Bundespatentgericht, Urteil vom 13.12.2016, Az. 3 Ni 5/16

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 6. Juli 2007 beim [X.] angemeldeten Patents 10 2007 031 687 (Streitpatent). Das Streitpatent, das in vollem Umfang und hilfsweise beschränkt mit 16 [X.] verteidigt wird, trägt die Bezeichnung „[X.] zur Verwendung als Untersetzer oder Topflappen“ und umfasst 20 Patentansprüche, deren Patentanspruch 1 wie folgt lautet:

Wegen des Wortlauts der unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 1 rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 20 wird auf die Patentschrift [X.] 10 2007 031 687 [X.] verwiesen.

Die Klägerin, die das Streitpatent in vollem Umfang angreift, macht den [X.] der mangelnden Patentfähigkeit geltend. Sie stützt ihr Vorbringen auf folgende Dokumente:

([X.]) Klageschrift vom 24. September 2014 betreffend das parallele [X.] vor dem [X.], 16 S.

([X.]) [X.] 10 2007 031 687 [X.] – Streitpatent

(NiK5) Merkmalsanalyse, 1 S.

([X.]) [X.] 89 01 034 U1

([X.]) [X.] 40 03 770 A1

([X.]) [X.] 1 887 865 U

([X.]) [X.] 82 27 346 U1

([X.]) [X.] 92 08 566 U1

([X.]) Registerauszug: Designs Registry, [X.], [X.], [X.]. 0602565.6 [unter der [X.]/... abgerufen am 6. August 2012], date of entry in the register: 27.10.2006, 5 S.

([X.]) [X.], D.: 2007 [X.], mit Datumsangabe “[X.] 01, 2007”, URL: [X.] [abgerufen am 10. November 2014], 9 S.

([X.]) [X.] 20 2005 001 521 U1

([X.]) [X.], 2014. URL: http://www.supracor.com/news/press-releases/ [abgerufen am 10. November 2014], 3 S.

₂-Durchlass und auf die [X.]. 3. Expertentagung zur Prävention des plötzlichen Kindstodes, [X.], 22. Januar 2006, 22 S.

([X.]) [X.], 2013. URL: http://www.supracor.com/store/lifestyles/spa-and-skin-care [abgerufen am 7. April 2013], 7 S.

([X.]) [X.] Intellectual Property Journal, 27. Oktober 2006, Deckblatt und S. 1/59, 2/59, 52/59

([X.]) E-Mail-Verkehr der Klägervertreter mit dem [X.] [X.] v. 22. und 23. August 2016 sowie Ausdruck des [X.], 1 u. 6 S., darunter eine Leerseite.

([X.]) [X.] zur [X.]/13. URL: http://www.dpma.de/locarno/search-Locarno.php [Abrufdatum 25. August 2010], 1 S.

([X.]) [X.] - Grid Pot Holder Pot Holder - [X.] Award 2007. URL: https://siliconezone.com [Abrufdatum nicht genannt], 1 S.

Die Klägerin hat außerdem in der mündlichen Verhandlung einen weiteren [X.]artikel sowie dazu eine Übersetzung des Begriffes „trivet“ aus dem [X.] überreicht:

([X.]) [X.]: [X.] Debuts [X.]. 12. März 2007. URL:

([X.]: trivet – [X.] – [X.] Wörterbuch. URL: [X.] ... [abgerufen am 12. Dezember 2016], 1 S.

Nach ihrer Auffassung fehlt dem Gegenstand des Patentanspruchs 1 bei der gebotenen breiten Auslegung seiner Merkmale die Patentfähigkeit. Maßgebend für die Auslegung des Patentanspruchs sei nach der Rechtsprechung des [X.] die Beschreibung gemäß der Patentschrift [X.]. Darin würden in Absatz [0028] zahlreiche mögliche Formen von Kammern beschrieben, auch Quader, wie sie in [X.] und [X.] abgebildet seien. Ebenso folge aus den [X.]n 2 und 3 sowie aus der Beschreibung ([X.]: [0030]), dass auch geschlossene Kammern von Patentanspruch 1 erfasst würden. Da die Beschreibung die Verwendung der [X.] als Schlafunterlage ([X.]: [0002], [0038]) und nach der dortigen Diktion zudem auch den Menschen – in abstrakter Weise – als „Gebrauchsgegenstand“ ([X.]: [0002]) einbeziehe, sei die Dimensionierung der beanspruchten [X.] breit auszulegen.

Dementsprechend fehle dem Gegenstand des Patentanspruchs 1 die Neuheit gegenüber den [X.] [X.], [X.] und [X.] bis [X.], da diese sämtliche seiner konstruktiven Merkmale offenbarten. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die im Patentanspruch enthaltenen Zweckangaben nicht die Neuheit des beanspruchten Erzeugnisses begründen könnten.

Entgegen der Auffassung der Beklagten seien die [X.] [X.] und [X.] vorveröffentlicht, was sich auch aus den dazu ergänzend vorgelegten Unterlagen [X.] bis [X.] ergebe.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 beruhe auch nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Ausgehend von der [X.] oder [X.] mit der dort gezeigten quaderförmigen Kammerstruktur werde der Fachmann die in der [X.] gezeigte Bienenwabenstruktur einer Babymatratze ohne erfinderisches Tätigwerden auf thermische [X.]n zur Verwendung als Topflappen oder Untersetzer übertragen. Auch die [X.], welche in die Wärmeisolierung allgemein betreffende [X.] klassifiziert sei, vermittle ihm die Lehre wabenförmiger Kammern für Unterlagen.

Gleichermaßen seien die [X.] weitgehend insbesondere durch die [X.] oder [X.] neuheitsschädlich getroffen. Im Übrigen seien sie nicht erfinderisch.

Entsprechendes gelte für die Gegenstände der Hilfsanträge. Gegenüber dem angeführten Stand der Technik beruhten sie jedenfalls nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

Die Klägerin beantragt,

das [X.] Patent 10 2007 031 687 für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass das Streitpatent die Fassung eines der Hilfsanträge 1 bis 8 gemäß Schriftsatz vom 17. August 2016,

weiter hilfsweise die Fassung eines der [X.] bis 16 gemäß Schriftsatz vom 18. Oktober 2016 erhält.

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Sie verweist auf folgende Dokumente:

([X.]) Merkmalsanalyse

([X.]) Auszug aus [X.] zum Suchbegriff „[X.]“. URL: https://de.wikipedia.org/wiki/[X.] [abgerufen am 10. August 2016], 19 S.

([X.]) Auszug aus [X.] zum Suchbegriff „Prisma (Geometrie)“ URL: [X.] [abgerufen am 12. August 2016], 2 S.

([X.]) möbelkulturONLlNE: [X.] 2007 - Keine Terminverschiebung vom 23. November 2011. URL: http://moebelkultur.delnewsltendence-Iifestyle-2007/keine-ter... [abgerufen am 14. Oktober 2016], 3 S.

Gemäß Hilfsantrag 1 wird in Patentanspruch 1 nach den Wörtern „ … aus einem flexiblen Material“ das Merkmal „ , nämlich Silikon,“ und nach den Wörtern „ … in eine Vielzahl von wabenförmigen Kammern (9) unterteilt ist,“ das weitere Merkmal „wobei die wabenförmigen Kammern (9) jeweils als ein Körper mit der Grundfläche eines regelmäßigen Sechsecks ausgebildet sind,“ eingefügt. Der erteilte Patentanspruch 12 wird gestrichen. Die Nummerierung und die Rückbezüge der weiteren Patentansprüche werden angepasst.

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 mit dem Unterschied, dass folgendes Merkmal angefügt wird: „und wobei der Grundkörper (2) am Außenbereich von einem Rand (8) umgeben ist.“ Gegenüber Hilfsantrag 1 wird zusätzlich der erteilte Patentanspruch 18 gestrichen. Die Nummerierung und die Rückbezüge der weiteren Patentansprüche werden angepasst.

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 mit dem Unterschied, dass der Ausdruck „jeweils als ein Körper“ durch den Ausdruck „jeweils als ein gerades Prisma“ ersetzt wird, so dass der betreffende Halbsatz lautet: „ … wobei die wabenförmigen Kammern (9) jeweils als ein gerades Prisma mit der Grundfläche eine regelmäßigen Sechsecks ausgebildet sind, …“. Die [X.] bleiben gegenüber Hilfsantrag 2 unverändert, was auch für die weiteren Hilfsanträge bis einschließlich Hilfsantrag 7 gilt.

