Bundespatentgericht, Urteil vom 20.01.2015, Az. 3 Ni 18/13 (EP)

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 27. Oktober 1996 beim [X.] in [X.] angemeldeten Patents 0 773 022 (Streitpatent), das die [X.] Priorität DE 195 41 919 vom 10. November 1995 in Anspruch nimmt und vom [X.] unter der Nummer 596 08 698 geführt wird. Das Streitpatent, das in vollem Umfang und hilfsweise beschränkt mit 21 [X.] verteidigt wird, trägt die Bezeichnung „Pharmazeutische Zubereitung zur Behandlung akuter Rhinitiden, enthaltend Sympathomimeticum und [X.] und/oder Pantothensäure“ und umfasst nach dem Beschränkungsverfahren vor dem [X.] für das Hoheitsgebiet der [X.] neun Patentansprüche. Die nebengeordneten Patentansprüche 1 und 9 lauten folgendermaßen:

„1. Pharmazeutische Zubereitung zur topischen Behandlung akuter Rhinitiden, enthaltend in Kombination und in physiologischer Konzentration

a) ein zur topischen Anwendung geeignetes Sympathomimeticum mit 2-lmidazolin-Struktur oder dessen physiologisch unbedenklichen Salze, wobei das Sympathomimeticum Oxymetazolin oder [X.] ist; und

[X.]) [X.].

9. Verwendung der pharmazeutischen Zubereitung nach einem der Ansprüche 1 bis 8 zur Herstellung eines Arzneimittels zur topischen Behandlung akuter Rhinitiden."

Wegen des Wortlauts der unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 1 rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 8 wird auf die neue [X.] Patentschrift EP 0 773 022 B3 verwiesen.

Die Klägerin, die das Streitpatent in vollem Umfang angreift, macht die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Ausführbarkeit und der mangelnden Patentfähigkeit geltend. Sie stützt ihr Vorbringen auf folgende Entgegenhaltungen:

NIK1 [X.] B1

NIK1.1 [X.] B3

NIK1.2 [X.] zum nationalen [X.]n Teil [X.] von [X.] vom 4. Juni 2013

NIK1.3 Geänderte Patentansprüche für das [X.] 96 117 235.0/[X.] ([X.]) vom 21. September 2012

[X.] [X.] 41 919 C2

[X.] [X.] zu [X.] 41 919 vom 4. Juni 2013

NIK2 „Arzneimittelwirkungen“ (Hrsg. [X.]), 5. Aufl., 1986, [X.], [X.] bis 265

NIK3 [X.], Klinisches Wörterbuch, 258. Ausgabe, Stichwörter: „Panthenol“ und „[X.]“

[X.] „[X.] - The Extra Pharmacopoeia”, [X.]., 1977 - [X.] 1978, [X.], [X.], [X.] 1682

[X.] „[X.] 1991“ (Hrsg.: [X.]), [X.] [X.], [X.].: 67 281 zu dem Produkt „Proculens

[X.] „[X.] 1982“ (Hrsg.: [X.]), [X.] [X.], [X.].: 71 088 zu dem Produkt „Rhino Flexiole

[X.] [X.], [X.], Adverse Drug Reaction Bulletin, 1984, 107, [X.] 396 bis 399

[X.] [X.], [X.] und [X.], E., Das [X.] Gesundheitswesen, 1969, 24, [X.] 2384 bis 2388

NIK9 „Oto-Rhino-[X.]ogie in Klinik und Praxis“ (Hrsg. [X.] et al.), [X.], 1992, [X.] Verlag [X.]/[X.], [X.] 411 bis 413

[X.] „[X.] 1987“ (Hrsg.: [X.]), [X.] [X.], [X.].: 71 046 zu dem Produkt „Pertix-Hommel

[X.] „[X.] 1987“ (Hrsg.: [X.]), [X.] [X.], [X.].: 71 078 zu dem Produkt „Siozwo

NIK12 „[X.] - Pharmazeutisches Wörterbuch“ (Hrsg.: [X.] und [X.]), 7. Aufl., 1993, [X.], [X.], [X.] 640, Stichwort: „Guajazulen“

[X.] „[X.] 1991“ (Hrsg.: [X.]), [X.] [X.], [X.].: 67 243 zu dem Produkt „Bepanthen

NIK14 Fior, [X.], Zeitschrift für [X.]ogie, [X.]ogie, [X.]ogie und ihre Grenzgebiete, 1963, 42, [X.] 669 bis 671

[X.] Klasen, H., HNO 1952, 3, [X.] 77 bis 78

[X.] „Pharmazeutisches Taschenbuch“ (Hrsg. [X.]), 1985, [X.], [X.] 65: „Chronologie der Arzneistoffe“

NIK17 WO 87/06465 A1

NIK18 Fidanza, A., [X.], [X.]. 24,1983, [X.] 53 bis 66

NIK19 [X.] 5 304 574 A

NIK20 „Unerwünschte Arzneimittelwirkungen“ (Hrsg. [X.] et al.), 1989, [X.], [X.]/[X.], [X.] 328/329

NIK21 „Vitamine in Prävention und Therapie“ (Hrsg. [X.]), 1991, Hippokrates Verlag [X.], [X.] 225 bis 236

NIK22 [X.], 5. Aufl., 1993, [X.], [X.], [X.] 812, 966, 1232 bis 1233 sowie 1497 bis 1500

[X.] „[X.] Handbuch der Pharmazeutischen Praxis" (Hrsg.: F. von [X.] et al.), 5. Aufl., [X.], 8 und 9 (Stoffe A-D, Stoffe [X.], Stoffe [X.]), 1993 und 1994, Springer Verlag [X.], [X.] 1231 bis 1234; [X.] 1083 bis 1086 und 1277 bis 1278; [X.] 14 bis 15 und 1217 bis 1219

[X.] „[X.] 1994“ (Hrsg.: [X.]), [X.] [X.] [X.] 254 und 255

NIK25 „[X.] 1991“ (Hrsg.: [X.]), [X.] [X.], [X.]. 71 079 und 71 081

NIK26 „Arzneimittelwirkungen - Lehrbuch der Pharmakologie und Toxikologie“ (Hrsg.: [X.]), 6. Aufl., 1991, [X.], [X.] 70 und 71

NIK27 „[X.] - Pharmazeutisches Wörterbuch“ (Hrsg.: [X.]), 10. Aufl., 2010, [X.] GmbH & Co. KG., [X.], [X.] 125, Stichwort: „Antiseptika“

[X.] „[X.] 1987“ (Hrsg.: [X.]), [X.] [X.], [X.].: 71 065 und 71 068

NIK29 Gutachten von Dr. med. [X.] und Dr. med. [X.] vom 16. Januar 2015 mit Anlagen 1 bis 7

Die Klägerin ist der Ansicht, die Anwesenheit zusätzlicher Wirkstoffe in der im Patentanspruch 1 definierten pharmazeutischen Zusammensetzung sei nicht ausgeschlossen, ferner beschränke der Begriff „zur Behandlung akuter Rhinitiden“ den Gegenstand des Streitpatents nicht und der Begriff „akute Rhinitiden“ umfasse zudem auch allergene Erscheinungsformen der Rhinitis.

