort-/Bildzeichens

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] [X.], 1198 [X.]. 59 f. – [X.]/[X.]]; [X.] 2016, 934 [X.]. 9 – [X.]; [X.], 173, 174 [X.]. 15 – for you). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] GRUR 2010, 228 [X.]. 33 - [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] – [X.]; a. a. O. – for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] – [X.]; a. a. O. – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] GRUR 2004, 428 [X.]. 53 – [X.]; [X.] [X.]. 10 – [X.]; a. a. [X.]. 16 – for you).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt ([X.] 2013, 1143 [X.]. 15 – [X.] werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] GRUR 2006, 411 [X.]. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.] 2014, 376 [X.]. 11 – grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] GRUR 2004, 674, [X.]. 86 – Postkantoor; [X.] 2012, 270 [X.]. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.] [X.]. 12 – [X.]; GRUR 2014, 872 [X.]. 21 – [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen ([X.] 2014, 1204 [X.]. 12 – [X.]). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann ([X.] GRUR 2004, 146 [X.]. 32 – [X.]); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer [X.] entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der [X.] wegführt ([X.] [X.] 2007, 204 [X.]. 77 f. – [X.]; [X.] [X.]. 16 – [X.]).

2. Diesen Anforderungen genügt das angemeldete Zeichen

a) Die beanspruchten Waren richten sich sowohl an den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ([X.] GRUR 2006, 411 [X.]. 24 – Matratzen Concord/[X.]; GRUR 1999, 723 [X.]. 29 – [X.]) als auch an den Fachhandel für Drogerieartikel.

b) Das Anmeldezeichen besteht aus einem „#“ vor einem grauen Hintergrund in annähernd quadratischer Form.

aa) Das Doppelkreuz „#“, auch [X.] oder kurz „Raute“ bzw. „Hash“ vom [X.] Wort für „zerhacken“, wird in vielen Bereichen und mit unterschiedlichen Bedeutungen verwendet.

aaa) In der Informatik und IT hat es folgende Funktionen:

-  In einigen Programmiersprachen (z. B. C) als Präfix für Präprozessordirektiven ,

-  Kommentarzeichen in vielen Programmiersprachen, zum Beispiel [X.], [X.] und in .htaccess-Dateien,

-  In [X.] werden alle Variablen (auch Datenbankfelder) zwischen zwei Doppelkreuze gesetzt,

-  In [X.] als Abtrennung von Sprungmarken auf einen [X.]-Anker vom Rest der Angabe,

-  wird in [X.] und [X.] einer hexadezimalen Farbdefinition vorangestellt,

-  Als eindeutige ID in [X.] gegenüber der Klassenauszeichnung durch einen vorangestellten Punkt,

-  Unter unixoiden Betriebssystemen kennzeichnet die [X.] #! (genannt [X.]) am Anfang einer Datei diese als Skriptprogramm, sofern der Pfad zum zugehörigen Interpreterprogramm folgt,

-  Unter unixoiden Betriebssystemen zeigt es als Prompt in der [X.] an, dass es sich um eine Root-[X.] handelt,

-  führt, in der Suchleiste eingegeben, in vielen Wikis zurück zur Hauptseite,

-  Im Namen der Programmiersprache [X.] (gesprochen „[X.]“, was dem [X.] „Cis“ entspricht) und [X.] wird statt des (musikalisch korrekten) Zeichens ♯ das Doppelkreuz benutzt.

bbb) In der Technik wird es verwendet als

-  das „Raute“-Symbol der Telefontastatur wird häufig durch das Doppelkreuz wiedergegeben,

-  eines von mehreren Präfixen für Namen von IRC-Kanälen,

-  beim Bildschirmtext als Abschlusszeichen für Adressen,

-  auf Rechenmaschinen ist die „[X.]“ mit einem Doppelkreuz gekennzeichnet. Sie bewirkt, dass die zuletzt eingegebene Ziffernfolge als „Nummer“ auf dem Ausdruck erscheint, ohne beim Rechenergebnis berücksichtigt zu werden (in Übereinstimmung mit der Benennung „Nummerzeichen“). In dieser Funktion ist das Zeichen standardisiert in [X.] [X.] 7000 “Graphische Symbole auf Einrichtungen” als Symbol [X.]-7000-0657 [X.] (dt. ‚Nichtrechnen‘).

ccc) In der Mathematik dient das #-Zeichen

-  alternativ zu einem Paar senkrechter Striche („||“) zur Kennzeichnung der Mächtigkeit einer Menge,

-  als Ersatzzeichen für Parallelogramm (https://de.wikipedia.org/wiki/Doppelkreuz_(Schriftzeichen)).

ddd) Im [X.] kennzeichnet es eine Hervorhebung im Text. So befindet sich auf manchen Webseiten das Doppelkreuz als Symbol für [X.] oder [X.]. Ein Hashtag, ein Kompositum aus dem Wort „Hash“ und dem [X.] Substantiv „tag“ für „Markierung“, dient dazu, Nachrichten mit bestimmten Inhalten oder zu bestimmten Themen in [X.] Netzwerken auffindbar zu machen. Die so ausgezeichnete Zeichenkette fungiert (pragmatisch) als Meta-Tag und Meta-Kommentierung. Diese Form der Verschlagwortung erfolgt in der Regel innerhalb des Fließtextes, wobei ein Hashtag auch vor oder hinter dem eigentlichen Text stehen kann. [X.] wie [X.], [X.] und [X.] wie [X.] nutzen diese Angaben, um die Suche innerhalb ihres Netzwerks nach auf diese Weise verschlagworteten Begriffen zu erleichtern. In [X.], [X.] und [X.] werden [X.] von Nutzern verwendet, um die selbst hochgeladenen Bilder zu verschlagworten. Ebenso wird es in der Werbung, aber auch in Nachrichten genutzt. Zudem existieren Suchmaschinen für [X.] ([X.], s. Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis).

bb) Vor allem in seiner Funktion als Verschlagwortungssymbol im [X.], insbesondere bei [X.], ist das Zeichen den angesprochenen Verkehrskreisen auch durch die häufige Wiedergabe in den Medien allgemein bekannt und geläufig.

cc) Im Bereich der von der Anmelderin beanspruchten Körperpflegemittel in Klasse 3 wird nach der Recherche des Senats seit langem das #-Zeichen im [X.] verwendet, um auf Beiträge zu den Themenfeldern „Körperpflege“, „Schönheit“ oder „Beauty“ aufmerksam zu machen (s. Anlagenkonvolut 2 zum gerichtlichen Hinweis). Das Anmeldezeichen kann daher nicht als betrieblicher Herkunftshinweis dienen. Auch in Alleinstellung wird es nur als Verschlagwortungssymbol angesehen.

dd) Auch der Bildbestandteil ist nicht geeignet, dem Zeichen zur Unterscheidungskraft zu verhelfen. Er beschränkt sich auf eine zumindest annähernd quadratische Hinterlegung des #-Zeichens in grauer Farbe, wobei wenigstens im linken Bereich des Zeichens die Konturen kaum mehr wahrnehmbar sind. Hierbei handelt es sich um ein graphisches Gestaltungselement, das absolut [X.] ist und einem Zeichen nicht zur Unterscheidungskraft verhelfen kann (BPatG 26 W (pat) 544/16 – Schloss; 30 W (pat) 508/16 – [X.]; 30 W (pat) 33/15 – Steinpark).

3. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt, kann dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus gemäß § 8 Ab. 2 Nr. 2 [X.] für die fraglichen Waren freihaltungsbedürftig ist.