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 3 mit dem Unterschied, dass folgendes Merkmal angefügt wird: „ , wobei der Rand als umlaufende Materialverstärkung ausgebildet ist, die umfänglich die Oberseite (3) und die Unterseite (4) miteinander verbindet.“

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 5 entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 mit dem Unterschied, dass als weitere Merkmale aufgenommen sind, dass an die Oberseite angrenzende, zur Oberseite hin offene Kammern und an die Unterseite angrenzende, zur Unterseite hin offene Kammern angeordnet sind und dass die wabenförmigen Kammern in einer Wabenstruktur angeordnet sind, so dass sie die Oberseite und die Unterseite jeweils lückenlos füllen. Der entsprechende Halbsatz lautet damit: „ …, wobei an die Oberseite (3) angrenzende Kammern (9) angeordnet sind, die zur Oberseite (3) hin offen sind und an die Unterseite (4) angrenzende Kammern (9) angeordnet sind, die zur Unterseite (4) hin offen sind, wobei die wabenförmigen Kammern (9) in einer Wabenstruktur angeordnet sind, so dass sie die Oberseite (3) und die Unterseite (4) jeweils lückenlos füllen …“.

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 6 entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 mit dem Unterschied, dass die zwischen den Wörtern „Untersetzer“ und „Topflappen“ befindliche Konjunktion „oder“ durch das Wort „und“ ersetzt wird. Die Einleitung des Patentanspruchs lautet damit: „[X.] (1) zur Verwendung als Untersetzer und Topflappen, …“.

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 7 entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 5 mit dem Unterschied, dass die zwischen den Wörtern „Untersetzer“ und „Topflappen“ befindliche Konjunktion „oder“ durch „und“ ersetzt wird, so dass die Einleitung des Patentanspruchs identisch lautet wie diejenige des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 6.

Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 8 entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 7 mit dem Unterschied, dass folgendes Merkmal angefügt wird: „und wobei die an die Oberseite (3) angrenzenden Kammern (9) von den an die Unterseite (4) angrenzenden Kammern (9) durch eine Wand getrennt sind.“ Die erteilten Patentansprüche 2 bis 4 werden gestrichen, ebenso wie die erteilten Patentansprüche 12 und 18. Die Nummerierung und die Rückbezüge der weiteren Patentansprüche werden angepasst.

Die weiteren Hilfsanträge 9 bis 16 entsprechen – in dieser Reihenfolge – den [X.] 1 bis 8, mit dem Unterschied, dass jeweils der Begriff „Untersetzer“ durch den Begriff „Topfuntersetzer“ ersetzt wird, so dass die Einleitung des jeweiligen Patentanspruchs 1 lautet: „[X.] (1) zur Verwendung als Topfuntersetzer oder Topflappen, …“.

Nach Auffassung der Beklagten ist der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 patentfähig. Er sei auch entsprechend seiner funktionalen Merkmale auszulegen, denn die beanspruchte thermische [X.] sei durch funktionale Merkmale definiert, die die Erfindung nicht mit körperlich-strukturellen Merkmalen, sondern vielmehr durch die Angabe der erzielten Wirkung oder Eigenschaft definierten. Danach ergebe sich ihre Eignung als Untersetzer oder Topflappen. Folglich seien diejenigen Mittel in den Schutzumfang einbezogen, die die Wirkung bzw. Eignung als Untersetzer oder Topflappen ergäben. Im Gegensatz zum ursprünglich sehr weit beanspruchten Gegenstand sei damit insbesondere eine entsprechend dem Verwendungszweck handhabbare Dimensionierung der [X.] vorgegeben, ebenso eine entsprechende Flexibilität. Weiter sei die Unterteilung des Grundkörpers in wabenförmige Kammern beansprucht, wobei der Begriff „wabenförmig“ in den Absätzen [0022] und [0046] des Streitpatents im Sinne eines regelmäßigen bzw. gleichmäßigen Sechsecks definiert sei.

Bei dieser Auslegung des Patentanspruchs 1 sei sein Gegenstand neu. Keine der angeführten [X.] offenbare alle Merkmale des Patentanspruchs. Insbesondere zeigten die [X.] und [X.] keine streitpatentgemäßen (wabenförmigen) Kammern.

Die Beklagte bestreitet die Vorveröffentlichung der [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] bzw. deren Inhalte. Die öffentliche Zugänglichkeit vor dem Anmeldetag des Streitpatents ergebe sich auch nicht aus den dazu ergänzend vorgelegten Unterlagen [X.] bis [X.]. Angesichts mangelnder Belege für eine Vorveröffentlichung und bei gleichzeitigem Bestehen von Anhaltspunkten, die sogar gegen die Vorveröffentlichung der [X.] sprächen, sei es für die Beklagte unzumutbar, wenn sie nachweisen müsse, dass die [X.] vor dem Anmeldetag des Streitpatents nicht in dieser Form im [X.] abrufbar gewesen sei.

Im Übrigen zeigten auch die [X.] und [X.] keine Untersetzer oder Topflappen mit den streitpatentgemäßen Merkmalen, insbesondere was die Flexibilität des Materials, ihre Eignung als Untersetzer und die Oberflächenstruktur mit wabenförmigen Kammern betreffe. Dies gelte umso mehr für die gattungsfremde [X.], die als Unterlage zur Isolierung schwerer Maschinen weder über die streitpatentgemäße Dimensionierung noch die notwendige Flexibilität verfüge.

Dem Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 fehle auch nicht die erfinderische Tätigkeit. Diese werde durch eine Gesamtschau der eingereichten Dokumente nicht in Frage gestellt. Der angeführte Stand der Technik hätte den Fachmann – auch in der Gesamtschau – allenfalls zur Beibehaltung geschlossener Kammern bzw. zur Verbesserung des Isolierungsmittels angeregt und somit von der Lehre des Streitpatents weggeführt. Die gattungsfremden [X.] [X.] und [X.] hätte der Fachmann dabei nicht berücksichtigt.

Die auf die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i. V. m. Art. 138 Abs. 1 a) EPÜ) gestützte Klage ist zulässig und erweist sich auch als begründet.

1. Das [X.] betrifft eine thermische [X.] zur Verwendung als Untersetzer oder Topflappen (vgl. [X.]: [0001]).

Nach den einleitenden Ausführungen im [X.] sind thermische [X.]n aus der Praxis bekannt und lassen sich im Zusammenhang mit Gebrauchsgegenständen beliebiger Art in vielen Bereichen des Haushalts und Wohnens nutzen. Als Gebrauchsgegenstände nennt das [X.] Geschirr und beliebige sonstige Küchenutensilien. Für die Nutzung solcher [X.]n als Unterlage zum Schlafen nach der Diktion des [X.]s ist auch der Mensch „– in abstrakter Weise – Gebrauchsgegenstand“ (vgl. [X.]: [0002]). Der Zweck einer thermischen [X.] liegt im Schutz der Stellfläche vor nachteiligen Temperatureinflüssen und vor Beschädigung durch den Gebrauchsgegenstand oder dessen Inhalt (vgl. [X.]: [0003]-[0005]). Was die Verwendung thermischer [X.]n als Topflappen anbelangt, dienen diese nicht nur dem Abstellen des [X.], sondern auch dessen Ergreifen, wobei sie einen thermischen Schutz für die Hand bieten (vgl. [X.]: [0007]). Aus dem Stand der Technik bekannte Materialien für solche [X.]n weisen Nachteile wie ein hohes Gewicht und eine geringe thermische Isolation auf (vgl. [X.]: [0006]). Textile, als Topflappen verwendbare [X.]n gewährleisten wegen ihrer leichten Verformbarkeit keinen zuverlässigen thermischen Schutz (vgl. [X.]: [0008]).

2. Vor diesem Hintergrund liegt dem [X.] die Aufgabe zu Grunde, eine thermische [X.] derart auszugestalten und weiterzubilden, dass sie sich zur Verwendung als Untersetzer oder Topflappen besonders gut eignet. Sie soll einfach in der Konstruktion und günstig in der Herstellung sein und eine hinreichend gute Wärmeisolation vor allem gegenüber sehr heißen Gegenständen gewährleisten. (vgl. [X.]: [0015]).

3. Gelöst wird diese Aufgabe gemäß Patentanspruch 1 durch ein Erzeugnis mit folgenden Merkmalen:

1 Thermische [X.] (1)

2

3 bestehend aus einem Grundkörper (2)

4 mit einer Oberseite (3)

5

6 und einer Unterseite (4)

7a

7b

8 wobei der Grundkörper (2) aus einem flexiblen Material besteht

9 und das Material eine die Tragfähigkeit und die thermische Isolation des Grundkörpers (2) begünstigende Formgebung dahingehend aufweist,

10 dass der Grundkörper (2) in eine Vielzahl von wabenförmigen Kammern (9) unterteilt ist,

11 wobei an die Oberseite (3) angrenzende Kammern zur Oberseite (3) und an die Unterseite (4) angrenzende Kammern (9) zur Unterseite (4) hin offen sind.

2 („

2.9 „

Die neu eingeführten Merkmale werden nachfolgend fortlaufend nummeriert. [X.] oder umformulierte Merkmale sind bezüglich der Merkmalsnummer nach erteiltem Patentanspruch 1 mit einer durch einen Punkt getrennten Ziffer versehen, gemäß dem Hilfsantrag, ab dem sie genannt sind.