Darüber hinaus sei die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne, weil der Nachweis fehle, dass die Aufgabe, eine zu bekannten Zusammensetzungen zur Rhinitis-Behandlung verbesserte Zusammensetzung bereitzustellen, gelöst werde.

[X.], [X.], [X.] und [X.] sowie dem allgemeinen Fachwissen repräsentiert durch die Dokumente NIK2, [X.], NIK9, [X.] bis [X.], [X.] und NIK21 bis [X.] nahegelegt.

Entsprechendes gelte für die Gegenstände gemäß den [X.], die außerdem vielfach unzulässige Erweiterungen oder Unklarheiten enthielten.

Die Klägerin stellt den Antrag,

das [X.] Patent 0 773 022 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig zu erklären.

Die Beklagte stellt den Antrag,

die Klage abzuweisen, hilfsweise mit der Maßgabe abzuweisen, dass das Streitpatent die Fassung eines der [X.] bis [X.] gemäß Schriftsatz vom 11. Dezember 2013, eines der [X.]V bis [X.] gemäß Schriftsatz vom 20. November 2014, eines der Hilfsanträge [X.] bis II[X.] oder [X.] bis [X.]b vom 9. Januar 2015, des Hilfsantrags [X.]a gemäß Schriftsatz vom 15. Januar 2015, nach der Reihenfolge gemäß Schriftsatz vom 9. Januar 2015 erhält.

Hilfsantrag I wird das Sympathomimeticum gemäß Patentanspruch 1 auf [X.] beschränkt und der erteilte Patentanspruch 2 gestrichen.

Hilfsantrag II lautet:

„1. Pharmazeutische Zubereitung zur topischen Behandlung akuter Rhinitiden, enthaltend in Kombination und in physiologischer Konzentration

a) ein zur topischen Anwendung geeignetes Sympathomimeticum mit 2-lmidazolin-Struktur, wobei das Sympathomimeticum [X.]hydrochlorid, ist; und

[X.]) [X.], wobei das [X.] (Dexpanthenol) ist.“

Die erteilten Patentansprüche 2, 3 und 4 werden gestrichen.

Hilfsantrag [X.] lautet Patentanspruch 1:

„1. Pharmazeutische Zubereitung zur topischen Behandlung akuter Rhinitiden, enthaltend in Kombination und in physiologischer Konzentration

a) ein zur topischen Anwendung geeignetes Sympathomimeticum mit 2-lmidazolin-Struktur in [X.] von 0,01 bis 0,1 Gew.-%, wobei das Sympathomimeticum [X.]hydrochlorid, ist; und

[X.]) [X.] in [X.] von 0,2 bis 1 Gew.-%, wobei das [X.] (Dexpanthenol) ist,

wobei die pharmazeutische Zubereitung die Komponente a) zu [X.]) im Verhältnis 1 : 50 bis 1 : 500 enthält“.

Die erteilten Patentansprüche 2, 3, 4 und 7 werden gestrichen.

Hilfsantrag [X.] entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag I mit dem Unterschied, dass das Wort „enthaltend“ im Oberbegriff in „bestehend“ abgeändert wird und die weiteren Merkmale

c) einem üblichen Träger; und

d) einem oder mehreren Hilfs- und/oder Zusatzstoffen, ausgewählt aus Emulgatoren, Füll-, Streck- Binde- Netz-, Stabilisierungs-, [X.], Puffer- und Riechstoffen, Konservierungsstoffen und Antiseptika.“

hinzugefügt werden.

Die erteilten Patentansprüche 2 und 8 werden gestrichen.

Hilfsantrag V entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag [X.] mit dem Unterschied, dass die [X.] an [X.] gemäß a) 0,01 bis 0,1 Gew.-% und die [X.] an Panthenol gemäß [X.]) 0,2 bis 10 Gew.-% betragen. Die erteilten Patentansprüche 2 und 8 werden gestrichen, ebenso die [X.]angabe 0,01 bis 0,1 Gew.-% in Patentanspruch 5 und die [X.]angabe 0,2 bis 10 Gew.-% in Patentanspruch 6.

Hilfsantrag [X.] unterscheidet sich vom Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag V darin, dass er auf die Verwendung der pharmazeutischen Zubereitung gerichtet ist. Die erteilten Patentansprüche 2, 8 und 9 werden gestrichen und die Ansprüche 3 bis 7 ebenso zu Verwendungsansprüchen umgewandelt.

Hilfsantrag [X.]I entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag [X.] mit dem Unterschied, dass die Merkmale a) und [X.]) lauten:

a) [X.]hydrochlorid [X.] von 0,01 bis 0,1 Gew.-%;

[X.]) D(+)-[X.] (Dexpanthenol) in [X.] von 0,2 bis 10 Gew.-%.

Hilfsantrag V[X.] entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag V mit den Unterschieden, dass die Maßgabe

„zur Vermeidung von Austrocknung und entzündlichen Irritationen der Nasenschleimhäute“

sowie das Merkmal,

„wobei die pharmazeutische Zubereitung die Komponenten a) zu [X.]) im Verhältnis 1 : 50 bis 1 : 500 enthält“

hinzugefügt werden. Zudem wird der erteilte Patentanspruch 7 gestrichen.

Hilfsantrag [X.] ist auf die Verwendung einer pharmazeutischen Zusammensetzung gerichtet und entspricht ansonsten dem Patentanspruch gemäß Hilfsantrag [X.]I unter Hinzufügung der gleichen Merkmale wie gemäß Hilfsantrag V[X.].

