Bundespatentgericht, Urteil vom 21.07.2015, Az. 3 Ni 17/14 (EP)

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 30. Oktober 1998 unter Inanspruchnahme der [X.] Priorität [X.] 961801 vom 31. Oktober 1997 als internationale Patentanmeldung PCT/[X.]98/23066 angemeldeten und vor dem [X.] in der regionalen Phase erteilten [X.] Patents [X.] 027 084 (Streitpatent), dessen Erteilung mit Wirkung für die [X.] beim [X.] am 17. April 2002 bekannt gemacht wurde und das vom [X.] unter der Nummer [X.] 698 04 988 geführt wird. Das Streitpatent, das beschränkt mit Hauptantrag und drei Hilfsanträgen verteidigt wird, trägt die Bezeichnung „[X.]“ ("Kohäsive Gegenstände") und umfasst 24 Patentansprüche, von denen die erteilten Patentansprüche 1 bis 4, 9, 11 bis 14 und 23 in der [X.] folgendermaßen lauten:

1. A cohesive product comprising a substrate and a synthetic water-based cohesive defining at least one outer surface of the product, [X.] cohesive comprises an [X.] and at least one tackifying agent in an [X.] in a partial polycrystalline state such that the elastomer possesses a cohesive property.

2. A product as claimed in [X.] defines top and bottom surfaces of said substrate.

3. A product as claimed in [X.] impregnates through the thickness of said substrate.

4. A product as claimed in any one of the preceding claims wherein the substrate comprises one or more layers each of which is a woven or knitted fabric, [X.] ([X.]) fabric, a non-woven material, paper or a polymeric material.

9. A product as claimed in any one of the preceding claims which comprises a tape/bandage.

11. A product as claimed in claim 1, wherein the substrate comprises a first and a second layer of non-woven material and a third layer which is elastic in a direction extending longitudinally of the product, the third layer being in between the first and second layers of non-woven material.

12. A product as claimed in claim 1, wherein the substrate comprises:

1) a first layer of warp-knitted (weft insertion) fabric oriented with knitted threads or yarns extending longitudinally of the product;

2) a second layer of a non-woven material; and

3) a third layer which is elastic in a direction extending longitudinally of the product, the third layer being between the first and second layers.

13. A product as claimed in claim 1, wherein threads or yarns are knitted through the substrate to form a knitted substrate, and a synthetic cohesive water-based [X.] on opposite sides of the knitted substrate.

14. A product as claimed in claim 1, [X.] cohesive comprises an [X.] elastomer to which two tackifying resins with melting points higher and lower relative to one another, or with average molecular weights higher and lower relative to one another, are added in an amount effective to disrupt the crystalline structure of the elastomer, [X.] in a partial polycrystalline state such that the elastomer possesses a cohesive property.

23. A method of making a synthetic cohesive product comprising the steps of:

1) combining a synthetic crystalline elastomer with at least one tackifying agent to produce an emulsion/dispersion of the elastomer and tackifying agent(s);

2) providing a substrate of a desired structure;

3) treating the substrate with the dispersion/emulsion such that the dispersion/emulsion defines at least one outer surface of the product; and

4) evaporating water from the dispersion/emulsion to produce a cohesive elastomeric solid.

In [X.] Übersetzung nach der Streitpatentschrift lauten sie:

1. Kohäsives Produkt, umfassend ein Substrat und ein synthetisches Kohäsionsmittel auf Wasserbasis, das mindestens die äußere Oberfläche des Produkts begrenzt, worin das synthetische Kohäsionsmittel auf Wasserbasis ein inhärent kristallines Elastomer und mindestens ein klebrigmachendes Mittel in einer Menge umfasst, die effektiv ist, um die Kristallstruktur des [X.] zu stören und das Elastomer in einem teilkristallinen Zustand zu halten, sodass das Elastomer eine Kohäsionseigenschaft besitzt.

2. Produkt nach Anspruch 1, worin das Elastomer obere und untere Oberflächen des Substrats begrenzt.

3. Produkt nach Anspruch 1, worin das Elastomer durch die Dicke des Substrats imprägniert ist.

4. Produkt nach einem der vorhergehenden Ansprüche, worin das Substrat eine oder mehrere Schichten umfasst, wobei jede von diesen ein gewobener oder gestrickter Stoff ist, eine Kettwirkware (Einschlagfadeninsertion), ein [X.], Papier oder ein polymeres Material ist.

9. Produkt nach einem der vorhergehenden Ansprüche, umfassend ein Pflaster/einen Verband.

11. Produkt nach Anspruch 1, worin das Substrat eine erste und eine zweite Schicht aus [X.] und eine dritte Schicht umfasst, die elastisch in einer Richtung ist, die sich in Längsrichtung des Produkts erstreckt, wobei die dritte Schicht zwischen der ersten und zweiten Schicht des [X.]s ist.

12. Produkt nach Anspruch 1, worin das Substrat umfasst:

1) eine erste Schicht aus einer Kettwirkware (Einschlagfadeninsertion), die mit gestrickten Fäden oder Garnen ausgerichtet ist, die sich in Längsrichtung des Produkts erstrecken,

2) eine zweite Schicht eines [X.]s; und

3) eine dritte Schicht, die elastisch ist in einer Richtung, die sich in Längsrichtung des Produkts erstreckt, wobei die dritte Schicht zwischen der ersten und zweiten Schicht ist.

13. Produkt nach Anspruch 1, worin die Fäden oder Garne durch das Substrat gestrickt sind, um ein gestricktes Substrat zu bilden, und ein synthetisches, kohäsives Elastomer auf Wasserbasis auf gegenüberliegenden Seiten des gestrickten Substrats aufgebracht ist.

14. Produkt nach Anspruch 1, worin das synthetische Kohäsionsmittel auf Wasserbasis ein inhärent kristallines Elastomer umfasst, zu welchem zwei klebrigmachende Harze mit Schmelzpunkten, die höher und geringer relativ zueinander sind oder mit mittleren [X.], die höher und geringer relativ zueinander sind, gegeben werden, in einer Menge, die effektiv ist, um die Kristallstruktur des [X.] zu stören und um das Elastomer in einem teilweise polykristallinen Zustand zu halten, sodass das Elastomer eine kohäsive Eigenschaft besitzt.

23. Verfahren zum Herstellen eines synthetischen kohäsiven Produkts, umfassend die Schritte:

1) Vereinigen eines synthetischen kristallinen [X.] mit mindestens einem klebrigmachenden Mittel, um eine Emulsion/Dispersion des [X.] und des (der) klebrigmachenden Mittels (Mittel) zu erzeugen;

2) Bereitstellen eines Substrats mit einer gewünschten Struktur;

3) Behandeln des Substrats mit der Dispersion/Emulsion, sodass die Dispersion/Emulsion mindestens eine äußere Oberfläche des Produkts begrenzt; und

4) Verdampfen von Wasser aus der Dispersion/Emulsion, um einen kohäsiven elastomeren Feststoff zu erzeugen.