Nach den [X.] 1 bzw. 9 sind die Merkmale des erteilten Patentanspruchs 1 um die folgenden Merkmale ergänzt:

8.1 der Grundkörper besteht aus [X.]

12 die wabenförmigen Kammern sind jeweils als ein Körper mit der Grundfläche eines regelmäßigen Sechsecks ausgebildet.

Die Hilfsanträge 2 bzw. 10 übernehmen im Patentanspruch 1 alle jeweiligen Merkmale der Hilfsanträge 1 bzw. 9 und fügen hinzu:

13 der Grundkörper ist am Außenbereich von einem Rand umgeben.

12 dahingehend, dass der Ausdruck „ein Körper“ durch „ein gerades Prisma“ ersetzt ist:

12.3 die wabenförmigen Kammern sind jeweils als ein gerades Prisma mit der Grundfläche eines regelmäßigen Sechsecks ausgebildet.

Die Hilfsanträge 4 bzw. 12 übernehmen im Patentanspruch 1 alle jeweiligen Merkmale der Hilfsanträge 3 bzw. 11 und fügen hinzu:

14 der Rand ist als umlaufende Materialverstärkung ausgebildet, die umfänglich die Oberseite und die Unterseite miteinander verbindet.

Die Hilfsanträge 5 bzw. 13 ergänzen im Patentanspruch 1 die Merkmale der Hilfsanträge 4 bzw. 12 jeweils um:

11.5 es sind an die Oberseite angrenzende, zur Oberseite hin offene Kammern und an die Unterseite angrenzende, zur Unterseite hin offene Kammern angeordnet

15 die wabenförmigen Kammern sind in einer Wabenstruktur angeordnet, so dass sie die Oberseite und die Unterseite jeweils lückenlos füllen.

2 durch Ersatz der Konjunktion „oder“ durch „und“ und damit das [X.]:

2.6 „

2.6, 11.5 und 15.

Die Hilfsanträge 8 bzw. 16 fügen den Merkmalen nach [X.] 7 bzw. 15 hinzu:

16 an die Oberseite angrenzende Kammern sind von den an die Unterseite angrenzenden Kammern durch eine Wand getrennt.

4. Bei dem vorliegend zuständigen Fachmann handelt es sich um einen Ingenieur, der mit der Formgestaltung thermisch isolierender Materialien, insbesondere von Kunststoff, befasst ist. Er verfügt auch über Kenntnisse der Eigenschaften von Kunststoffmaterialien. Was die Gestaltung des Verkaufsprodukts nach einigen Unteransprüchen (vgl. [X.]: Patentansprüche 14 – 17) anbelangt, ist als Fachmann ein Team anzusehen, dem der Ingenieur sowie ein Designer angehören.

Soweit die [X.] den Fachmann allein als Designer auf dem Gebiet der Haushaltswaren versteht, greift ihre Sichtweise zu kurz, denn die gebotene Auslegung des [X.]s führt zu keiner Einschränkung des Anwendungsgebiets der [X.] auf dem Haushalt vorbehaltene Gegenstände. Auch die schriftsätzlichen Ausführungen der [X.]n, beispielsweise bei der Diskussion der Druckschrift [X.], hat der Fachmann auch die Materialeigenschaften einzusetzender Kunststoffe für den jeweiligen Verwendungszweck bei der Ausgestaltung zu berücksichtigen.

1. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 erfordert zunächst eine Auslegung der Merkmale.

a. Merkmale 1, 3: Der Begriff „thermische [X.]“ aus einem „Grundkörper“ besagt, dass ein mattenförmiges Konstrukt beliebiger Dimensionierung eine thermisch isolierende Wirkung entfaltet. Wie im kennzeichnenden Teil mit Merkmal 9 dargelegt, wird die thermische Isolierfähigkeit zumindest auch durch die Formgebung der [X.] begünstigt. Damit im Einklang steht, dass das [X.]nmaterial bzw. der Grundkörper neben dem bevorzugten Kunststoff auch aus Metall und damit aus einem herausragend wärmeleitfähigen Material bestehen darf, denn das Material für die [X.] weist in nur „weiterhin vorteilhafter Weise eine geringe Wärmeleitfähigkeit“ auf (vgl. [X.]: [0035] i. V. m. [0032] le. Satz und Patentanspruch 10).

b. Merkmal 2: Bereits nach den einleitenden Passagen des [X.]s bilden thermische [X.]n den Oberbegriff auch für solche [X.]n, die sich als Topflappen verwenden lassen (vgl. [X.]: [0002]-[0006] im Vergleich zu [0007]). Weder Merkmal 2 („oder“) noch die Beschreibung des [X.]s (vgl. [X.]: [0015]) sehen damit eine kombinierte, gleichzeitige Eignung der [X.] sowohl als Untersetzer als auch als Topflappen zwingend vor. Was die Dimensionierung der [X.] anbelangt, erfordert eine gleichzeitige Verwendung solcher [X.]n als Topflappen und Unterlage z. B. in Großküchen zwangsläufig auch über das „Haushaltsmaß“ hinausgehende Größen, so dass der Übergang zu einer Unterlage für den Gebrauchsgegenstand „Mensch“ fließend wird. Auch ist dem [X.] nicht zu entnehmen, dass dem Merkmal „Untersetzer“ eine andere Bedeutung zukäme als „Unterlage“ (vgl. [X.] [0038]).

Im Übrigen wird der Schutzbereich eines Erzeugnispatents nicht durch Zweck-, Wirkungs- und Funktionsangaben beschränkt, und zwar unabhängig davon, ob die Angaben lediglich dem besseren Verständnis oder der notwendigen Definition des Erzeugnisses dienen (vgl. [X.], Patentgesetz, [X.], § 1, Rdn. 194 m. w. N.).

c. Merkmale 4 und 5: Die Oberseite zum Abstellen oder zur Kontaktierung eines [X.] ist nicht weiter charakterisiert und kann identisch mit oder verschieden von der Unterseite sein. Als Gebrauchsgegenstand, der mit der Oberseite in Kontakt gebracht wird, dient „in abstrakter Weise“ auch der Mensch (vgl. [X.]: [0002], [0038]).

d. Merkmale 6 bis 7b: Auch die Ausgestaltung der Unterseite bleibt offen. Sie dient der Positionierung auf einer beliebigen Stellfläche oder – zumindest für die alternative Anwendung als Topflappen – dem Ergreifen des Grundkörpers.

e. Merkmal 8: Nach den Ausführungen zu Merkmal 2 bedeutet ein aus flexiblem Material gebildeter Grundkörper keine Einschränkung dahingehend, dass die [X.] zwingend als flexibler Topflappen verwendbar sein muss. Die Stabilität und Flexibilität der [X.] ist folglich für die jeweilige Anwendung anzupassen, was sich auch aus der streitpatentgemäß unterbreiteten Auswahl an Materialien für die [X.] wie Kunststoffe oder Metalle ersehen lässt (vgl. [X.]: [0035]).

f. Merkmale 9 bis 10: Die Gegenstände des Merkmals 9 im Sinne einer die Tragfähigkeit und die thermische Isolation des Grundkörpers begünstigenden Formgebung sind durch die Ausgestaltung nach Merkmal 10 erfüllt, wonach der „Grundkörper in eine Vielzahl von wabenförmigen Kammern unterteilt“ ist. Unter einer „Unterteilung“ nach Merkmal 10 ist nach [X.] (vgl. [X.]: [0026]) weder eine Erstreckung der Kammern über den gesamten Grundkörper hinweg zu verstehen, noch, dass die Kammern aneinander grenzen, sondern (auch) beliebige Bereiche mit wabenförmigen Kammern im Sinne einer unregelmäßigen Anordnung.

Zum Begriff „wabenförmige Kammern“ finden sich in der Anspruchsfassung keine weiteren Angaben, weshalb für die Auslegung dieses Begriffes das „patenteigene Lexikon“ heranzuziehen ist (vgl. [X.], Urteil vom 2. März 1999 – [X.], [X.] 1999, 909 – [X.]annschraube). Das [X.] definiert die Kammern alternativ oder ergänzend zu Körpern mit der Grundfläche eines regelmäßigen Sechsecks (vgl. [X.]: [0022]) als beliebig geformt (vgl. [X.]: [0028], [0029]). Auch wenn die [X.] zur Auslegung des Begriffs „wabenförmig“ als regelmäßiges Sechseck auf Abs. [0022] und die beispielhafte Ausgestaltung nach Abs. [0046] des [X.]s verweist, ist in diesen Passagen von „wabenförmig“ keine Rede. Es ist auch kein Widerspruch in der Beschreibung des [X.]s festzustellen, weil beide Passagen [0022] und [0028] des [X.]s [X.] als Kammerform nennen (vgl. [X.]: [0022], 2. Satz und [0028], [X.]Satz), so dass das hexagonale Prisma unter den Oberbegriff eines Prismas fällt und Abs. [0028] folglich alternative und ergänzende Kammerformen vorstellt. Schließlich führt Abs. [0028] noch aus, dass am Rand des Grundkörpers liegende Kammern nur teilweise ausgebildet sind (vgl. [X.]: [0028], 3. Satz).