Die sich jeweils an die Hilfsanträge mit den entsprechenden [X.] Ziffern anschließenden Hilfsanträge [X.] bis [X.]a entsprechen den [X.] [X.] bis [X.] jeweils mit dem Unterschied, dass in Patentanspruch 1 bei der Auflistung der Hilfs- und/oder Zusatzstoffe unter d) Antiseptika ersatzlos aus der Auflistung gestrichen werden.

Die jeweils auf die Hilfsanträge mit den entsprechenden [X.] Ziffern und dem Zusatz a folgenden [X.]Vb bis [X.]b entsprechen den [X.] [X.] bis [X.]a mit der Abweichung, dass die abschließende Aufstellung („bestehend aus ….“) des Patentanspruchs 1 jeweils durch den Disclaimer

„wobei die Anwesenheit anderer Wirkstoffe als Verbindungen mit [X.] in freier Form oder in Form von Derivaten ausgeschlossen ist.“

ergänzt wird.

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin in allen Punkten entgegen und verweist auf folgende Dokumente:

vR 1.1 Internet-Ausdruck: [X.], Stichwort: „Nasenschleimhaut“, 2 Seiten, vom 3. Dezember 2013

vR 1.2 Internet-Ausdruck: [X.], Stichwort: „Rhinitis“, 4 Seiten, 3. Dezember 2013

vR 1.3 „[X.] - Medizinisches Wörterbuch“, 257. Aufl., 1993, [X.], [X.], [X.] 1331 bis 1333, Stichworte: „Rhinitis“, „[X.]“, „Rhinitis atrophicans“, „[X.]“, „Rhinitis pseudamembranacea“, „Rhinitis sicca“ und „Rhinitis vasomotorica“

vR 1.4 „[X.] Lexikon Medizin“ (Hrsg.: Hoffmann-La [X.] AG und [X.]), 3. Aufl., 1993, Verlag [X.] [X.]-Wien-Baltimore, [X.] 1430/1431, Stichwort: „Rhinitis“

vR 1.5 Internet-Ausdruck: [X.] Version 2013 - Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme, 4 Seiten, 2. Dezember 2013

vR 1.6 „Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde für Medizinstudenten“ (Hrsg.: [X.]), 9. Aufl., 1993, Springer-Verlag [X.], Deckblatt, Auszug Inhaltsverzeichnis sowie [X.] 211 bis 213 und 220/221

vR 1.7 „Hals-Nasen-Ohren Heilkunde für Medizinstudenten“ (Hrsg.: [X.]), 14. Aufl., 2012, Springer-Verlag [X.], Auszug Inhaltsverzeichnis sowie [X.] 165 und 188

vR 1.8 „Pädiatrie“ (Hrsg.: [X.]), 1995, [X.], Deckblatt, Vorwort und [X.] 341/342

vR 1.9 „Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde“ (Hrsg. [X.] und [X.] Gürkov), 2. Aufl., 2009, Elsevier GmbH [X.], Deckblatt, Inhaltsverzeichnis sowie [X.] 38 bis 41

vR 1.10 [X.], 2001, 98, [X.] A 2526

vR 2 „Roten Liste 1995“ (Hrsg.: [X.]), [X.] [X.], Stichwort: „[X.]ogika“

vR 3.1 [X.], [X.], pharma-kritik, 1992,14, [X.] 77 bis 80

vR 3.2 [X.], [X.] P., [X.], 1992, [X.] (5), [X.] 33 bis 37

vR 3.3 „[X.] 1995“ (Hrsg.: [X.]), [X.] [X.], [X.] zu Sympathokimetika in tropischen [X.]ogika ([X.] 113 bis 116 und 260/261)

vR 3.4 „[X.]”, 5

vR 3.5 [X.], [X.], [X.]. 1983, 96, [X.] 523 bis 527

vR 3.6 [X.], [X.] und [X.], [X.], [X.]. [X.]. [X.]. [X.]. 1984, 93, [X.] 179 bis 182

vR 3.7 [X.], [X.] und [X.], [X.], [X.] [X.]. [X.]. 1986, 100, [X.] 285 bis 288

vR 3.8 Malm, [X.], [X.]. (Stockh.) 1994, [X.]. 515, [X.] 53 bis 56

vR 3.9 [X.], [X.] F. et al., [X.] Pharm. [X.]. 1987, 39, [X.] 760 bis 763

vR 3.10 [X.], [X.] P. und [X.], [X.] D., [X.]. 1978, 88 (1 [X.]), [X.] 110 bis 116

vR 3.11 [X.], [X.] [X.] und [X.], [X.] [X.], Journal of [X.]ogical and Toxicological Methods 1992, 28, [X.] 1 bis 7

vR 3.12 [X.], [X.] et al., [X.] 1993, 13 (6 Pt 2), [X.] 110S bis 115S

vR 3.13 [X.], B. et al., [X.]ogy 1990, 28, [X.] 239 bis 247

vR 3.14 „[X.]“ (Hrsg.: [X.], 1995, medpharm Scientific Publishers [X.], [X.] 834/835, 912 und 1316: Einträge zu „[X.]“, „Oxymetazolin“und „[X.]“

vR 3.15 „Allgemeine und spezielle Pharmakologie und Toxikologie“ (Hrsg.: [X.] et al.) 6. Aufl., 1993, [X.], [X.] 162 bis 164

vR 4.1 Dr. [X.] [X.]: „Zur Behandlung von Rhinitiden mit einer Kombination von Oxymetazolin und Dexpanthenol“ (klinische Studie vom 12. April 1995, 2 Seiten)

vR 4.2 Dr. [X.] [X.] „Zur Behandlung von Rhinitiden mit einer Kombination von [X.] und Dexpanthenol“ (klinische Studie vom 11. Juli 1996, 2 Seiten)

vR 4.3 [X.], [X.] et al., Laryngo-Rhino-[X.]. 2003, 82, [X.] 266 bis 271

vR 4.4 [X.], [X.], Laryngo-Rhino-[X.]. 2003, 82, [X.] 177 bis 182

vR 4.5 [X.], [X.] et al., American Journal of [X.]ogy 2004, 18, [X.] 315 bis 320

vR 5 „Rote Liste 1986“ und „Rote Liste 1987“ (Hrsg.: [X.]), [X.] [X.], zu dem Produkt „Rhino-Flexiole

vR 6 Regulatorische Historie und Auszug „[X.] 1994“ (Hrsg.: [X.]), [X.] [X.], zu dem Produkt „Bepanthen [X.]“ (Augen und Nasensalbe mit Dexpanthenol)