Wegen des Wortlauts der weiteren nebengeordneten Patentansprüche 15 und 18 sowie der weiteren unmittelbar oder mittelbar auf die nebengeordneten Patentansprüche rückbezogene Patentansprüche wird auf die Patentschrift [X.] 027 084 verwiesen.

In der Fassung des [X.], mit dem die Beklagte ihr Patent beschränkt verteidigt, lauten die (nur in [X.] Sprache eingereichten) Patentansprüche 1 und 5 bis 9:

1. Kohäsive Bandage, umfassend ein Substrat und ein synthetisches Kohäsionsmittel auf Wasserbasis, worin das synthetische Kohäsionsmittel auf Wasserbasis ein inhärent kristallines Elastomer und mindestens ein klebrigmachendes Mittel in einer Menge umfasst, die effektiv ist, um die Kristallstruktur des [X.] zu stören und das Elastomer in einem teilkristallinen Zustand zu halten, sodass das Elastomer eine Kohäsionseigenschaft besitzt,

worin das Elastomer obere und untere Oberflächen des Substrats begrenzt oder worin das Elastomer durch die Dicke des Substrats imprägniert ist, und

worin das Substrat eine oder mehrere Schichten umfasst, wobei jede von diesen ein gewobener oder gestrickter Stoff ist, eine Kettwirkware (Einschlagfadeninsertion), oder ein [X.] ist.

5. Bandage nach Anspruch 1, worin das Substrat eine erste und eine zweite Schicht aus [X.] und eine dritte Schicht umfasst, die elastisch in einer Richtung ist, die sich in Längsrichtung der Bandage erstreckt, wobei die dritte Schicht zwischen der ersten und zweiten Schicht des [X.]s ist.

6. Bandage nach Anspruch 1, worin das Substrat umfasst:

1) eine erste Schicht aus einer Kettwirkware (Einschlagfadeninsertion), die mit gestrickten Fäden oder Garnen ausgerichtet ist, die sich in Längsrichtung der Bandage erstrecken,

2) eine zweite Schicht eines [X.]s; und

3) eine dritte Schicht, die elastisch ist in einer Richtung, die sich in Längsrichtung der Bandage erstreckt, wobei die dritte Schicht zwischen der ersten und zweiten Schicht ist.

7. Bandage nach Anspruch 1, worin die Fäden oder Garne durch das Substrat gestrickt sind, um ein gestricktes Substrat zu bilden, und ein synthetisches, kohäsives Elastomer auf Wasserbasis auf gegenüberliegenden Seiten des gestrickten Substrats aufgebracht ist.

8. Bandage nach Anspruch 1, worin das synthetische Kohäsionsmittel auf Wasserbasis ein inhärent kristallines Elastomer umfasst, zu welchem zwei klebrigmachende Harze mit Schmelzpunkten, die höher und geringer relativ zueinander sind oder mit mittleren [X.], die höher und geringer relativ zueinander sind, gegeben werden, in einer Menge, die effektiv ist, um die Kristallstruktur des [X.] zu stören und um das Elastomer in einem teilweise polykristallinen Zustand zu halten, sodass das Elastomer eine kohäsive Eigenschaft besitzt.

9. Verfahren zum Herstellen einer synthetischen kohäsiven Bandage, umfassend die Schritte:

1) Vereinigen eines synthetischen kristallinen [X.] mit mindestens einem klebrigmachenden Mittel, um eine Emulsion/Dispersion des [X.] und des (der) klebrigmachenden Mittels (Mittel) zu erzeugen;

2) Bereitstellen eines Substrats mit einer gewünschten Struktur, worin das Substrat eine oder mehrere Schichten umfasst, wobei jede von diesen ein gewobener oder gestrickter Stoff ist, eine Kettwirkware (Einschlagfadeninsertion), oder ein [X.] ist;

3) Behandeln des Substrats mit der Dispersion/Emulsion, sodass die Dispersion/Emulsion obere und untere Oberflächen des Substrats begrenzt, oder durch die Dicke des Substrats imprägniert ist; und

4) Verdampfen von Wasser aus der Dispersion/Emulsion, um einen kohäsiven elastomeren Feststoff zu erzeugen.

Nach Hilfsantrag [X.] wird die kohäsive Bandage und das Verfahren zum Herstellen einer synthetischen kohäsiven Bandage jeweils um das Merkmal ergänzt, dass das ([X.]) kristalline Elastomer Polychloropren ist und dass das klebrigmachende Mittel natürlich vorkommende Harze und/oder Harzester einschließt.

Nach dem auf dem Hauptantrag basierenden Hilfsantrag [X.] werden die auf Patentanspruch 1 rückbezogene Patentansprüche 5 bis 8 gemäß Hauptantrag (entsprechen den erteilten Patentansprüchen 11 bis 14) gestrichen.

Diese [X.] werden ebenso in dem auf Hilfsantrag [X.] basierenden Hilfsantrag [X.] gestrichen.

Wegen des Wortlauts der Patentansprüche 2 bis 4 und 10 gemäß Hauptantrag und der Patentansprüche 1 bis 10 gemäß Hilfsantrag [X.] wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 12. Juni 2015 verwiesen. Wegen des Wortlauts der jeweiligen Patentansprüche 1 bis 6 gemäß Hilfsanträge [X.] und [X.] wird weiterhin auf den Schriftsatz der Beklagten vom 16. Juli 2015 verwiesen.

Die Klägerin, die das Streitpatent in vollem Umfang angreift, macht die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Ausführbarkeit und der mangelnden Patentfähigkeit geltend. Sie stützt ihr Vorbringen u.a. auf folgende Dokumente:

K1 [X.] 027 084 B1 (= Streitpatent)

K1a [X.] 698 04 988 T2, Übersetzung der K1

[X.] Wake, [X.] ([X.]): "Critical Reports on Applied Chemistry: [X.]", Volume 16, John Wiley & Sons, [X.] 1987, [X.]: "[X.]" von [X.], [X.], [X.] bis 30

[X.] [X.], [X.], "[X.]; Latex based adhesives", [X.], März 1995,

[X.]a [X.], [X.], "[X.] – [X.] Latexklebstoffe", [X.], November 1991

K9 [X.], [X.] ([X.]): "[X.]", [X.], [X.] 1985, [X.]: "[X.]", [X.]2 bis 30

[X.] [X.] 4,984,584

[X.] Skeist, I. ([X.]): "Handbook of [X.]", 3. Aufl., [X.] & Hall, [X.] 1990: [X.], [X.], [X.]5, "[X.] ([X.] Solvent and Latex [X.]", S. 284 bis 306

[X.] [X.] 4,699,133

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die beschränkte Verteidigung nach Haupt- und Hilfsanträgen der Beklagten unzulässig sei, da die Patentansprüche unzulässige Erweiterungen enthielten.