Dabei ist die Kammer jeweils als ein Körper mit der Grundfläche eines regelmäßigen Sechsecks ausgebildet, vorzugsweise als gerades Prisma …“. Im erteilten Patent findet sich der 2. Satz getrennt vom 1. Satz und ohne die mit dem Ausdruck „Dabei“ angefügte Auslegung (vgl. [X.]: [0016], [0017] und Abs. [0022]). Die ursprünglich dargelegte Verknüpfung eines gleichseitigen Sechsecks mit der [X.] erstreckt sich im erteilten Patent folglich unter Anwendung des dem Fachmann zuzurechnenden Fachwissens auf verschiedene Ausprägungen von Waben.

Dabei erschließt sich dabei dem Fachmann aufgrund seines Fachwissens die hexagonale Form einer Bienenwabe als nicht einzig denkbare Ausgestaltung einer „wabenförmigen Kammer“, denn er zieht auch andere in der Technik mit Waben bezeichnete Formen (z. B. Wabenkatalysatoren mit regelmäßig quadratischen Waben) in Betracht.

g. Merkmal 11: Was die auch eine fakultative Möglichkeit eröffnende Partizipialkonstruktion „angrenzende Kammern“ anbelangt, erhält die [X.] durch die zur Oberseite und/oder zur Unterseite geöffneten Kammern zwar ihre besondere Griffigkeit (vgl. [X.]: [0023]; Unterstreichung hinzugefügt), allerdings kann auch nur eine Seite der [X.] an der Oberfläche offene Kammern aufweisen. Eine weitere Einschränkung ist nach der Beschreibung des [X.]s dadurch gegeben, dass „zwischen der Oberseite und der Unterseite.

2. Die Anspruchsfassung des erteilten Patents ist zulässig, denn die Merkmale des erteilten Patentanspruchs 1 finden ihre [X.] in den Patentansprüchen 1, 2, 9 und 13 vom Anmeldetag. Gleichermaßen zulässig gehen die Unteransprüche 2 – 20 auf die Unteransprüche 3 – 7 und 14 – 27 vom Anmeldetag zurück.

3. Dem Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der erteilten Fassung fehlt gegenüber den jeweiligen Entgegenhaltungen [X.], [X.] und [X.] bis [X.] die Neuheit.

a. [X.] 89 01 034 [X.] ([X.]) offenbart eine [X.] zum Wärmeisolieren von Körperteilen für den „Gebrauchsgegenstand“ Mensch ([X.]: Titel und S. 1, 1. Abs.; Merkmal 1), die als beliebige Unterlage eingesetzt werden kann ([X.]: S. 4 Abs. 2; Merkmal 2). Sie weist aufgrund ihrer [X.]nform, die beispielhaft in den [X.]. 1 und 3-4 von oben und im Querschnitt gezeigt ist, einen Grundkörper mit Ober- und Unterseite auf (Merkmale 3 - 7b) sowie mindestens eine Trägerfolie aus flexiblem Material (Merkmal 8), mit der eine Schicht aus einer Vielzahl von mit Abstand zueinander angeordneten [X.] z. B. als quadratische Pakete (Merkmal 9) verbunden sind, die jedoch freie Form haben können ([X.]: Patentansprüche 1, 3 und [X.]. 8). Die den Abstand bildenden durchgehenden Löcher (vgl. [X.]: Patentanspruch 7 und [X.]. 4) bilden Kammern, die bis zum Rand der [X.] geführt (vgl. [X.]: [X.]. 1) und daher im Sinne des [X.]s (vgl. [X.]: [0028]) nur teilweise ausgebildet sind (Merkmale 10, 11). Der Auffassung der [X.]n, in den [X.]. 1-8 von [X.] seien lediglich die [X.] aufnehmenden Bereiche als (geschlossene) Räume ausgebildet und gemäß [X.]. 1 wiesen die Bereiche zwischen den [X.] die Form einer Rille, Furche, länglichen Vertiefung etc. auf, kann zwar gefolgt werden. Ihre Schlussfolgerung, dass es sich dabei um keine Kammer handele, steht allerdings im Widerspruch zu der breiten Auslegung, die das [X.] insoweit vorgibt. Auch der Einwand der [X.]n, in der [X.] seien keine zur Oberseite und zur Unterseite geöffnete Kammern gezeigt, greift nicht, denn die Seitenansicht der [X.] nach [X.] zeigt zweifelsfrei die zu einer Oberfläche der [X.] weisenden Ausnehmungen 8 (vgl. [X.]: [X.]. 4). Damit sind der [X.] alle Merkmale des [X.]s zu entnehmen.

b. Auch die [X.] 40 03 770 A1 ([X.]) offenbart alle streitpatentgemäßen Merkmale. Sie stellt eine wärmeisolierende Umhüllung an wärmetechnischen Geräten vor, die aus einem Grundkörper mit Kammern besteht, die einerseits ein wärmeisolierendes Medium und andererseits Luft umfassen. Die Kammern bzw. Lufttaschen sind wegen der wellenförmigen Profilierung nach außen offen ([X.]: Patentansprüche 1-3 und [X.]. 1-3; Merkmale 1 - 6, 7b, 9 - 11). Die Umhüllung ist flexibel, denn sie kann um Geräte herumgelegt werden ([X.]: [X.]. 1, [X.] 34-36; Merkmal 8). Die [X.] erachtet diese Umhüllung aufgrund ihrer Geometrie weder als Untersetzer noch als Topflappen verwendbar, räumt aber ein, dass sie als [X.] ausgebildet und auf ihrer Außenseite wellenförmig profiliert ist. Analog zu ihrer Wertung der [X.] sieht sie bei der [X.] nach [X.] durch die wellenförmige Profilierung keine Kammer realisiert. Die einzelnen Folienzuschnitte sind jedoch profiliert ([X.]: [X.]. 2 [X.] 4-6) und weisen damit in Richtung einer Oberfläche offene Kammern auf. Die Dimensionierung der Umhüllung ist nicht vorgegeben, wonach diese als Unterlage oder Untersetzer zum Einsatz gebracht werden kann.

c. Design der [X.] Sonderverwaltungszone [X.] ([X.]): Der Senat geht von der öffentlichen Zugänglichkeit der Registerangaben gemäß [X.] vor dem Anmeldetag des [X.]s aus. Aus dem Registerauszug gehen ein Anmeldedatum (05.10.06) und ein wenige Wochen später liegendes Eintragungsdatum (27.10.06) hervor, das ebenfalls vor dem Anmeldetag des [X.]s liegt. Es ist davon auszugehen, dass die Eintragung am 27. Oktober 2006 schutzbegründende Wirkung hatte, wofür vorliegend insbesondere spricht, dass der formularmäßig aufgebaute Registerauszug keinen weiteren Akt außer der Eintragung als die für die Schutzbegründung maßgebende Handlung der Registerbehörde erkennen lässt. Zudem ist für das [X.]-Design offensichtlich bereits eine (erste) Schutzfrist („initial period“) in [X.] gewesen. Als in [X.] befindliches und damit von jedermann zu beachtendes Schutzrecht musste das Design spätestens mit der Eintragung von der Registerbehörde der Öffentlichkeit zugänglich geworden sein. Der Senat geht damit von einem Prima-facie-Beweis der Veröffentlichung des Designs spätestens mit der Eintragung am 27.10.2006 aus, ähnlich wie bei Druckschriften, die nach der Lebenserfahrung in unmittelbarem [X.] nach der Herstellung verteilt zu werden pflegen (vgl. hierzu [X.], Patentgesetz, 9. Aufl. § 3 Rn. 42, insbesondere zur Unbeachtlichkeit pauschalen Bestreitens). Hinzu kommt der von der Klägerin als weiterer Beleg vorgelegte Auszug aus dem [X.] Intellectual Property Journal v. 27. Oktober 2006 ([X.]), so dass die Vorveröffentlichung insgesamt ausreichend belegt ist.

1, 2) in der Perspektive („perspective view“) sowie von oben und unten („view from top/bottom“) als einen aus zwei Platten zusammengesetzten Gegenstand (Merkmal 3), bei dem die die Ober- und Unterseite bildenden gelb und orangefarbenen Plattenhälften (Merkmale 3 – 7b) in quadratische Kammern über die Fläche unterteilt sind und insbesondere in den Abbildungen von oben und unten gut erkennbare quadratische Öffnungen an der Oberfläche aufweisen (Merkmale 9 – 11). Die mit der [X.] 06-13 konforme Angabe „heat insulation holder“ (vgl. [X.]) offenbart entgegen der Auffassung der [X.]n inhärent auch das Merkmal 8, nämlich die flexible Ausgestaltung einer zum Topflappen ausgebildeten thermischen [X.].