vR 6.1 [X.] vom 5. Februar 1993 - Monographie: Dexpanthenol/Panthenol und Salze der Pantothensäure zur topischen Anwendung

vR 7 „Rote Liste 1987“ und „Rote Liste 1988“ (Hrsg.: [X.]), [X.] [X.], zu dem Produkt „Pertix-Hommel® Nasentropfen“

vR 7.1 „Leitfaden Phytotherapie“ (Hrsg.: [X.] et al.,), 1. Aufl., 2000, Deckblatt, Einband sowie [X.] 120/121 und 844/845

vR 7.2 Interent-Ausdruck: [X.] online: „Echte Kamille: Besser Extrakt statt Tee“, 2 Seiten, vom 28. November 2014

vR 8 „Rote Liste 1990“ und „[X.] 1991“ (Hrsg.: [X.]), [X.] [X.], zu dem Produkt „Siozwo

vR 9 „Rote Liste 1987“ (Hrsg.: [X.]), [X.] [X.], zu „[X.]ogika“ betreffend die Kategorisierung der Produkte „Pertix-Hommel

vR 10 „Rote Liste

vR 11.1 Erstes Gutachten Prof. Dr. med. Wolfgang [X.] vom 13. November 2014 („[X.]-Gutachten I“)

vR 11.2 Zweites Gutachten Prof. Dr. med. Wolfgang [X.] vom 14. November 2014 („[X.]-Gutachten II“)

vR 12 Gutachten Prof. Dr. med. Dr. h.c. Kay Brune vom 18. November 2014 („Brune-Gutachten“)

 Kurzlebenslauf von Prof. Dr. med. Wolfgang [X.]

 Liste von Publikationen Prof. Dr. med. Wolfgang [X.]

vR 13 Graphische Visualisierung der Versuchsdaten von Dokument vR 4.3, Deckblatt und 2 Seiten

vR 14 Übersichtsdarstellung „[X.]ogika-Kategorisierung nach [X.]“, 1 Seite

vR 15 Übersichtsdarstellung „Kategorisierung topischer α-Sympathomimetika“, 1 Seite

vR 16 „[X.] - Medizinisches Wörterbuch“, 257. Aufl., 1994, Verlag [X.] [X.], [X.] 79 und 85, Stichworte: „Antibiotika“ und „Antiseptika“

vR 17a [X.], [X.] et al., Am. [X.] [X.]., 2007, 21, [X.] 40 bis 45

vR 17b [X.], [X.] [X.] et al., The Journal of [X.]ogy & [X.]ogy, 2009, 123, [X.] 85 bis 90

vR 17c U.[X.] Department of Health and Human Services, Food and Drug Administration ([X.]), Auszug aus “[X.], Sinusitis: Designing Clinical Development Programs of Nonantimicrobial Drugs for Treatment”, November 2006, Deckblatt, Inhaltsverzeichnis und Seiten 6/7 (4 Seiten)

vR 17d U.[X.] Department of Health and Human Services, Food and Drug Administration ([X.]), Auszug aus “[X.], Allergic Rhinitis: [X.]”, April 2000, Deckblatt, Inhaltsverzeichnis und Seiten 11/12 (4 Seiten)

Sie ist der Auffassung, die Lehre des Streitpatents sei ausführbar, denn in der Streitpatentschrift würden nicht nur detailliert allgemeine Ausführungen zur vorliegenden Erfindung gemacht, sondern dem Fachmann auch konkrete Ausführungsbeispiele an die Hand gegeben.

Die Aufgabe des Streitpatents bestehe unter Berücksichtigung des durch das Streitpatent Geleisteten darin, eine pharmazeutische Zubereitung zur topischen Behandlung speziell von akuten Rinitiden bereitzustellen, welche die lokal bzw. topisch auftretenden Nebenwirkungen bzw. Nachteile bereits bekannter Präparate, wie insbesondere Austrocknung oder entzündliche Irritation der Schleimhäute, unter gleichzeitiger Steigerung der Wirksamkeit des Sympathomimetikums (Oxy- bzw. [X.]) vermeidet.

[X.] kein geeigneter und valider Ausgangspunkt zur Verneinung der erfinderischen Tätigkeit, da dieses Präparat, das nur die Behandlung allergischer Rhinitiden beträfe, ein spezielles, in sich geschlossenes Konzept darstelle. Darüber hinaus sei dieses nur kurze Zeit im Handel und zum Prioritätszeitpunkt des Streitpatents nicht mehr erhältlich gewesen und habe nach einer Änderung des [X.], das nunmehr für Kombinationspräparate Wirksamkeitsnachweise verlange, seine Zulassung verloren. Zur Wirkstoffkombination gemäß [X.] hätten ferner keine Angaben zur Galenik sowie keine Wirksamkeitsnachweise oder Studiendaten vorgelegen. Dies gelte ebenso für die Produkte gemäß [X.] und [X.], die ebenfalls sowohl am Markt als auch in der amtlichen Zulassung gescheitert seien. Im Übrigen habe für den Fachmann auch keine Veranlassung bestanden, die bereits beschriebenen Wirkstoffzusammensetzungen, deren arzneilich wirksame Komponenten hinsichtlich ihrer Struktur unterschiedliche Grundgerüste sowie unterschiedliche pharmazeutische Wirkungen aufwiesen, in streitpatentgemäßer Form abzuändern.

1. Die auf die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Ausführbarkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit b EPÜ) und der mangelnden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit a EPÜ) gestützte Klage ist zulässig und erweist sich auch als begründet

1.1. [X.] betrifft eine pharmazeutische Zubereitung zur topischen Behandlung akuter [X.], die als Wirkstoffe die Sympathomimetica [X.] oder [X.] und [X.] enthält, sowie deren Verwendung (vgl. Streitpatent NIK1.1 [X.]. 1 Abs. [0001] sowie Patentansprüche 1 und 9).

Bei den Wirkstoffen [X.] und [X.] handelt es sich um Verbindungen der Substanzklasse der Imidazoline mit folgender 2-Imidazolin-Struktur:

  [X.]

[X.]