Zunächst ergäben sich Bedenken, soweit mit dem nebengeordneten Patentanspruch 1 nur noch eine Bandage beansprucht werde, da damit ein anderer Gegenstand als mit dem erteilten Erzeugnisanspruch 1 geschützt werde und der Fachbegriff "bandage" oder "Bandage" an sich weder in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen noch in der Patentschrift offenbart sei. Außerdem erhielten die den erteilten Patentansprüchen 11 bis 14 entsprechenden Patentansprüche 5 bis 8 gemäß Hauptantrag und Hilfsantrag [X.] durch den Rückbezug auf den nunmehr die Merkmale der erteilten Patentansprüche 2 bis 4 und 9 aufweisenden Patentanspruch 1 eine völlig neue Kombination mit speziellen materialbezogenen Merkmalen, die so nicht den ursprünglichen Anmeldeunterlagen zu entnehmen sei. Des Weiteren sieht die Klägerin im Patentanspruch 1 gemäß Haupt- und Hilfsanträgen die Alternative zwischen den aus den erteilten Patentansprüchen 2 und 3 übernommenen Merkmalen (" … worin das Elastomer obere und untere Oberflächen des Substrats begrenzt oder worin das Elastomer durch die Dicke des Substrats imprägniert ist … ") als nicht offenbart an. Schließlich besitze der Fachbegriff "natürlich vorkommende Harze" im Patentanspruch 1 der Hilfsanträge [X.] und [X.] gegenüber dem [X.] Fachbegriff "[X.]" in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen und im Streitpatent einen größeren Bedeutungsbereich.Weiter ist die Klägerin der Ansicht, dass die Gegenstände des Streitpatents in ihrer beanspruchten Breite nicht ausführbar seien, da der Fachmann nicht in der Lage sei, auf der Basis der Streitpatentschrift und ohne selbst erfinderisch tätig zu werden, die Lehre der Streitpatentschrift erfolgreich nachzuarbeiten.

Darüber hinaus meint die Klägerin, dass die nebengeordneten Patentansprüche 1 und 9 nach Haupt- und Hilfsantrag [X.] bzw. 1 und 5 gemäß den Hilfsanträgen [X.] und [X.] nicht neu gegenüber der Druckschrift [X.] seien. Diese Druckschrift offenbare eine Bandage mit allen Merkmalen der nebengeordneten Patentansprüche in den verteidigten Fassungen, einschließlich des synthetischen [X.] cis-1,4-Polyisopren mit im wesentlichen gleichen Eigenschaften wie das damit ersetzte Naturgummilatex.

Ferner macht die Klägerin mangelnde erfinderische Tätigkeit unter Verweis auf die Druckschriften [X.] bzw. [X.], jeweils in Kombination mit dem Fachwissen geltend, wie es insbesondere durch die Druckschriften [X.], [X.] oder [X.] dokumentiert sei. So offenbare die auf dem gleichen technischen Gebiet wie das Streitpatent liegende Druckschrift [X.] kohäsive Bandagen, in denen natürliches Gummilatex als polymeres Bindemittel verwendet werde. Die Druckschrift enthalte jedoch auch Hinweise auf Alternativen in Form anderer Elastomere mit ähnlichen Eigenschaften für kohäsive Bandagen. Ausgehend von der Aufgabe, einen naturgummifreien kohäsiven Verband durch Erzeugung von synthetischen Elastomeren unter Verwendung von deren [X.] herzustellen, werde der Fachmann mit Hilfe seines Fachwissens, dokumentiert z. B. durch [X.], auch [X.] in Betracht ziehen und dabei die selbstklebenden Eigenschaften durch Zugabe von Klebrigmachern nach der Lehre dieser Druckschrift einstellen. Ebenso könne auch von der Druckschrift [X.] ausgegangen werden. Auch hier gelange der Fachmann mit Hilfe seines Fachwissens zum Gegenstand des Streitpatents in den verteidigten Fassungen.

Entsprechendes gelte für die Gegenstände der nachgeordneten Patentansprüche und der neben- und nachgeordneten Patentansprüche gemäß den Hilfsanträgen.

Die Klägerin beantragt,

das [X.] Patent 1 027 084 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass das Streitpatent die Fassung des [X.], hilfsweise des Hilfsantrags [X.], beide gemäß Schriftsatz vom 12. Juni 2015,

weiter hilfsweise die Fassung eines der Hilfsanträge [X.] oder [X.] gemäß Schriftsatz vom 16. Juli 2015 erhält.

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie verweist auf folgende Dokumente:

B1 Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts zur [X.].: [X.] 956 370.5, "Facts and Submissions"

B2 Merkmalsgliederung Anspruch 1

B3 Merkmalsgliederung Anspruch 15

B4 3M Health Care, Produktbroschüre "3M

B5 Entscheidung des [X.]-Patentamts vom 20. Oktober 2014 ([X.]-00630) betreffend das Patent [X.] 6,156,424

B6 Entscheidung ([X.]) des [X.]-Patentamts vom 20. Februar 2015 ([X.]-00630) betreffend das Patent [X.] 6,156,424

B7 Hauptantrag vom 12. Juni 2015

B8 Hauptantrag vom 12. Juni 2015 mit Änderungen

B9 WO 99/22778 [X.] (= Veröffentlichung der Internationalen Anmeldung des Streitpatents)

B10 "Technical Report in regards to K11 and K24" vom 6. Oktober 2014

[X.] 3M United States, "3M

B12 [X.] 3,575,782

B13 [X.] 3,330,275

B14 [X.], [X.] , "Polychloroprene [X.]", [X.] & Sealants Industry, März 2003, [X.] bis 37

B15 Korrespondenz zwischen den Unternehmen 3M Health Care und [X.] vom 6. April 1998, 17. Juni 1998 und 1. Juli 1998

[X.] Hilfsantrag [X.] vom 12. Juni 2015

[X.] Hilfsantrag [X.] vom 12. Juni 2015 mit Änderungen

B18 Hilfsantrag [X.] vom 16. Juli 2015

[X.] Hilfsantrag [X.] vom 16. Juli 2015 mit Änderungen

[X.] Hilfsantrag [X.] vom 16. Juli 2015

[X.] Hilfsantrag [X.] vom 16. Juli 2015 mit Änderungen

Die Beklagte ist der Meinung, dass die Lehre des Streitpatents nach den Grundsätzen der Rechtsprechung ausführbar offenbart sei. Hiernach genüge es für die Ausführbarkeit, wenn zumindest ein gangbarer Weg offenbart sei. Da das Patent eine Reihe erfindungsgemäßer Beispiele offenbare, sei diese Anforderung erfüllt. Zudem seien im Streitpatent sowohl eine Vielzahl von geeigneten Elastomeren und Klebrigmachern als auch Methoden zur empirischen Bestimmung der erforderlichen Menge an Klebrigmachern aufgezeigt. Dies habe auch die Einspruchsabteilung des [X.]s so gesehen.