2 gewählten „oder“-Verknüpfung unbeachtlich. Auch ihr Einwand, der in [X.] gezeigte Grundkörper lasse keine Oberseite zum Abstellen eines [X.] erkennen und weise keine die Tragfähigkeit und thermische Isolation begünstigende Formgebung auf, vermag nicht zu überzeugen, denn der in [X.] gezeigte Grundkörper unterscheidet sich von der in [X.]. 1 des [X.]s gezeigten, bevorzugten Ausführungsform lediglich durch die Ausgestaltung der Kammern als Quader, was jedenfalls auch nach [X.] eine geometrisch bevorzugte Form darstellt ([X.]: [0028], le. Satz).

1 bis 11 nach Patentanspruch 1 in der [X.] verwirklicht.

d. Die Inhalte der Entgegenhaltungen [X.] und [X.] gehören zum Stand der Technik i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Nach den Gesamtumständen spricht ein von der [X.]n nicht widerlegter Anscheinsbeweis dafür, dass sie vor dem Anmeldetag des [X.]s der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurden.

Dies gilt zunächst für den redaktionellen Inhalt des als [X.] vorgelegten [X.], d.h. den Artikel „2007 [X.]“ von [X.] mitsamt der im Text als „[X.]“ angekündigten Produktvorstellungen bzw. -kurzbeschreibungen. Der Senat geht nach den Regeln des Anscheinsbeweises davon aus, dass der redaktionelle Inhalt des Artikels einschließlich des auf S. 6 des Ausdrucks dargestellten „[X.]“ jedenfalls noch im Laufe des Monats Mai 2007 und damit vor dem Anmeldetag des [X.]s veröffentlicht wurde, so dass die interessierte Fachöffentlichkeit bereits vor dem Anmeldetag des [X.]s die Möglichkeit hatte, den Artikel zur Kenntnis zu nehmen (zu den Grundsätzen des Anscheinsbeweises vgl. [X.], ZPO, 31. Aufl., vor § 284, Rn. 29; [X.]/[X.], ZPO, 37. Aufl., § 286, Rn. 12 ff.; [X.]/[X.], ZPO, 70. Aufl., § 286, Rn. 15; vgl. a. [X.] 32, 111 zur Veröffentlichung von Prospekten).

Es liegt ein Sachverhalt vor, bei dem nach der Lebenserfahrung aus einem typischen Geschehensablauf auf ein bestimmtes Ergebnis geschlossen werden kann. Bei dem Dokument [X.] handelt es sich um einen Ausdruck aus der [X.]seite www.gourmetretailer.com. [X.] unterliegen mit der Einstellung ins [X.] regelmäßig dem Zugriff der Öffentlichkeit und sind über die jeweilige Webseite zugänglich (vgl. [X.], Patentgesetz, 11. Aufl., § 3 Rn. 141). Allerdings begegnet der [X.]punkt der Einstellung regelmäßig Schwierigkeiten ([X.], a. a. O.). Aufgrund der Funktionsweise des [X.]s, insbesondere der leichten Aktualisierbarkeit von Webseiten, ist es oft schwierig, exakt zu ermitteln, wann und mit welchem Inhalt eine bestimmte Information der Öffentlichkeit zugänglich wurde (vgl. [X.], Patentgesetz, 9. Aufl., § 3 Rn. 41).

Vorliegend sprechen die Gesamtumstände dafür, dass der o. g. Artikel [X.] - und ebenso [X.] - vor dem Anmeldetag des [X.]s veröffentlicht wurden. Der ausgedruckte Artikel „2007 [X.]“ weist oberhalb der zitierten Überschrift das Datum „[X.] 01, 2007“ auf, bei dem es sich naheliegend um das redaktionelle Erstellungsdatum handelt. Dies entspricht jedenfalls der offensichtlichen Funktion eines nahe bei der Artikelüberschrift angebrachten Datums, mit dem der Leser den Artikel zeitlich einordnen und so die Aktualität seines Inhalts einschätzen kann. Solche Datumsangaben sind bei redaktionellen [X.] üblich, zumindest weit verbreitet. So weisen bspw. auch die von der [X.]n als [X.] eingereichte [X.]veröffentlichung „Tendence Lifestyle 2007 – Keine Terminverschiebung“ und die von der Klägerin in der Verhandlung vorgelegte [X.] „[X.] Debuts [X.]“ oberhalb bzw. unterhalb der Überschrift vergleichbare Datumsangaben auf (vgl. [X.]: sogar mit Uhrzeit). Denkbar, wenn auch weniger naheliegend, wäre auch, dass es sich um das (nach dem Erstellungsdatum liegende) Veröffentlichungsdatum des Artikels handelt, was vorliegend aber dahingestellt bleiben kann.

Es ist daher sachgerecht, auf solche redaktionellen und mit Datum versehenen [X.] auch die bereits zum Anscheinsbeweis der öffentlichen Zugänglichkeit von Druckschriften entwickelten Grundsätze anzuwenden. Da Druckschriften nach der Lebenserfahrung in unmittelbarem [X.] nach der Herstellung auch verteilt zu werden pflegen, kann grundsätzlich davon ausgegangen werde, dass der auf der Druckschrift angegebene [X.]punkt („copyright notice“) mit der öffentlichen Zugänglichkeit identisch ist, es sei denn, dass konkrete Umstände des Einzelfalls zu Zweifeln Anlass geben (vgl. [X.], a. a. O., m. w. N.). Ein solcher Anscheinsbeweis kann im Einzelfall entkräftet werden, z. B. durch den glaubhaften Vortrag, dass die Druckschrift bei solchen Stellen tatsächlich nicht verfügbar war, bei denen sie nach einer Verteilung hätte vorhanden sein müssen. Der bloße Vortrag unsubstantiierter Bedenken reicht indes nicht aus ([X.], a. a. O. m. w. N.). Damit weicht der Senat von der Entscheidung [X.] 46, 76 (= [X.] 2003, 323) – [X.] ab, in der aktuell im [X.] aufgefundene Informationen als nicht verwertbar angesehen wurden, ohne allerdings zu erwägen, dass sich aus der Fundstelle selbst Hinweise auf das Veröffentlichungsdatum ergeben können (großzügiger hingegen: Mitteilung des [X.] über die Anführung von [X.]-Dokumenten, [X.]. 2009, 456).

Es kann dahinstehen, ob die Grundsätze zum Anscheinsbeweis stets anzuwenden sind, wenn ein redaktioneller [X.]inhalt mit einem Datum versehen im [X.] abrufbar ist oder ob wegen erhöhter Manipulationsmöglichkeiten bei rein elektronischen Medien im Vergleich zu Druckschriften eine erhöhte Vorsicht bzw. Zurückhaltung geboten ist. Vorliegend sind jedenfalls weitere Hinweise vorhanden, die für die Plausibilität des Inhalts und des Datums der [X.]veröffentlichung gemäß [X.] und den diese stützenden, von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegten weiteren [X.]artikel [X.], datiert vom 12. März 2007, sprechen:

In beiden Artikeln [X.] und [X.] wird über eine Messe bzw. Ausstellung berichtet ([X.] in [X.]), die im März 2007 stattgefunden haben soll bzw. für März 2007 angekündigt ist (vgl. [X.]: 1. Satz des Textes: „[X.]“; [X.]: vgl. 1. Satz des Textes „ … Show [X.] of …“). Bei derartigen Messeberichterstattungen oder Messeankündigungen besteht nach der Lebenserfahrung ein Bedürfnis nach Aktualität, schon um den Eindruck zu vermeiden, dass der Herausgeber nicht aktuell berichtet. Je nachdem, ob es sich um einen ankündigenden oder (nachträglich) berichtenden Artikel handelt, spricht dies für eine zeitnahe Veröffentlichung kurz vor oder kurz nach dem Erstellungsdatum.

Weiter wird in der [X.] der Hersteller [X.], der auch als Hersteller des in [X.] abgebildeten Produkts angegeben ist, mit der Ankündigung zitiert, wonach sein Produkt „[X.]’s [X.]s“ auf der [X.] erstmals der Öffentlichkeit präsentiert werde („[X.]“). Die in diesem Artikel entnehmbare Beschreibung des Produkts („[X.] or [X.] pattern on both sides“; keine Abbildung) entspricht insoweit dem in [X.] abgebildeten und beschriebenen Produkt, so dass die Ankündigung das gleiche, zumindest aber ein Schwesterprodukt betreffen wird. Damit liegen zwei [X.] vor, die sowohl einzeln als auch zusammen betrachtet stimmig auf die Präsentation von Topflappen eines bestimmten Herstellers auf einer bestimmten Messe hinweisen.

Außerdem hat die Klägerin mit der Anlage [X.] eine vermutlich dem [X.] entnommene Anzeige oder Präsentation vorgelegt, die den „[X.]“ von [X.] mit Abbildung zeigt, wobei zusätzlich die Angabe „Tendence Lifestyle Award Germany – 2007“ enthalten ist. Zwar kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Inhalt dieser Anlage vor dem Anmeldetag des [X.]s veröffentlicht worden ist, denn genaueres Datum ist darin nicht angegeben. Zudem hat die [X.] mit der Anlage [X.] unwidersprochen dargelegt, dass die Veranstaltung „Tendence Lifestyle“ erst nach dem Anmeldetag des [X.]s stattgefunden hat. Immerhin wird mit der [X.] jedoch [X.] auf das Jahr 2007 hingewiesen, in dem das Produkt offenbar vorgestellt und prämiert wurde.