Der Wirkstoff [X.] (= Panthenol), ein Provitamin des Vitamin B-Komplexes, ist ein Racemat, von dem nur das rechtsdrehende Isomere (D)-[X.] = Dexpanthenol

eine physiologische Aktivität besitzt. Im Organismus wird es zur eigentlich wirksamen Verbindung, der (D)-Panthotensäure

NIK21 S. 225 li. [X.]. Abs. 1 und Abs. 5 bis re. [X.]. Abs. 2 sowie [X.] S. 1231 re. [X.]. „Dexpanthenol“ bis S. 1232 li. [X.]. Strukturformel, S. 1233 li. [X.]. „Wirkungen“ Abs. 1, S. 1277 li. [X.]. „[X.]“ Strukturformel, S. 14 re. [X.]. „(R)-Pantothensäure“ Strukturformel, sowie S. 1217 re. [X.]. „[X.]“ Strukturformel).

NIK1.1 [X.]. 1 Abs. [0002] und [0006]).

1.2. Davon ausgehend liegt dem Streitpatent die Aufgabe zu Grunde, eine pharmazeutische Zubereitung zur topischen Behandlung akuter [X.] bereitzustellen, die die Nachteile bereits bekannter Präparate, insbesondere Austrocknung und entzündliche Irritationen der Nasenschleimhäute, vermeidet und eine verbesserte Wirksamkeit des [X.] (Oxy- bzw. [X.]) aufweist (vgl. NIK1.1 [X.]. 1 Abs. [0003], [0008], [X.]. 2 Abs. [0017] und [0018] sowie [X.]. 7 Abs. [0033] und [0035] i. V. m. Patentansprüchen 1 und 9, [X.] 2012, 803, 805 [X.]. [31] - [X.]; [X.] 2011, 607, 609 [X.]. [19] - kosmetisches Sonnenschutzmittel [X.]).

1.3. Gelöst wird diese Aufgabe gemäß Patentanspruch 1 durch die Bereitstellung einer

1. Pharmazeutische Zubereitung, enthaltend

2. in Kombination und in physiologischer Konzentration

a) ein zur topischen Anwendung geeignetes Sympathomimeticum mit 2-Imidazolin-Struktur oder dessen physiologisch unbedenkliche Salze, wobei das Sympathomimeticum [X.] oder [X.] ist; und

[X.]) [X.]

3. zur topischen Behandlung akuter [X.].

Die Aufgabe wird ferner gemäß Patentanspruch 9 durch die Verwendung der pharmazeutischen Zubereitung nach einem der Ansprüche 1 bis 8 zur Herstellung eines Arzneimittels zur topischen Behandlung akuter [X.] gelöst.

1.4. Bei dem vorliegend zuständigen Fachmann handelt es sich um einen Pharmazeuten bzw. [X.], der auf dem Fachgebiet der pharmazeutischen Chemie promoviert hat und mehrere Jahre Berufserfahrung in der Entwicklung von Arzneimitteln auf dem Gebiet der respiratorischen Erkrankungen aufweist. Dieser Fachmann ist eingebunden in ein Team, dem jedenfalls ein Mediziner, der auf die Behandlung respiratorischer Erkrankungen spezialisiert ist, sowie ein mit der Entwicklung neuer Präparate auf diesem Fachgebiet erfahrener pharmazeutischer Technologe angehören (vgl. [X.] 2010, 123, 125, [X.]. [27] - Escitalopram; [X.] 2007, 404, 406, [X.]. [26] - Carvedilol II)

Die Patentansprüche 1 und 9 gemäß Hauptantrag erweisen sich mangels Patentfähigkeit als nicht bestandsfähig.

1. Die Prüfung der Patentfähigkeit erfordert die Auslegung des Patentanspruches, bei der dessen Sinngehalt in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der Erfindung liefern, zu bestimmen sind. Grundlage für die Auslegung ist dabei die Patentschrift, wobei zur Ermittlung des Sinngehaltes eines Merkmals das Verständnis des Fachmannes entscheidend ist, der Begriffe in Patentansprüchen so deutet, wie sie sich ihm anhand des [X.] der Patentschrift ohne Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung erschließen (vgl. [X.] 2012, 1124 [X.]. 1, 1126, [X.]. 27, 28 - Polymerschaum m. w. N. sowie [X.] 1999, 909 [X.]. 1, 911 [X.].3. a) bis 912 [X.].3. c) - „[X.]annschraube“, [X.] 2001 232, 233 I. – „Brieflocher“).

1.1. Vorliegend enthält die Streitpatentschrift an keiner Stelle eine ausdrückliche Definition des Begriffes „akute [X.]“. Somit bedarf es hinsichtlich dieses Begriffes der Ermittlung des objektiven fachmännischen Verständnisses. Maßgeblich für die Auslegung ist in diesem Fall das übliche allgemeine Fachwissen der auf diesem Gebiet tätigen Fachwelt. Dieses spiegelt sich in Lehrbüchern sowie Standardwerken, vorliegend repräsentiert durch die Dokumente [X.], [X.] 1.3 sowie [X.] 1.4, wider ([X.] 2004, 1023, 1025 - Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Gemäß diesen verbindet der Fachmann mit dem Begriff „akute Rhinitis“ einen sogenannten banalen Schnupfen, der seine Ursache in einer viralen oder bakteriellen Infektion hat. Diese mehrfache Genese begründet im Übrigen auch die im Patentanspruch 1 verwendete Pluralform. Auch eine allergiebedingte Rhinitis wird - wie von der Klägerin vorgetragen - gegebenenfalls in der akuten Phase die gleichen Symptome der Nasenschleimhautentzündung, wie z. B. das Anschwellen der Nasenschleimhaut, zeigen. Wie aus dem vorstehend zitierten Schrifttum ersichtlich ist, werden die „akute Rhinitis" und die „allergische Rhinitis“ von der Fachwelt jedoch als zwei voneinander zu trennende Indikationen eingeordnet (vgl. [X.] S. 812 „Rhinitis“ Abs. 2 und S. 1232 „Heuschnupfen“ Abs. 1, [X.] 1.3 S. 1331 „Rhinitis sowie [X.] 1.4 S. 1430/1431 „Rhinitis“). Daher wird der Fachmann den im Patentanspruch 1 angegebenen Begriff „akute [X.]“ als Indikationsangabe für infektiös bedingte Nasenschleimhautentzündungen, die sich in Gestalt eines banalen Schnupfens äußern, lesen. Seine Bestätigung findet diese Auslegung im Übrigen auch in den Angaben der Roten Liste[X.] und [X.]. Denn auch dort wird bei [X.], die gefäßaktive Substanzen und Antihistaminika enthalten, neben der Indikation „Schnupfen“ bzw. „akute Rinitis“ die allergiebedingte Ausprägung „Heuschnupfen“ bzw. „Rhinitis allergischer Genese“, „allergische Rhinopathien“ oder „Rhinitis allergica“ als weitere Indikation angegeben (vgl. [X.]: [X.].: 71080, 71081 sowie 71083 und [X.]: [X.].: 71079 bis 71081).