Die Gegenstände der nebengeordneten Patentansprüche des Streitpatents in den Fassungen gemäß Haupt- und Hilfsanträgen seien auch neu. Keines der von der Klägerin genannten Dokumente offenbare eine kohäsive Bandage umfassend ein Substrat und ein synthetisches Kohäsionsmittel mit sämtlichen Merkmalen der Patentansprüche in der mit Haupt- und Hilfsanträgen verteidigten Fassungen. Zudem könnten die in dem von der Klägerin angeführten Stand der Technik genannten Kontaktklebstoffe nicht mit den streitpatentgemäßen Kohäsionsmittelzusammensetzungen gleichgesetzt werden. Bei Kontaktklebstoffen handele es sich um Materialien, die permanente, starke Verbindungen erzeugten und deshalb auch „Kontaktzemente“ bzw. „contact cements“ genannt würden, wobei diese Verbindungen auch nur beim Zusammenfügen der bestrichenen [X.] innerhalb eines begrenzten Zeitraums („open time“) möglich seien. Solche Materialen entsprächen nicht den Anforderungen an Bandagen, die (wiederverwendbar und ohne Anwendung eines hohen Pressdrucks) ihre [X.] über die gesamte Lebensdauer des Produkts behalten müssten, ohne dabei adhäsiv an anderen Gegenständen zu haften.

Außerdem beruhten die Gegenstände des Streitpatents nach Haupt- und Hilfsanträgen auf erfinderischer Tätigkeit. Ausgehend von den Druckschriften [X.] oder [X.] hätte der Fachmann angesichts der Unterschiede zwischen Kontaktklebstoffen und den Haftmaterialien von Bandagen die insbesondere in der Druckschrift [X.] genannten Kontaktklebstoffe auf Polychloroprenbasis nicht als Ersatz für Naturgummilatex herangezogen. Im Übrigen habe der Fachmann keinen Hinweis auf das spezielle Fenster gehabt, in dem die Menge des klebrigmachenden Mittels ausreiche, die kohäsiven Eigenschaften des [X.] zu erzeugen, ohne dass zugleich eine unerwünschte Adhäsion entstehe.

1. Die auf die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Ausführbarkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 b) EPÜ) und der mangelnden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 a) EPÜ) gestützte Klage ist zulässig und erweist sich auch als begründet.

1.1. [X.] betrifft in seiner erteilten Fassung [X.]e Produkte, insbesondere [X.]e Pflaster und Verbände, in welchen das [X.]e Material eher ein synthetisches als ein [X.]latex ist, sowie deren Herstellungsverfahren. Desweiteren betrifft es eine synthetische [X.] auf Wasserbasis und ein Verfahren zum Modifizieren des Kohäsionsvermögens eines synthetischen [X.] auf Wasserbasis (vgl. [X.], Patentansprüche 1, 15, 18 und 23, S. 2 Abs. [0001], [0007] und S. 3 Abs. [0011]).

Nach den Ausführungen im Streitpatent ist der in der Gesundheitsindustrie weit verbreitete [X.]latex zumindest zum Teil in allen bekannten verfügbaren [X.] Verbänden enthalten, wobei er inhärent [X.] sei und damit eher an sich selbst als an anderen Materialien klebe. Die verfügbaren adhäsiven, naturgummifreien Verbände verwendeten [X.] und seien nicht [X.]. [X.] könne aber allergische Reaktionen hervorrufen, weshalb die [X.] [X.] festgelegt habe, dass alle [X.]latex enthaltenden medizinischen Vorrichtungen mit Warnhinweisen zu kennzeichnen seien. Zudem zersetze sich [X.]latex im Gegensatz zu synthetischen Latexalternativen bei Exposition mit Erdölderivatprodukten, wie etwa Petrolat, und [X.]n (vgl. [X.] S. 2 Abs. [0003]).

1.2. Vor diesem Hintergrund ist die dem Streitpatent zugrunde liegende Aufgabe darin zu sehen, einen [X.] Verband bereitzustellen, der zu weniger allergischen Reaktionen führt oder nicht mehr allergen ist und dessen Kohäsionsmittel keine durch Erdölderivatprodukte, wie etwa Petrolat, und [X.] bewirkten [X.] aufweist (vgl. [X.] S. 2 Abs. [0004] [X.] S. 2 Z. 23 bis 25).

1.3. Gelöst wird diese Aufgabe gemäß Patentanspruch 1 nach Hauptantrag durch eine

1.1 Kohäsive Bandage, umfassend

1.2 ein Substrat und

1.3 ein synthetisches Kohäsionsmittel auf Wasserbasis, worin

1.4 das synthetische Kohäsionsmittel auf Wasserbasis ein inhärent kristallines Elastomer und

1.5 mindestens ein klebrigmachendes Mittel

1.6 in einer Menge umfasst, die ausreicht, um die Kristallstruktur des [X.] zu stören und

1.7 das Elastomer in einem teilkristallinen Zustand zu halten,

1.8 sodass das Elastomer eine Kohäsionseigenschaft besitzt,

1.9.1 worin das Elastomer obere und untere Oberflächen des Substrats begrenzt oder

1.9.2 worin das Elastomer durch die Dicke des Substrats imprägniert ist, und

1.10 worin das Substrat eine oder mehrere Schichten umfasst, wobei jede von diesen Schichten ein gewobener oder gestrickter Stoff, eine Kettwirkware (Einschlagfadeninsertion) oder ein Vliesmaterial ist.

1.4. Bei dem zuständigen Fachmann handelt es sich um einen Diplomchemiker mit umfassenden Kenntnissen über Klebstoffformulierungen allgemein und langjähriger praktischer Erfahrung auf dem Gebiet von [X.], die Klebstoffformulierungen aufweisen. Dieser wird sich bei Fragen der Anwendbarkeit und Handhabbarkeit von Bandagen an einen Orthopäden oder einen Physiotherapeuten wenden.

Die Gegenstände der Patentansprüche 1 bis 10 nach Hauptantrag erweisen sich als nicht bestandsfähig.

1. Eine unzulässige Erweiterung liegt nicht vor.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag leitet sich aus den erteilten Patentansprüchen 1 bis 4 und 9 sowie Abs. [0007] und der [X.]. 1 [X.] den Abs. [0013] und [0014] der [X.] [X.] ab. In der dem Streitpatent zugrunde liegenden internationalen Veröffentlichung [X.] findet sich die [X.] in den Patentansprüchen 1 bis 5, auf der [X.] 5 bis 10 und in der [X.]. 1 [X.] [X.] 15 bis 17 und [X.] Z. 11 bis 23. Die Patentansprüche 2 bis 4 und 10 gehen auf die erteilten Patentansprüche 5, 6, 10 und 24 sowie die ursprünglich offenbarten Patentansprüche 6, 7, 10 und 34 zurück. Patentanspruch 5 findet seine Stütze im erteilten Patentanspruch 11 [X.] Abs. [0019] der [X.] sowie in der [X.] im Patentanspruch 18 [X.] S. 6 Z. 31 bis 34, Patentanspruch 6 im erteilten Patentanspruch 12 [X.] Abs. [0020] der [X.] sowie in der [X.] im Patentanspruch 19 [X.] [X.] 5 bis 9, Patentanspruch 7 im erteilten Patentanspruch 13 [X.] Abs. [0018] der [X.] sowie in der [X.] im Patentanspruch 20 [X.] [X.] bis 29 und Patentanspruch 8 im erteilten Patentanspruch 14 [X.] Abs. [0009] und [0010] der [X.] sowie in der [X.] im Patentanspruch 21 [X.] [X.] 15 bis 27. Schließlich leitet sich Patentanspruch 9 aus den erteilten Patentansprüchen 23, 9 und 2 bis 4 sowie in der [X.] [X.] von den Patentansprüchen 33 und 2 bis 5 [X.] [X.] 5 bis 8 ab.