Betrachtet man die o. g. Unterlagen in ihrer Gesamtheit, so erscheinen sowohl das auf der [X.] angegebene Datum „[X.] 01, 2007“ und das auf der [X.] angegebene Datum „March 12, 2007“ als auch der Bericht über die im März 2007 veranstaltete Messe „[X.]“ in [X.], ebenso wie die dortige Präsentation des auf S. 6 der [X.] abgebildeten und beschriebenen Produkts „[X.]“ plausibel und durch weitere Indizien belegt. Damit liegt, ähnlich wie bei Druckschriften, die nach Art und Inhalt in unmittelbarem [X.] an die Herstellung verteilt zu werden pflegen, ein Sachverhalt vor, bei dem nach der Lebenserfahrung aus einem typischen Geschehensablauf auf ein bestimmtes Ergebnis geschlossen werden kann. Insbesondere im Hinblick auf das [X.] bei einer Berichterstattung über eine am 1. Mai 2007 bereits mehr als einen Monat zurückliegende Messe und unter Berücksichtigung der schnellen Einstellbarkeit von redaktionellen Artikeln in das [X.], wo die bei Druckschriften erforderliche Drucklegung und körperliche Verteilung von Druckschriften entfallen, spricht der Geschehensablauf für eine jedenfalls noch im Monat Mai 2007 liegende Veröffentlichung der [X.] sowie für eine Veröffentlichung der [X.] im Monat März 2007.

Einen hiervon abweichenden konkreten Geschehensablauf hat die [X.] nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere hat sie den Anscheinsbeweis nicht durch den Hinweis auf den in der [X.] ersichtlichen Button „g+1“ erschüttern können. Zwar hat sie unter Vorlage von Belegen dargelegt, dass der Dienst „[X.] +1“, mit dem Nutzer Suchergebnisse und Anzeigen mit einem Klick auf den Button markieren können, erst Ende März 2011 vorgestellt worden ist (vgl. [X.]: [X.]), so dass die als [X.] ausgedruckte [X.]seite nicht in dieser Form im Jahr 2007 im [X.] zugänglich gewesen sein konnte. Dies spricht jedoch nicht gegen die öffentliche Zugänglichkeit des redaktionellen Inhalts der [X.] bereits im Mai 2007. Denn offensichtlich sind auch ältere [X.]seiten nachträglich mit dem entsprechenden Button versehen, also „nachgerüstet“ worden. Hierzu kann bspw. auf den von der [X.]n als [X.] eingereichten [X.]ausdruck verwiesen werden. Darin wird unter dem Datum „23.11.2006“ darüber berichtet, dass die [X.] den für den 24. bis 28. August 2007 geplanten Termin für die Konsumgütermesse „Tendence Lifestyle“ nicht verschieben will. Der Artikel muss demnach aus der [X.] vor der Inbetriebnahme des Dienstes „[X.] +1“ stammen. Rechts unterhalb des Artikels findet sich in einer Reihe mit vergleichbaren Funktionen aber auch der Button „G+1“ mit der Erläuterung „bei [X.] empfehlen“. Auch der [X.]ausdruck [X.] mit dem Datum „March 12, 2007“ enthält das „g+“ Symbol unterhalb des Textes. Nach alledem geht der Senat von der Veröffentlichung des redaktionellen Inhalts der [X.] und der [X.] vor dem Anmeldetag des [X.]s aus.

1 – 11 des Patentanspruchs 1 in der [X.] offenbart sind. Es spielt dabei auch keine Rolle, dass, wie die [X.] einwendet, nicht die gesamte Ober- und Unterseite des [X.] nach [X.] in der Abbildung zu erkennen sind, da nach Patentanspruch 1 keine lückenlose Anordnung der Kammern notwendig ist. Soweit die [X.] bei dem Topflappen der [X.] einen äußerst flexiblen Topflappen aus [X.] verwirklicht sieht, der jedoch nicht erkennbar als Untersetzer zu verwenden sei (Merkmal 2), ist diese Sichtweise bereits wegen der „oder“-Verknüpfung im Merkmal 2 unbeachtlich. Auch weist der Topflappen der [X.] alle erfindungsgemäßen Merkmale auf, insbesondere besteht er aus [X.], welches das [X.] als bevorzugtes Material angibt (vgl. [X.]: Patentanspruch 12, Abs. [0034], [0044]).

e. Die zum Stand der Technik zählende [X.] 20 2005 001 521 ([X.]) beschreibt eine Unterlage zur Isolierung von Wärme ([X.]: [0001]; Merkmal 1), auf die ein flächiger Maschinenfuß gesetzt werden kann ([X.]: [0007] 2. Satz; Merkmale 2, 5). Sie ist flächig als Unterlage ausgebildet und hat somit eine obere und eine untere Seite ([X.]: [0001]; Merkmale 3, 4, 6, 7a, 7b). Mit ihren speziellen Vertiefungen stellt sie die Weiterentwicklung von aus dem Stand der Technik bekannten, auch als Rolle angebotenen und damit flexiblen Unterlagen dar ([X.]: [0002]-[0004], insbesondere [0002] 2. Satz; Merkmal 8). Zudem deformieren die Stege bei Belastung ([X.]: [0011] le. Satz). Die Unterlage weist auf wenigstens einer Seite wabenförmige Vertiefungen auf, die nach den [X.]. 1 und 4 als regelmäßige Sechsecke dargestellt und zur Oberfläche offen sind ([X.]: Patentanspruch 1; [X.]. 1; Merkmale 9 – 11). Der Einwand der [X.]n, die Isolierplatte der [X.] sei nicht hinreichend flexibel und elastisch, um als Topflappen verwendet zu werden, sondern in sich steif, steht die gebotene Auslegung der alternativen Verwendung nach Merkmal 2 entgegen sowie, dass die Unterlage der [X.] eine in Rollenform lieferbare deformierbare Unterlage bildet und damit flexibel ist. Soweit die [X.] von einer „Isolierplatte“ spricht, stellt diese Ausgestaltung neben der Rollenform nur eine Möglichkeit der Konfektionierung dar (vgl. [X.]: [0002]).

4. Selbst wenn die Neuheit der thermischen [X.] gegenüber den vorstehend abgehandelten Druckschriften anzunehmen wäre, etwa, wenn man davon ausginge, dass der Anspruchswortlaut des [X.]s nicht exakt getroffen sei und/oder der Auffassung der [X.]n dahingehend folgen würde, dass das Merkmal 2 („2 die Verwendung der [X.] auf den Einsatz sowohl als Untersetzer als auch als Topflappen beschränke, und schließlich, dass eine „wabenförmige Kammer“ nach Merkmal 10 zwingend mit einer regelmäßig sechseckigen Grundfläche verbunden sei, so beruht der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der erteilten Fassung jedenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Er ist dem Fachmann durch auf die aus dem Stand der Technik bekannten [X.]-Topflappen mit [X.] ([X.], [X.]/[X.]) und deren Kombination mit dem in der [X.] dokumentierten Fachwissen nahe gelegt.

2 und 8 Alltagswissen dar, weshalb sich die Topflappen nach [X.] und [X.] von der erfindungsgemäßen [X.] lediglich durch quadratische statt hexagonale Kammern unterscheiden würden.

Vor die erfindungsgemäße Aufgabe gestellt, die Verwendung der [X.] als Untersetzer oder Topflappen zu verbessern, wird dem Fachmann sowohl in der [X.] als auch in der [X.] bereits eine lückenlose Gitterform auf der Oberfläche der Topflappen vorgegeben, die zu einer gleichmäßigen Oberfläche führt. Auch die [X.] regt eine Gitterform („[X.]“) an. Dass ein [X.] aus regelmäßigen Sechsecken dabei nach dem Vorbild der Natur („Bionik“) eine größere Stabilität und damit eine größere Belastbarkeit mit sich bringt als ein Gitter aus Quadern, ist dem Grundwissen des Fachmanns zuzurechnen. [X.] er nämlich [X.] lückenlos mit regelmäßigen Flächen/Kammern belegen, kann er zwar auch dreieckige oder quadratische Grundflächen wählen, Sechsecke haben aber die stumpfesten Ecken und kommen somit hinsichtlich der Stabilität der stabilen Kreisform am nächsten. Mit Dreiecken und Vierecken verbundene herausragende Ecken sind stets bruch- oder deformationsgefährdet, so dass der Einsatz eines [X.]s auf der Hand liegt.