1.2. Einer Auslegung bedarf ebenfalls die im Patentanspruch 1 in Verbindung mit der dort genannten [X.] angegebenen Formulierung "enthaltend". Mit dieser Formulierung wird zum Ausdruck gebracht, dass die beanspruchte pharmazeutische Zubereitung über die im Patentanspruch 1 genannten Wirkstoffe [X.] oder [X.] und [X.] hinaus weitere Wirkstoffe enthalten kann. Deren Beschränkung ausschließlich auf Pantothensäure und Derivate davon - wie die [X.] vorträgt - ist aus der Beschreibung der Streitpatentschrift nicht herleitbar. Vielmehr wird dort im Absatz [0015] im Zusammenhang mit der Zusammensetzung der erfindungsgemäßen Zubereitung ausgeführt, dass diese auch noch eine oder mehrere andere pharmakologisch wirksame Substanzen enthalten könne. Die Pantothensäure und weitere Verbindungen mit Pantothensäure-Wirkung werden in diesem Zusammenhang dagegen lediglich als unter diesen bevorzugte Substanzen genannt.

2. Im Ergebnis kann es dahingestellt bleiben, inwiefern die von der Klägerin geltend gemachte mangelnde Ausführbarkeit gegeben ist. Der [X.] mag auch neu sein, seine Bereitstellung beruht jedenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

a) Bei der Bewertung der erfinderischen Tätigkeit ist zunächst zu klären, was die Erfindung gegenüber dem Stand der Technik tatsächlich leistet ([X.] 2003, 693 - Hochdruckreiniger) und ob der Fachmann Veranlassung hatte, diesen Stand der Technik zu ändern. Dabei besteht bei der Wahl des [X.] kein Vorrang eines „nächstkommenden Standes der Technik“ ([X.]. 2003, 390 - Programmartmitteilung; [X.] 2009 382, 387 [51] - [X.]). Vielmehr bedarf es bei der Auswahl des [X.] der Rechtfertigung, die in der Regel in dem Bemühen des Fachmannes liegt, für einen bestimmten Zweck eine bessere Lösung zu finden, als sie der bekannte Stand der Technik zur Verfügung stellt. Um die Lösung des technischen Problems auf dem Weg der Erfindung zu suchen, bedarf es dafür daher über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinaus ausreichender Anstöße, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anlässe ([X.] 2009, 746 [X.]. - Betrieb einer Sicherheitseinrichtung sowie [X.] 2009, 1039 [X.]. 2 - Fischbissanzeiger).

[X.]) genannte Präparat „Rhino Flexiole[X.] zur Behandlung von [X.] und [X.] genannten Nasentropfen „Rhino FlexioleNIK21 zu ersehen ist - zum maßgeblichen Zeitpunkt bekannt gewesen, dass diesem eine entzündungshemmende Wirkung zugesprochen wird, seine topische Applikation bei Schleimhautveränderungen zu einer gesteigerten Zellregeneration sowie zu einer Zunahme der Höhe der Epithelzellen führt und - zahlreichen Erfahrungsberichten folgend - die Regenerierung pathologisch veränderter Schleimhaut beeinflusst (vgl. NIK21 S. 232 li. [X.]. Abs. 1 und re. [X.]. Abs. 4 bis S. 233 li. [X.]. Abs. 6). Es war in Fachkreisen zum maßgeblichen Zeitpunkt zudem bekannt, dass Dexpanthenol bei trockener Nasenschleimhaut, wie sie unter anderem beim Abklingen eines Schnupfens auftritt, eingesetzt werden kann (vgl. [X.] 3.1 S. 79 re. [X.]. le. Abs. bis S. 80 Abs. 1). Dabei treffen die Aussagen nicht nur auf Dexpanthenol bzw. das Racemat [X.] zu, sondern auch auf die Pantothensäure, die im menschlichen Organismus aktive Form dieses Vitamins (vgl. NIK21 S. 225 li [X.]. Abs. 5 bis re. [X.]. Abs. 1, S 226 li./re. [X.]. übergreifender Abs. und S. 232 li. [X.]. le. Abs. bis S. 233 re. [X.]. sowie [X.] 6.1 [X.] li. [X.]. „Pharmakologische Eigenschaften, Pharmakokinetik, Toxikologie“). Somit wird dem Fachmann mit dem Dokument [X.] bereits die Lehre vermittelt, zur Behandlung einer Rhinitis, d.h. einer Nasenschleimhautentzündung, zusammen mit einem die Nasenschleimhaut abschwellenden, aber zur Austrocknung und zu entzündlichen Irritationen der Nasenschleimhäute führenden Wirkstoff einen weiteren Wirkstoff zu verabreichen, der dafür bekannt ist, dass er entzündlichen Prozessen der Nasenschleimhaut entgegen wirkt.

[X.] genannten Präparat „Rhino Flexiole[X.] 3.8 S. 53 li./re. [X.]. übergreifender Satz sowie [X.] S. 398 Abs. 3 1. Satz). Eine Veranlassung, die mit dem Präparat „Rhino Flexiole

[X.] S. 1083 „[X.]“ Strukturformel sowie [X.] 3.8 S. 53 re. [X.]. [X.]. 1). Zur Überprüfung, inwiefern die Zugabe von [X.] tatsächlich zu dem erwarteten Erfolg führt und diese Maßnahme zur Lösung der vorliegenden Aufgabe in Betracht gezogen werden kann, wird der Fachmann daher auch aus diesem Grund zuvörderst eine Kombination mit diesen Wirkstoffen in Betracht ziehen, bevor er sich auf dem vorliegenden Indikationsgebiet ebenfalls verwendeter, arzneilich wirksamer Substanzen mit davon verschiedenem chemischen Grundgerüst und damit mit einem von diesen verschiedenem pharmazeutischen Wirkungsspektrum zuwendet.

b) Der Einwand der [X.]n, der Fachmann habe keine Veranlassung gehabt, das vasokonstriktorisch wirksame [X.] in dem Präparat „Rhino Flexiole[X.]) gerade gegen [X.] oder [X.] auszutauschen, weil sich diese Wirkstoffe hinsichtlich ihres Nebenwirkungsprofiles nicht unterschieden, weshalb sich der Fachmann vielmehr den nebenwirkungsärmeren [X.]n zugewandt hätte, kann nicht überzeugen.