In der Streichung der Formulierung "das mindestens die äußere Oberfläche des Produkts begrenzt" im erteilten Patentanspruch 1 und der Aufnahme der Merkmale der erteilten Patentansprüche 2 und 3 als alternative Ausführungsformen in den Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag liegt keine unzulässige Erweiterung. Denn auch durch die Imprägnierung gemäß Merkmal 1.9.2 wird [X.] mindestens die äußere Oberfläche des Produkts begrenzt. Gemäß den Ausführungen in der Beschreibung des Streitpatents führt nämlich auch die Imprägnierung des Substrats mit Elastomer zu einem [X.] Produkt, dessen obere und untere Oberflächen mit dem Elastomer beschichtet sind (vgl. [X.] [X.]. 1 [X.] [X.] 18 bis 19 und Abs. [0014]). Die Alternativen 1.9.1 und 1.9.2 führen auch nicht zu einer Unklarheit, weil sich – wie die Klägerin vorgetragen hat – die beiden Alternativen nicht ausschließen. Vielmehr werden dadurch zwei alternative Ausführungsformen beansprucht, bei denen das Elastomer entweder durch die Dicke des Substrats hindurch imprägniert ist und dabei die obere und untere Oberfläche des Substrats vollständig bedeckt (vgl. Merkmal 1.9.2) oder auf die obere und untere Oberfläche des Substrats aufgebracht ist, ohne das Substrat zu durchdringen (vgl. Merkmal 1.9.1).

Die Auffassung der Klägerin, dass wegen des fehlenden Rückbezugs der erteilten Patentansprüche 11 bis 14 auf den erteilten Patentanspruch 9 nunmehr im Hauptantrag mit den entsprechend umnummerierten Patentansprüchen 5 bis 8 eine Bandage geschützt werde, die nicht den [X.] gemäß [X.] entnehmbar sei, kann nicht überzeugen. Werden Merkmale, die in nicht aufeinander bezogenen Patentansprüchen enthalten sind, kumuliert, ist darauf abzustellen, ob die Fachwelt dem Patent den sich daraus ergebenden Gegenstand als unter Schutz gestellt entnehmen konnte (vgl. Busse [X.], 7. Aufl., § 22 Rn. 27 le. Satz). Im erteilten Patentanspruch 1 werden [X.]e Produkte ohne weitere Konkretisierung beansprucht. Gemäß [X.] und [X.] fallen darunter insbesondere [X.]e Pflaster und Verbände bzw. Bandagen (vgl. [X.] S. 2 Abs. [0002], [0007], S. 4 [0018], [0022]; vgl. [X.] S. 1 Z. 8 bis 10, [X.] 5 bis 8, [X.] bis 26 und [X.] 17 bis 19), wobei die Begriffe "Bandage" und "Verband" als Synonyme zu betrachten sind (vgl. auch gutachtlich [X.] [X.] Universalwörterbuch, [X.]verlag Mannheim, 3. Aufl. 1996, [X.] Stichwort "Bandage", Definition a) und S. 1633 Stichwort "Verband", Definition 1.). Somit sind im erteilten Patentanspruch 1 als [X.]e Produkte auch [X.]e Bandagen geschützt, so dass trotz des fehlenden Rückbezugs der erteilten Patentansprüche 11 bis 14 auf den erteilten Patentanspruch 9 die darin beanspruchten Gegenstände auch die nunmehr als einzige Produkte beanspruchten [X.] Bandagen betreffen. Eine unzulässige Erweiterung des Schutzbereichs durch die Aufnahme des Merkmals "Bandage" in den Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag liegt daher ebenso wenig vor wie eine unzulässige Erweiterung gegenüber dem Inhalt der internationalen Veröffentlichung [X.].

Auch dem Einwand der Klägerin, dass im erteilten Patentanspruch 9 ein "tape/bandage" ("[X.]") beansprucht und darunter nicht unmittelbar und eindeutig eine Bandage zu verstehen sei, kann nicht gefolgt werden. Der Schrägstrich stellt lediglich eine verkürzte Schreibweise dar, wobei er im Sinne einer Formulierung als "oder" angibt, dass die beiden Begriffe als Alternativen beansprucht werden. Dies wird auch durch die Beschreibung der [X.] bestätigt (vgl. [X.] S. 2 Abs. [0001], [0007] und S. 4 Abs. [0018]).

Die Formulierung "comprises" ("umfasst") im erteilten Patentanspruch 9 ist dabei auch nicht derart zu verstehen, dass damit im Sinne eines Kits ein [X.]es Produkt beansprucht wird, das neben einem [X.] weitere Gegenstände umfasst. Denn zur Feststellung, ob eine Erweiterung des Schutzbereichs vorliegt, muss der Gegenstand des angegriffenen Patents in seiner Gesamtheit, also nach dem Inhalt der Patentansprüche unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen als Auslegungshilfen, ermittelt und mit dem in gleicher Weise ermittelten Gegenstand des ursprünglich erteilten Patents verglichen werden (vgl. Busse [X.], 7. Aufl. § 22 Rn. 27 Satz 1). Durch den Rückbezug auf den erteilten Patentanspruch 1 gibt das Kennzeichen des Patentanspruchs eine bevorzugte Ausgestaltung des [X.] Produkts an. Eine Einbeziehung weiterer Gegenstände in dessen Schutzbereich findet sich weder in den weiteren Patentansprüchen noch in der Beschreibung des Streitpatents. Im Übrigen enthält auch die [X.] keine [X.]en in diese Richtung.