Dieses Grundwissen ist zudem in der [X.] dokumentiert, die sich explizit mit Unterlagen zur Isolierung von Wärme allgemein befasst und somit im Blick des Fachmanns liegt. Die [X.] weist den Fachmann auch darauf hin, dass die Oberfläche durch die wabenförmige Struktur sehr homogen ausgebildet ist und im Wesentlichen keine bevorzugte Richtung aufweist ([X.]: [0008] 2. Satz). Eine homogene Oberfläche ohne bevorzugte Richtung ermöglicht, ohne dass es weiterer Erläuterungen bedarf, ein sicheres Greifen von Gebrauchsgegenständen unabhängig davon, wie der Topflappen gerade in der Hand liegt. Somit empfiehlt sich dem Fachmann diese Gitterform nicht nur wegen der verbesserten Stabilität sondern auch wegen der Homogenität der Oberfläche.

Der erfindungsgemäße Gegenstand ergibt sich für den Fachmann auch ausgehend von der [X.] in Verbindung mit der [X.] oder [X.] in naheliegender Weise. Denn wenn er mit der Aufgabe betraut ist, eine allgemeine Unterlage zur Isolierung von Wärme, wie sie in Abs. [0001] der [X.] beschrieben ist, für die gleichzeitige Verwendung als Topflappen und Untersetzer auszubilden, wird er das Material und die Dimensionierung so wählen, dass sie diesen Verwendungen Rechnung tragen und findet dabei insbesondere in der [X.] die notwendigen Angaben, insbesondere die Empfehlung von [X.] als Isoliermaterial.

Der Einwand der [X.]n, dass der Gegenstand der [X.] abseits der Lehre des [X.]s liege, vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil das [X.] selbst dem Fachmann jedwedes Material und jedwede Kammergröße an die Hand gibt, um unter Zuhilfenahme seines Fachwissens den Gegenstand für die entsprechenden Zwecke auszugestalten und somit sein handwerkliches Können in die Lehre einbezieht. Soweit die [X.] zutreffend quadratische Kammern als leichter verformbar betrachtet als sechseckige, kann auch dies nicht zur Stütze der erfinderischen Tätigkeit dienen, denn diese Erkenntnis ist nach obigen Ausführungen dem Fachmann geläufig. Wenn sie schließlich noch geltend macht, dass die in den [X.]. 2-3 der [X.] gezeigten Unterlagen zu dick für die Verwendung als Topflappen seien, beschränkt sie die [X.] der [X.] unzutreffend auf das dort gezeigte „besondere Ausführungsbeispiel“ (vgl. [X.]: [0012]).

Der Patentanspruch 1 ist daher nicht bestandsfähig.

5. Aus den weiteren im Verfahren befindlichen Druckschriften ergeben sich keine anderen Gesichtspunkte, denn sie bleiben in ihrer [X.] hinter den vorstehend abgehandelten Druckschriften zurück. Damit kann die Diskussion der Frage, ob die Druckschriften [X.] und [X.] zum Stand der Technik gehören, dahingestellt bleiben.

Auch bedürfen die weiteren Patentansprüche gemäß Hauptantrag keiner weiteren isolierten Prüfung, weil die [X.] in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass sie den Hauptantrag als geschlossenen Anspruchssatz versteht und das [X.] in der Reihenfolge Hauptantrag und Hilfsanträge 1 bis 16 verteidigt (vgl. [X.] [X.] 2007, 862 – Informationsübermittlungsverfahren II; [X.] [X.] 1997, 120 – Elektrisches [X.]eicherheizgerät; B[X.] [X.] 2009, 46 - Ionenaustauschverfahren).

1. Die zulässigen (Merkmal 2.6: vgl. [X.]: [0019] 1. und 3. Satz und [0048] 2., 3. und 6. Satz, auch Anmeldeunterlagen: S. 4 [X.] 25-31 und S. 12 [X.] 16-24; Merkmal 8.1: vgl. [X.]: Anspruch 12 und [0044], auch Anmeldeunterlagen: Anspruch 19 und S. 9 [X.] 7; Merkmal 11.5: vgl. [X.]: Anspruch 1 i. V. m. [X.]. 1-2, auch Anmeldeunterlagen: Ansprüche 12-13 i. V. m. [X.]. 1-2; Merkmal 12/12.3: vgl. [X.]: [0022] 2. Satz, [0046] 1. Satz, auch Anmeldeunterlagen: S. 7 [X.] 18-21 und S. 11 [X.] 21-23; Merkmal 13: vgl. [X.]: Anspruch 18, auch Anmeldeunterlagen: Anspruch 25; Merkmal 14: vgl. [X.]: [0039] S. 6, 1. ganzer Satz, auch Anmeldeunterlagen: S. 10 [X.] 13-15; Merkmal 15: vgl. [X.]: [0046], 3. Satz, Anmeldeunterlagen: S. 11 [X.] 23-25; Merkmal 16: vgl. [X.]: [0047] i. V. m. [X.]. 2, Anmeldeunterlagen: S. 12 [X.] 1-10 i. V. m. [X.]. 2 sowie Streichungen von Unteransprüchen und geänderte Nummerierung), jeweils hilfsweise verteidigten Fassungen gemäß den Hilfsanträgen 1 bis 15 erweisen sich aufgrund mangelnder erfinderischer Tätigkeit gleichfalls als nicht bestandsfähig.

a. Soweit nach den Patentansprüchen 1 gemäß den Hilfsanträgen 1 bzw. 9 die Kammern mit der Grundfläche eines regelmäßigen Sechsecks (Merkmal 12) und die thermische [X.] zur Verwendung als Topfunterlage (Merkmal 2.9) ausgebildet sind, sind diese Merkmale nach den Ausführungen zur mangelnden erfinderischen Tätigkeit des Gegenstandes nach Hauptantrag dem Fachmann durch die Kombination der [X.] oder [X.]/21 und dem in der [X.] dokumentierten Fachwissen nahe gelegt. [X.] als Werkstoff für die [X.] (Merkmal 8.1) ist explizit in der [X.]/21 beschrieben.

b. Die Hilfsanträge 2 bzw. 10 fügen den Merkmalen der Hilfsanträge 1 und 9 das Merkmal 12 hinzu, wonach der Grundkörper am Außenbereich von einem Rand umgeben ist. Ein solcher, nicht weiter ausgestalteter Rand ist naturgemäß bei jedem mattenartigen Konstrukt mit beschränkter Dimension vorhanden. Er ist im Übrigen in den Abbildungen der [X.], auf S. 6 der [X.] sowie in der [X.]. 1 der [X.] dargestellt. Der Einwand der [X.]n, die Abbildungen in [X.] und [X.] zeigten keinen Rand, ist nicht nachvollziehbar. Auch ihr Vorbringen, dass der Rand nach [X.] aus zwei Hälften zusammengesetzt sei und daher keinen gemeinsamen Rand bilde, kann nicht durchgreifen, da auch eine Ausgestaltung des Randes aus zwei Teilen unter den Anspruchswortlaut fällt.

c. Die Hilfsanträge 3 bzw. 11 unterscheiden sich von den Hilfsanträgen 2 bzw. 10 darin, dass die wabenförmigen Kammern jeweils als ein gerades Prisma mit der Grundfläche eines regelmäßigen Sechsecks ausgebildet sind (Merkmal 12.3). Gerade [X.] mit quadratischer Grundfläche gehen aus den Abbildungen der [X.] und [X.] hervor. Sie sind dem Fachmann damit auch für eine regelmäßig sechseckige Grundfläche, wie in [X.]. 1 der [X.] nahegelegt. Zwar beansprucht die [X.] in Patentanspruch 3 und den Abb. 2-3 trapezförmige Stege und damit keine geraden [X.] als vorteilhaft, dem Fachmann erschließen sich jedoch mit den in [X.] und [X.] gezeigten (Massen)Produkten eine in seinem Belieben liegende problemfreie Produktion auch gerader [X.].

d. Die Hilfsanträge 4 bzw. 12 unterscheiden sich von den Hilfsanträgen 3 bzw. 11 darin, dass der den Außenbereich umgebende Rand (Merkmal 12) als umlaufende Materialverstärkung ausgebildet ist, die umfänglich die Oberseite und die Unterseite miteinander verbindet (Merkmal 14). Eine solche Randverstärkung ist dem Produkt der [X.] unmittelbar zu entnehmen ([X.]: Abb. 1-3) und auch in der Abbildung auf S. 6 der [X.] gezeigt, da kein vernünftiger Grund gesehen werden kann, anzunehmen, der nicht sichtbare Teil des Randbereiches sei anders ausgebildet als der sichtbare. Der Einwand der [X.]n, bei dem zweiteilig ausgebildeten Rand des [X.] nach [X.] sei kein Rand verwirklicht, der die Oberseite und die Unterseite miteinander verbinde, greift nicht, da Merkmal 14 offen lässt, an welcher Stelle diese Verbindung zu erfolgen hat. Sie kann damit auch in der Mitte des Randes angelegt sein.