[X.] - auch im Vergleich zu [X.] - sogar als zum damaligen Veröffentlichungszeitpunkt bestes Antirhinitikum angesehen (vgl. [X.] S. 398 Abs. 4, [X.] S. 2387 re. [X.]. Abs. 2 3. Satz und Abs. 4 i. V. m. S. 2385 Abb. 1 4. Querspalte sowie S. 2388 li. [X.]. Abs. 2 und [X.] 3.4 S. 555/556 „[X.]e Hydrochloride“ und „[X.]e Hydrochloride“ sowie S. 558 „[X.]e Hydrochloride“).

[X.] S. 396 Abs. 2 S. 397 Abs. 2 und 3 sowie S. 398 Abs. 3 und NIK9 S. 411/412 re/li. [X.]. übergreifender Absatz). Diese Einordnung ist erfolgt, obwohl von der Fachwelt - worauf die [X.] unter Hinweis auf die Publikationen [X.] 3.5, [X.] 3.6 und [X.] 3.7 ausgeführt hat - insbesondere die mit der topischen Anwendung von [X.] und [X.] verbundene verminderte Durchblutung der Nasenschleimhaut als nachteilig angesehen hat. Dies hatte aber nicht zur Folge, dass von der Verwendung dieser Wirkstoffe durchgehend abgeraten worden ist. Denn während die Autoren der wissenschaftlichen Veröffentlichungen [X.] 3.6 und [X.] 3.7 zur Verwendung von α₁-Sympatomimetika (= [X.]) raten, sahen dagegen die Autoren der Publikation [X.] 3.5 in einer Dosisverminderung von [X.] eine mögliche Lösung dieses Problems (vgl. [X.] 3.5 S. 523 li. [X.]. „Abstract“ sowie S. 526 li. [X.]. Abs. 3 bis re. [X.]. Abs. 1, [X.] 3.6 S. 179 Abstract sowie S. 180/182 re./li. [X.]. übergreifender Absatz und [X.] 3.7 S. 285 „Abstract“ sowie S. 287 re. [X.]. Abs. 1). Auch in dem ein Jahr vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt veröffentlichten Übersichtsartikel [X.] 3.8 werden die Nachteile der mit der Anwendung von Imidazolinen verbundenen verminderten Durchblutung der Nasenschleimhaut diskutiert. Gleichzeitig wird aber darauf hingewiesen, dass unter diesem Aspekt zwar α₁-Sympatomimetika, d. h. Phenylethylamin-Derivate, zu bevorzugen wären, nichts desto weniger aber α₂-Sympatomimetika, d. h. [X.] und [X.], die nur eine geringe bzw. keine α₁-Adenorezeptor-Aktivität aufwiesen, am häufigsten als Vasokonstriktoren im Rahmen einer topischen Applikation zum Einsatz kämen (vgl. [X.] 3.8 S. 53 li./re. [X.]. übergreifender Abs.).

So mag es in diesem Fall unterschiedliche Schlussfolgerungen von Fachleuten gegeben haben, eine einhellig ablehnende Haltung der Fachwelt gegenüber der Verwendung von [X.] oder [X.] als topisch zu applizierende Vasokonstriktoren ist aus den genannten Dokumenten jedoch nicht ableitbar (vgl. [X.], 9. Aufl., § 4 Rdn. 159, 160). Denn die Ablehnung einzelner Fachleute genügt ebenso wenig, das Vorliegen eines Vorurteiles zu begründen (vgl. [X.], [X.] 410/87 sowie [X.] 500/88) wie Bedenken der Fachwelt, die nicht so schwerwiegend sind, dass sie allgemein von Überlegungen in Richtung auf die Lehre abhalten (vgl. [X.] 1984, 580 - Chlortoluron).

[X.] 3.15 S. 164 re. [X.]. „Unerwünschte Nebenwirkungen und Kontraindikationen“) bzw. die im Dokument [X.] S. 398 Abs. 5 bis S. 399 Abs. 1 beschriebenen Krankenfälle, die einen - sich in einem Fall über 40 Jahre erstreckenden - Missbrauch von [X.] enthaltendem Nasenspray durch einen Alkoholiker sowie durch einen psychisch kranken Patienten betreffen, die Argumentation der [X.]n nicht stützen. Zum einen handelt es sich vorliegend nicht um die Verwendung eines Arzneimittels für Kinder, eine Anwendung, die bekanntlich gesonderte Maßnahmen erfordert, zum anderen handelt es sich bei den weiteren zitierten Fällen nicht um den allgemeinen Bevölkerungsdurchschnitt repräsentierende an einem banalen Schnupfen leidende Patienten.

c) Die [X.] hat ferner geltend gemacht, der Fachmann habe das Dokument [X.] nicht in seine Überlegungen einbezogen, weil das Präparat „Rhino Flexiole

Dieses Argument kann ebenfalls zu keiner anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage führen.

[X.]) wird dem Fachmann die Information zur Zusammensetzung von unter die Rubrik „[X.]“ fallenden Nasentropfen vermittelt, wobei er den einzelnen darin enthaltenen Wirkstoffen auf Grund seines allgemeinen Fachwissens die im Zusammenhang mit der Indikation bekannte pharmazeutische Wirkung zuordnet. Die Gründe, weshalb das damit verbundene Präparat zum vorliegenden Prioritätszeitpunkt nicht mehr im Handel erhältlich war, sind vorliegend nicht bekannt. Es liegen dem Senat keine Dokumente vor, die die von der [X.]n behauptete Unwirksamkeit bzw. nicht genehmigte arzneimittelrechtliche Nachzulassung belegen könnten. Somit stellt der in Rede stehende Eintrag im Dokument [X.] druckschriftlichen Stand der Technik dar, der dem Fachmann Informationen hinsichtlich eines bereits vor dem für ihn maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich ausgeführten und angewendeten Arzneimittels auf dem von ihm bearbeiteten Fachgebiet vermittelt. Dass der Fachmann mit dieser Information keine weiteren Angaben zur Galenik der arzneilichen Zubereitung erhält, ist dabei hinsichtlich der Frage, inwiefern dieser Eintrag dem Fachmann eine Anregung zur Lösung des von ihm bearbeiteten Problems vermittelt, ohne Belang. Denn zur Überprüfung, inwiefern mit einer Kombination zweier dem Fachmann auch hinsichtlich ihrer chemischen Eigenschaften wohlbekannter Wirkstoffe die angestrebte Wirkung tatsächlich erzielt werden kann, konnte der Fachmann sowohl im Fall von [X.] als auch im Fall der von ihm in Betracht gezogenen α-Sympathomimetika von bereits marktbekannten Monopräparaten ausgehen, die üblicherweise auf wässriger Basis vorliegen. Diese sodann mit dem sehr leicht wasserlöslichen Dexpanthenol in einer Lösung für Anwendungsversuche bereitzustellen, ist der Routinetätigkeit des Fachmannes zuzuordnen (vgl. [X.] S. 1232 re. [X.]. „Löslichkeit“).