Schließlich kann auch der Einwand der Klägerin, dass durch die Formulierung "inhärent kristallines Elastomer" im Patentanspruch 8 gemäß Hauptantrag gegenüber der ursprünglich offenbarten Formulierung "inherently [X.]" im Patentanspruch 21 der [X.] eine unzulässige Erweiterung vorliege, nicht überzeugen. Denn bei der Bestimmung des Gegenstandes eines Patentanspruchs ist nicht allein der Wortlaut des Patentanspruchs oder dessen Verständnis im allgemeinen [X.]rachgebrauch zugrunde zu legen, sondern vielmehr das, was der fachkundige Leser dem jeweiligen Patentanspruch, gegebenenfalls auch unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnungen, entnimmt. Im Zusammenhang damit wird er erkennbare Fehler im Patentanspruch – einschließlich ihm ersichtliche problematische oder unausführbare Anweisungen – in einer dem Zweck der offenbarten Lösung entsprechenden Weise aufzulösen versuchen, davon ausgehend, dass der Vorschlag der Patentschrift auf eine sinnvolle Anwendung gerichtet ist (vgl. [X.] [X.] 2002, 176, 177 II.2.aa) – Gegensprechanlage). Diesen Grundsätzen folgend erschließt sich im vorliegenden Fall für den Fachmann unter Heranziehung der Beschreibung, welcher Gegenstand mit dem ursprünglich offengelegten Patentanspruch 21 unter Schutz gestellt werden sollte. Bei Auslegung dieses offensichtlich fehlerhaft formulierten Patentanspruchs ergibt sich für diesen nämlich unter Zuhilfenahme seines Fachwissens zusammen mit der Beschreibung der [X.], dass die Angaben hinsichtlich der Kristallisierungseigenschaften des [X.] nicht im Einklang mit dem übergeordneten Patentanspruch 1 stehen (vgl. [X.] Patentansprüche 1 und 21). Nachdem in der Beschreibung der [X.] durchgehend nur inhärent kristalline Elastomere offenbart sind (vgl. [X.] [X.] 15 bis 19, [X.] 29 bis 34 [X.] [X.]. 5, [X.] 25 bis 27, S. 8. Z. 18 bis 20, [X.] bis 20, [X.] 5 bis 7, 15 bis 18, 29 bis 34 und [X.] 8 bis 11), muss der Fachmann vorliegend auch nicht zwischen inhärent kristallinen und inhärent kristallisierenden Elastomeren auswählen. Demnach kann es sich bei dem im ursprünglich offengelegten Patentanspruch 21 bzw. nunmehr geltenden Patentanspruch 8 angegebenen Elastomer vielmehr nur um ein inhärent kristallines Elastomer handeln.

2. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 mag ausführbar sein, weil das Streitpatent zum einen mehrere Ausführungsbeispiele (vgl. [X.] S. 8/9 [X.]. 3 und [X.]. 4) und zum anderen

2.1 Ausgangspunkt zum Auffinden einer Lösung des dem Streitpatent zugrunde liegenden Problems, einen [X.] Verband bereitzustellen, der zu weniger allergischen Reaktionen führt oder gar nicht mehr allergen ist und dessen Kohäsionsmittel keine durch Erdöl bzw. Erdölderivate und [X.] bewirkten [X.] zeigt, stellt die Druckschrift [X.]3 dar. [X.]3 offenbart eine [X.]e elastische Bandage mit einem höheren Elastizitätsmodul, besserer [X.] und besserer Haltbarkeit als entsprechende bekannte Bandagen (vgl. [X.]3 Patentanspruch 1, [X.]. 1 Z. 43 bis 49 und 66 bis 68). Diese [X.] elastischen Bandagen umfassen einen mit einem polymeren Klebermaterial imprägnierten Faservliesstoff, wobei als Klebermaterial bevorzugt konzentrierter natürlicher Gummilatex eingesetzt wird (vgl. [X.]3 Patentansprüche 1, 7 und [X.]. 3 Z. 32 bis 33). Da es zudem fachmännisches Wissen darstellt, dass ein Latex die stabile Dispersion eines polymeren Materials in einem wässrigen Medium darstellt (vgl. K9 S. 21 Stichwort "Latex"), unterscheidet sich die [X.]e Bandage gemäß [X.]3 vom Gegenstand des Streitpatents nur durch die Verwendung von natürlichem Gummilatex anstelle von einem künstlichen Kohäsionsmittel auf Wasserbasis. Allerdings gibt die [X.]3 bezüglich des polymeren Klebermaterials dem Fachmann bereits den Hinweis, dass neben dem bevorzugten [X.]latex auch andere Elastomere oder Elastomermischungen mit ähnlichen Eigenschaften verwendet werden können (vgl. [X.]3 [X.]. 3 Z. 32 bis 35). Somit erhält er aus der [X.]3 die Veranlassung, alternative Elastomere mit ähnlichen Eigenschaften wie [X.] als Klebermaterial für [X.]e elastische Bandagen in Betracht zu ziehen (vgl. [X.] [X.], 407 [X.] – Einteilige Öse).

Da zudem die Verwendung von [X.]latex mit Nachteilen insbesondere hinsichtlich dieser allergener Wirkung verbunden ist und die Überlegungen des Fachmanns naturgemäß bei der Fehleranalyse vorhandener Lösungen und deren Verbesserung ansetzen (vgl. [X.], [X.], 814, 816 Rn. 24 – [X.]), wird er diese Anregung aus der [X.]3 aufgreifen und sich nach alternativen Elastomeren umschauen. Dazu ist es ihm aus seinem Fachwissen, beispielhaft dokumentiert durch die Handbuch-Auszüge [X.] und [X.]5, bekannt, dass für einen möglichen Ersatz von [X.]latex Polychloropren-Elastomere (= [X.]) im Gemisch mit [X.] in Frage kommen (vgl. [X.] S. 2 Abs. 3 und [X.]. Abs. vor [X.]. 1.2 [X.] S. 2 Abs. 1; [X.]5 S. 284 li. [X.]. Abs. 1, 3 und S. 285 li. [X.]. Abs. 1 Satz 3 [X.] S. 301 re. [X.]. le. Abs. bis [X.]). In diesem Zusammenhang zeigt zum Beispiel [X.] eine Mischung von [X.] mit 30 bis 60 pphr Terpenphenolharz als typische [X.]-Kontaktklebstoffformulierung auf (vgl. [X.] S. 14 1. vollst. Abs.). Zudem offenbaren [X.] und [X.]5 neben Terpenphenolharzen als Modifizierungsmittel auch [X.] und [X.] (vgl. [X.] [X.] [X.]. 1.2.5 Abs. 1; vgl. [X.]5 [X.]. Abs.). Dabei handelt es sich um [X.], die auch im Streitpatent als zur Einstellung der [X.] geeignete [X.] beschrieben werden (vgl. [X.] [X.]/6 Abs. [0031]). Für den Fachmann lag es daher auf der Hand, [X.], wie sie ihm beispielsweise aus [X.] und [X.]5 bekannt waren, als Alternative für den [X.]latex in den [X.] elastischen Bandagen gemäß [X.]3 ins Auge zu fassen, zumal ihm ebenfalls bekannt war, dass [X.] auch gegen Zersetzung durch Öle und Chemikalien beständig sind (vgl. [X.]5 S. 284 li. [X.]. Abs. 1 Satz 2). Die Überprüfung, ob diese tatsächlich geeignet sind, sowie die Ermittlung der am besten geeigneten Mischverhältnisse der einzelnen Komponenten in den [X.] ist sodann seinem üblichen Arbeitsbereich zuzuordnen (vgl. [X.] GRUR 2015, 356 2. [X.], 359 Rn. [31] – [X.] w. N.), insbesondere da der in [X.] beispielhaft angegebene Mengenanteil von 30 bis 60 pphr an [X.] bereits in weiten Bereichen der im Streitpatent als geeignet angeführten [X.]menge von 20 bis 30 % bezogen auf das Gesamtgewicht des Latex entspricht (vgl. [X.] [X.] Abs. [0047]). Denn bei einem Feststoffgehalt der [X.] verwendeten Polychloroprenlatices [X.] LTX 400 und [X.] LTX 654 von 50 % bzw. 59 % und bei einem von der [X.]n nicht in Abrede gestellten Feststoffgehalt der [X.] eingesetzten [X.] von 50 % und 55 % errechnet sich für 20 bis 30 Gew.-% ein Mengenanteil von etwa 21 bis 47 pphr [X.] in den [X.] verwendeten [X.] Elastomermischungen (vgl. [X.] [X.] [X.]le 2 und S. 1 1. [X.]elle der Anlage 1 zur Klageschrift vom 15. April 2014).