e. Die Hilfsanträge 5 bzw. 13 unterscheiden sich von den Hilfsanträgen 4 bzw. 12 darin, dass die Partizipialkonstruktion des Merkmals 11 nach dem Vorbringen der [X.]n dahingehend neu formuliert ist, dass an die Oberseite angrenzende, zur Oberseite hin offene und an die Unterseite angrenzende, zur Unterseite hin offene Kammern angeordnet sind (Merkmal 11.5), sowie, dass die wabenförmigen Kammern in einer Wabenstruktur angeordnet sind, so dass sie die Oberseite und die Unterseite jeweils lückenlos füllen (Merkmal 15). Auch diese Merkmale können zur Bestandsfähigkeit des Patentanspruchs 1 nichts beitragen, denn die Oberseite und die Unterseite lückenlos füllende Waben sowie zu den Oberflächen hin offene quadratische und hexagonale Kammern gehen aus den Druckschriften [X.] - [X.] jeweils hervor. Für den nicht sichtbaren Teil des [X.] nach [X.] gelten sinngemäß die Ausführungen zu den Hilfsanträgen 4 bzw. 12.

f. Die Hilfsanträge 6 bzw. 14 unterscheiden sich von den Hilfsanträgen 5 bzw. 13 durch den Ersatz der Konjunktion „oder“ durch „und“ im Merkmal 2 (geändertes [X.] 2.6). Selbst wenn durch diese Konjunktion die gleichzeitige Eignung der thermischen [X.] als Untersetzer und Topflappen deutlicher dargestellt würde, beruht diese Eigenschaft, wie bei der Diskussion zur erfinderischen Tätigkeit beim Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 ausgeführt wurde, nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

g. Die Hilfsanträge 7 bzw. 15 weisen alle den Hilfsanträgen 4 bzw. 12 zugefügten oder geänderten Merkmale 2.6, 11.5 und 15 auf. Diese Merkmale beruhen, wie ausgeführt, sämtlich nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, so dass auch deren Aneinanderreihen zu keinem gewährbaren Gegenstand führt.

h. Der Hilfsantrag 8 fügt dem Hilfsantrag 7 das Merkmal 16 hinzu, wonach an die Oberseite angrenzende Kammern von den an die Unterseite angrenzenden Kammern durch eine Wand getrennt sind. Auch diese Ausgestaltung findet sich in den Druckschriften [X.] - [X.] beschrieben (vgl. [X.], Ansichten von oben und unten, welche zu einer gelb-orangefarben gefärbten Doppelwand führen; [X.], Abbildung, bei der der um den Pfannenstiel geschlagene Topflappen zwischen den Waben nicht durchscheinend und somit durch eine Trennwand belegt ist; [X.]: [X.]. 1-3 i. V. m. Anspruch 1). Die [X.] sieht eine nicht beanspruchte „gemeinsame Wand“ im entgegengehaltenen Stand nicht verwirklicht, verzichtet jedoch auf eine entsprechende Erläuterung.

2. Auch die nach Hilfsantrag 16 zulässig beschränkt verteidigte Fassung hat keinen Bestand, da sie nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht.

a. Der Gegenstand nach Hilfsantrag 16 unterscheidet sich vom Gegenstand nach Hilfsantrag 8 durch die Verwendung der thermischen [X.] als Topfunterlage (Merkmal 2.9). Dass diese Verwendung nicht auf erfinderischen Überlegungen beruht, wurde mit den Ausführungen zu den Hilfsanträgen 1 bzw. 9 dargelegt. Die dort genannten Gründe gelten hier gleichermaßen.

b. Der Patentanspruch 2 ist auf eine unregelmäßige Anordnung der Kammern gerichtet. Sofern sich diese Ausgestaltung nicht auf die beliebig geformten Kammern gemäß erteiltem Patent ([X.]: [0026]) beziehen sollte, z. B. bei einer Herstellung des Grundkörpers aus geschäumten Material, hat die [X.] weder dargelegt, noch vermag der Senat zu erkennen, dass diese zusätzlichen Merkmale zu einer anderen Beurteilung der Patentfähigkeit führen könnten. Denn mit einer lückenlosen, aber unregelmäßigen Anordnung regelmäßiger Sechsecke verbundene besondere Effekte sind nicht ersichtlich. Die Druckschrift [X.] legt bereits die Vorteile von wabenförmigen Vertiefungen in einer Unterlage zur Isolierung von Wärme dar, ohne den Gegenstand auf eine bestimmte Anordnung der Waben zu beschränken ([X.]: Patentanspruch 1). Die geeignete, in [X.]. 1 der [X.] gezeigte lückenlose Anordnung der Waben ist somit dem routinemäßigen Handeln des Fachmanns zuzuordnen.

c. Nach Patentanspruch 3 sind die Kammern in einem regelmäßigen, vorzugsweise gitterartigen Muster angeordnet, was die bereits in den Druckschriften [X.] - [X.] aufgezeigte, zum Patentspruch 2 alternative Möglichkeit der regelmäßigen Anordnung widerspiegelt und somit keinen Beitrag zur Begründung einer erfinderischen Tätigkeit leisten kann.

d. Ein in etwa paralleles Verlaufen der Oberseite und der Unterseite des Grundkörpers nach Patentanspruch 4 liegt bei den Topflappen aus dem Stand der Technik regelmäßig vor und stellt auch den Standard bei den herkömmlichen, gestrickten oder gehäkelten Topflappen dar (vgl. [X.]: Schutzanspruch). Diese Ausgestaltung erschließt sich dem Fachmann auch unmittelbar aus den Abbildungen der Druckschriften [X.] - [X.] sowie aus [X.] (a. a. O.: [X.]. 2).

e. Nach den Patentansprüchen 5 bis 9 soll das Material der [X.] rutschfest, wärmebeständig, gering wärmeleitfähig, elastisch und spritzgusstechnisch hergestellt sein. Diese physikalischen Anforderungen erschließen sich dem Fachmann bereits aus der angestrebten Verwendung. Der in der [X.]/[X.] angeregte Einsatz von [X.] bringt alle angestrebten Werkstoffeigenschaften bereits mit sich und legt auch die spritzgusstechnische Herstellung, die bei Massenprodukten aus Kunststoff den Standard bildet, nahe. Damit weisen auch diese Ausgestaltungen keinen eigenständigen, erfinderischen Gehalt auf.

f. Mit den Patentansprüchen 10 bis 13 ist beansprucht, dass die [X.] ein- oder mehrfarbig ausgeführt ist, durch Farbgebung erzielte grafische, künstlerische und/oder informative Gestaltungsmerkmale aufweist, der Grundkörper eine geometrisch bestimmte Form aufweist sowie, dass er durch Form- oder Farbgebung figürlich gestaltet ist. Solche vornehmlich mit dem Produktdesign einhergehenden künstlerischen Farbgestaltungen oder eine geometrisch bestimmten Form finden sich insbesondere in dem zweifarbigen Topflappen nach [X.] verwirklicht. Auch eine figürliche/informative Darstellung ist bei Topflappen ein geläufiges Mittel, das Produkt attraktiver zu gestalten (vgl. [X.]: Abb. 1-12) und somit dem routinemäßigen Handeln des Fachmanns zuzuordnen.

g. Ein als Aufhänger verwendbarer kreisrunder Durchgang im Grundkörper der [X.] nach Patentanspruch 14 ist in Druckschrift [X.] gezeigt, so dass auch dieses Merkmal keinen Beitrag zur Begründung einer erfinderischen Tätigkeit leisten kann. Im Übrigen sind Topflappen regelmäßig mit Vorrichtungen zum Aufhängen bestückt. Bei einer Fertigung im [X.]ritzgussverfahren stellt eine Aussparung als Aufhänger die zunächst in Betracht zu ziehende Ausgestaltung dar, denn sie spart Material und erübrigt einen an den Grundkörper selbst anzubringenden Aufhänger, der wegen seiner exponierten Lage leicht beschädigt wird.

h. Nach Patentanspruch 15 soll am Durchgang (7) ein Einspritzbereich für Gussmaterial vorgesehen sein. Mangels diesbezüglicher Ausführungen der [X.]n ist nicht erkennbar, wie eine Maßnahme, die die Herstellung der [X.] betrifft, den erst nach Einspritzen des [X.] erzeugten Gegenstand auszugestalten vermag. Ein Unterschied zu dem Durchgang, wie er in dem Topflappen nach [X.] gebildet ist, ist jedenfalls nicht zu erkennen. Zudem wird der Fachmann im Rahmen seines routinemäßigen Handelns das Einspritzen des [X.] dort vornehmen, wo Öffnungen im [X.]ritzkörper entstehen sollen und wo eine Entfernung von Graten an optisch unauffälliger Stelle möglich ist. Daher führt auch dieses Merkmal zu keiner anderen Beurteilung der Patentfähigkeit.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben.

Die Berufungsschrift muss von einer in der [X.] zugelassenen Rechtsanwältin oder Patentanwältin oder von einem in der [X.] zugelassenen Rechtsanwalt oder Patentanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats beim [X.], [X.] 45a, 76133 [X.] eingereicht werden. Die Berufungsfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung enthalten, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.