Hiergegen wendet die [X.] ein, dass [X.] adhäsive Klebstoffe darstellten, die nicht mit den [X.]en synthetischen [X.]en gleich zu setzen seien. [X.], wie sie beispielsweise im Fachbuch [X.] beschrieben sind, bezeichneten Klebstoffe basierend auf Wasser oder auf Lösemittel zur dauerhaften Verbindung von zwei Gegenständen im Sinne des bekannten Pattex-Klebstoffs bzw. Klebstoffzements, wobei vornehmliche Anwendungsgebiete das Verbinden von [X.] auf [X.] und das Anbringen von Schuhsohlen [X.]. Dem kann nicht gefolgt werden. Unter [X.] versteht der Fachmann das Auftragen eines selbstklebenden Materials auf beide zusammenzuklebende Oberflächen und deren anschließendes Zusammenfügen unter Druck (vgl. [X.] "Contact bonding"). [X.] bezeichnen somit Klebstoffe, die zwei Fügeteile miteinander verbinden, wobei zuerst der [X.] nach dem Aufbringen auf die Oberfläche der Fügeteile an dieser haftet (vgl. [X.] S. 2 Abs. 1 Satz 1 und 2). Nach einer Trocknungszeit sind die [X.] nicht mehr klebrig zu anderen Oberflächen, haften aber an sich selbst (vgl. [X.] S. 2 Abs. 1 le. Satz und Abs. 2 Satz 1). Sie sind somit [X.] im [X.]en Sinn. Denn laut Streitpatent ist ein Material [X.], wenn es eher an sich selbst als an anderen Materialien klebt (vgl. [X.] S. 2 Abs. [0002], [X.] 3 bis 5, S. 6 Abs. [0033] und S. 8 Abs. [0045]). Mit dem Begriff "[X.]" verknüpft der Fachmann daher nicht zwangsläufig nur ein adhäsives Material, das an sich selbst und an anderen Materialien klebt, sondern auch ein [X.]es, d. h. nur an sich selbst klebendes Material, zumal die Kohäsion im [X.]en Sinn ein Sonderfall der Adhäsion darstellt (vgl. [X.], 8. Aufl., [X.] 1979, [X.], [X.] Stichwort "Adhäsion" sowie 1983, [X.], S. 2141 Stichwort "Kohäsion").

Auch die Auffassung der [X.]n, dass in der Einleitung des Streitpatents angegeben sei, dass adhäsive Verbände [X.] verwendeten und daher [X.] nicht [X.] seien, wodurch der Fachmann diese von den beanspruchten [X.]en unterscheide, kann nicht überzeugen. Denn einerseits besagt diese Aussage im Streitpatent nicht, dass [X.] generell nicht [X.] sind. Vielmehr umfassen [X.] Klebematerialien, die durch die Zugabe von [X.]n in entsprechender Dosierung einstellbar entweder nur an sich selbst kleben oder sowohl an sich selbst als auch an anderen Materialien haften (vgl. [X.] S. 2 Abs. 3). So ist dem Fachmann bekannt, dass die Adhäsionseigenschaften eines Materials von der Kristallisationsrate abhängig sind (vgl. [X.] S. 3 3. [X.]iegelpunkt, [X.]. Abs. und [X.]. 1.5) und diese durch die Zugabe von [X.]n eingestellt wird (vgl. [X.] S. 28 1. vollst. Abs.; vgl. [X.]5 S. 286 li. [X.]. Abs. 1, re. [X.]. le. Satz, [X.]. 2 und [X.]. Abs.). Andererseits wird auch im Streitpatent die synthetische [X.] auf ein Substrat für die Bandage aufgebracht, an dem sie haftet. Erst nach dem anschließenden Verdampfen des Wassers aus der [X.] wird der in der [X.]en Bandage verwendete [X.]e elastomere Feststoff erzeugt (vgl. Patentanspruch 9 gemäß Hauptantrag und S. 4 Abs. [0022]). Diese Verarbeitung entspricht der fachüblichen Verwendung von [X.]n, wie sie beispielsweise im Lehrbuch [X.] beschrieben wird (vgl. [X.] u. a. S. 2 Abs. 1). Daran ändert auch das Argument der [X.]n nichts, dass das [X.] eingesetzte [X.]e Elastomer gegenüber den in [X.] beschriebenen [X.]n ein größeres Zeitfenster aufweise, in dem es [X.] wirke. Denn weder in den [X.]en Patentansprüchen noch in der übrigen [X.] ist ein derartiges Zeitfenster definiert oder zahlenmäßig konkretisiert.

Gleiches gilt auch für die von der [X.]n angeführten inhärenten Eigenschaften der [X.]en Bandagen, wonach diese wiederverwendbar seien und bereits bei leichtem Druck eine [X.]e Bindung ausbilden könnten. Denn zum einen sind diese Eigenschaften im Streitpatent nicht offenbart. Dort wird lediglich angegeben, dass ein [X.]es Material nur an sich und nicht an anderen Materialien haftet (vgl. [X.] S. 2 Z. 11 und [X.] [0016]). Zum anderen sind Bandagen nicht zwangsläufig wiederverwendbar (vgl. gutachtlich nachveröffentlichte [X.]" 2. Aufzählungspunkt) und mit diesen kann auch starker Druck ausgeübt werden (vgl. z. B. [X.]2 [X.]. 1 Z. 51 bis 55 und [X.]3 [X.]. 2 Z. 15 bis 18), so dass weder die Wiederverwendbarkeit noch die [X.]e Verbindung bei leichtem Druck inhärente Eigenschaften von sämtlichen bekannten Bandagen darstellen, die aus der Sicht des Fachmanns bei der Ausführung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverständlich sind und deshalb keiner besonderen [X.] bedürfen (vgl. [X.] GRUR 2009, 382 2. [X.] – Olanzapin).

Im Übrigen kann auch der Hinweis auf die Entscheidung der Einspruchsabteilung des [X.] gemäß [X.] nicht zu einer anderen Sichtweise führen. Denn diese Entscheidung nimmt im Zusammenhang mit [X.]n auf die [X.] (dort Dokument D1) Bezug, in der eine Neoprenlatexzusammensetzung ein Beispiel für ein "pressure sensitive adhesive" (= [X.]) darstellt (vgl. [X.] S. 6 Abs. 5.1 [X.] [X.] S. 19 li. [X.]. [X.]itelüberschrift und [X.]. 17). Da der [X.] ebenso wie den übrigen im Einspruchsverfahren vor dem [X.] angeführten Dokumenten keine Ausführungen hinsichtlich der [X.] im [X.]en Sinn entnommen werden können, ist erst durch die Dokumentation des Fachwissens, insbesondere in den Dokumenten [X.] und [X.]5, belegt, dass es dem Fachmann zum [X.] geläufig war, [X.] in ihren adhäsiven Eigenschaften durch Variation und Dosierung von [X.]n so zu beeinflussen, dass diese auch [X.]e Eigenschaften erhalten.

Die Argumentation der [X.]n, dass [X.]3 das dem Streitpatent zugrunde liegende Problem nicht anspreche und natürlichen Gummilatex als bevorzugte Ausführungsform offenbare, weshalb [X.]3 den Streitgegenstand nicht nahe legen könne, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Denn durch den Hinweis in der [X.]3, dass auch andere Elastomere mit ähnlichen Eigenschaften wie natürlicher Gummilatex verwendet werden können (vgl. [X.]3 [X.]. 3 Z. 32 bis 35), wird der Fachmann dazu angeregt, Alternativen zum natürlichen Gummilatex in Betracht zu ziehen. Zudem muss das dem Streitpatent zugrunde liegende Problem in der [X.]3 nicht angesprochen sein, da es den Ausgangspunkt für den Fachmann darstellt, von dem aus sich ihm nach einer Fehleranalyse im Hinblick auf eine Verbesserung der Lehre der [X.]3 (vgl. [X.] [X.], 814, 816 Rn. 24 – [X.]) das mit dem Streitpatent zu lösende Problem stellt, nämlich eine [X.]e Bandage bereitzustellen, die zu weniger allergischen Reaktionen führt oder gar nicht mehr allergen ist und dessen Kohäsionsmittel keine durch Erdölprodukte und [X.] bewirkten [X.] zeigt.

Schließlich wird der Fachmann auch durch ihm bekannte Nachteile von [X.]n gegenüber [X.] nicht – wie von der [X.]n angeführt – davon abgehalten, [X.] in Betracht zu ziehen. Denn [X.] sind ihm schon lange als Ersatz von [X.] bekannt (vgl. [X.] S. 3 [X.]. Abs.; [X.]5 S. 284 bis [X.]. [X.]. Abs. 2; gutachtlich nachveröffentlichte [X.]4 S. 31 li. [X.]. Z. 4 bis 7) und aufgrund seines allgemeinen [X.] rechnet er stets mit der Möglichkeit, dass im Stand der Technik vorgeschlagene weitere Schritte sich als verallgemeinerungsfähig und in dem ihm selbst vorschwebenden Lösungsweg verwendbar erweisen könnten (vgl. [X.], [X.]. 2011, 26 [X.]. und 29 Rn. [27] – Gleitlagerüberwachung).

2.2 Die weiteren Patentansprüche des [X.] bedürfen keiner weiteren, isolierten Prüfung, weil die [X.] in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass sie den Hauptantrag und auch die Hilfsanträge als jeweils in sich geschlossene Anspruchssätze versteht (vgl. [X.] GRUR 2007, 862 [X.]; [X.] GRUR 1997, 120 – Elektrisches [X.]eicherheizgerät; B[X.] GRUR 2009, 46 – Ionenaustauschverfahren).

Der Gegenstand des Streitpatents hat auch in den Fassungen der [X.] bis [X.] mangels erfinderischer Tätigkeit keinen Bestand.

1. Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag [X.] unterscheidet sich vom Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag durch die zusätzlichen Merkmale

1.11 worin das inhärent kristalline Elastomer Polychloropren ist und

1.12 das klebrigmachende Mittel natürlich vorkommende [X.]e und/oder [X.]ester einschließt.

Da aber sowohl Polychloropren als auch [X.]ester auf dem Gebiet der [X.] bekannte und übliche Materialien darstellen und zudem in [X.] als Einsatzstoffe für die dort beschriebenen [X.] offenbart sind (vgl. [X.] S. 2 Abs. 3 und S. 3 [X.]. Abs. [X.] S. 2 Abs. 1 sowie S. 14 1. vollst. Abs., [X.] [X.] 1.2.5 Abs. 1 und S. 28 1. vollst. Abs.), beruht auch der Gegenstand dieses [X.] nicht auf erfinderischer Tätigkeit, wobei vollumfänglich auf die Ausführungen zum Patentanspruch 1 nach Hauptantrag verwiesen wird.

2. Die Anspruchsfassung gemäß Hilfsantrag [X.] unterscheidet sich von der Anspruchsfassung gemäß Hauptantrag nur dadurch, dass die abhängigen Patentansprüche 5 bis 8 gestrichen worden sind. Da somit Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag [X.] und Hauptantrag identisch sind, gelten für Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag [X.] dieselben Ausführungen wie für den Patentanspruch 1 nach Hauptantrag. Das Patent ist daher auch auf der Grundlage dieses Antrags mangels erfinderischer Tätigkeit nicht bestandsfähig.

3.1 In der Anspruchsfassung gemäß Hilfsantrag [X.] sind gegenüber der Anspruchsfassung nach Hilfsantrag [X.] wiederum die abhängigen Patentansprüche 5 bis 8 gestrichen worden, so dass Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag [X.] aus denselben Gründen wie Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag [X.] keinen Bestand hat.

3.2 Auch der Gegenstand des nebengeordneten Patentanspruchs 5 gemäß Hilfsantrag [X.] beruht nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Dieser Patentanspruch betrifft ein Verfahren zum Herstellen einer synthetischen [X.] Bandage. Ein gattungsgemäßes Herstellungsverfahren ist aus der [X.]3 bekannt (vgl. [X.]3 [X.]. 1 Z. 43 bis 49 und [X.]. 2 Z. 18 bis 32). Zudem beinhaltet das beanspruchte Herstellungsverfahren lediglich fachübliche Verfahrensschritte und ein Ergreifen darüber hinausgehender, eine erfinderische Tätigkeit erfordernder Maßnahmen ist im Streitpatent nicht erkennbar. Der Gegenstand des Patentanspruchs 5 nach Hilfsantrag [X.] ist damit vom Stand der Technik nahegelegt, so dass er ebenfalls nicht bestandsfähig ist.

3.3 Ein bestandsfähiger Rest ist auch nicht in den Gegenständen der nachgeordneten Patentansprüche 2 bis 4 und 6 zu erkennen. Die [X.] hat nicht vorgetragen, dass ihnen ein eigenständiger patentfähiger Gehalt zukäme. Ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Diese Patentansprüche, deren selbstständiger Gehalt von der Klägerin unter Angabe von Gründen in Abrede gestellt wurde, sind daher ebenfalls nicht patentfähig (vgl. [X.] GRUR 2007, 309 Rn. 42 - Schussfädentransport; [X.], Patentnichtigkeitsverfahren, 5. Aufl., [X.], Rn. 258).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] [X.] § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 [X.] [X.] § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.