d) Auch das Argument der [X.]n, der Fachmann habe das Dokument [X.] von vornherein nicht in Betracht gezogen, weil es sich dabei wegen der Anwesenheit von [X.], einem Antihistaminikum, erkennbar um ein Präparat zur Behandlung allergischer [X.] gehandelt habe und er keine Veranlassung gehabt habe, dieses Präparat sowohl durch einen Austausch des die Nasenschleimhaut abschwellenden Wirkstoffes als auch durch Weglassen des [X.] zu verändern, kann zu keiner anderen Sichtweise führen.

[X.] und der darauf unmittelbar folgenden Zeit, sondern auch noch im [X.] war es – wie aus dem Auszug aus der Roten Liste[X.]) zu ersehen ist - üblich, auch Präparaten mit der Indikation „akute Rhinitis“ ein Antiallergikum zuzugeben bzw. solche arzneiliche Zubereitungen für die Behandlung sowohl einer „akuten Rhinitis“ als auch einer „allergischen Rhinitis“, wie sie z. B. in Verbindung mit einem Heuschnupfen auftritt, vorzusehen (vgl. [X.] [X.].: 71 090, 71 091 und 71 093, [X.] S. 396 Abs. 1, [X.] Abschnitt „2.B.2.4.2. Gefäßaktive Substanzen und Antihistaminika“ [X.].: 71 079, 71 080 und 71 081 sowie [X.] 3.1 S. 80 li. [X.]. Abs. 2 Satz 1). Selbst im Jahr 1995, d. h. im Jahr der Einreichung der Prioritätsanmeldung [X.] 195 41 919 standen zur gleichzeitigen Behandlung von (Erkältungs-)Schnupfen und Heuschnupfen noch orale [X.] zur Verfügung, die als Wirkstoffkombination vorlagen und u. a. ein Antihistaminikum enthielten (vgl. v.R. 2 [X.].: 71 002 bis 71 006). Dieses, obwohl zu diesem Zeitpunkt in der Fachliteratur bereits überwiegend empfohlen wurde, Antihistaminka in Mitteln zum Abschwellen der Nasenschleimhaut bei einem akuten Schnupfen nicht mehr zu verwenden, da ihre Anwendung in diesem Fall mit keinem bedeutsamen klinischem Nutzen verbunden werden konnte (vgl. [X.] 3.1 S. 78/79 re./li. [X.]. übergreifender Absatz bis S. 79 li. [X.]. Abs. 3 und S. 80 li./re. [X.]. übergreifender Satz sowie [X.] 3.2 S. 35 li. [X.]. Abs. 6 und [X.] S. 1499 Abs. 6 Satz 5). Somit hat der Fachmann die für das Präparat „Rhino Flexiole

e) Die [X.] hat des Weiteren ausgeführt, der Fachmann habe den Nasentropfen „Rhino Flexiole[X.] keine Beachtung geschenkt, weil die Fachwelt Vorbehalte gegenüber Kombinationspräparaten gehabt habe, wie z. B. anhand des Dokumentes NIK9 zu ersehen sei. Doch auch diesem Einwand kann sich der Senat nicht anschließen.

NIK9 und [X.] 3.1 jeweils aus dem Jahr 1992 in Verbindung mit Kombinationspräparaten zwar darauf hingewiesen, dass sich erst noch erweisen müsse, welche von den auf dem Markt erhältlichen Präparaten zur Behandlung einer Rhinitis überhaupt eine therapeutische Wirkung besäßen bzw. Monosubstanzen Kombinationspräparaten vorzuziehen seien, weil jeder zusätzliche Arzneistoff das Risiko unerwünschter Wirkungen erhöhe und es zu bezweifeln sei, dass mit Wirkstoffkombinationen die Wirksamkeit einzelner Substanzen verbessert werden könne. Gleichzeitig wird aber im selben Zusammenhang ausgeführt, dass auf dem vorliegenden Indikationsgebiet viele Kombinationspräparate mit jeder erdenklichen Kombination aller in Betracht zu ziehenden Arzneistoffen bzw. Therapieprinzipien erhältlich seien (vgl. NIK9 S. 413 li. [X.]. Abs. 5 sowie [X.] 3.1 S. 80 li. [X.]. Abs. 2 und 3). Die Bezugnahme auf das Erfordernis von [X.] und die dargelegten Bedenken gegenüber jeglichen Kombinationen arzneilich wirksamer Substanzen mögen Aufforderungen an den Fachmann sein, bei der Verwendung bzw. auch der Bereitstellung von Kombinationspräparaten zur Behandlung von [X.] sorgfältig vorzugehen und die Sinnhaftigkeit der zur Kombination in Betracht gezogenen Arzneistoffe zu überprüfen; sie sind aber nicht dazu geeignet, ein Vorurteil des Fachmannes zu begründen, infolge dessen er Wirkstoffkombinationen auf dem vorliegend in Rede stehenden Indikationsgebiet von vornherein ausschließen würde. Dagegen sprechen im Übrigen auch die in der Roten Liste[X.] 2 z. B. [X.].: 71 002 bis 71 006, 71 057 bis 71 074).

f) Die [X.] hat darüber hinaus vorgetragen, der Fachmann habe der Anwesenheit von [X.] im Präparat „Rhino Flexiole[X.]) keine Bedeutung beigemessen, weil es sich bei dieser Substanz im Gegensatz zu [X.] und [X.] nicht um eine an der angestrebten Wirkung beteiligte Komponente handle und ihm zum Prioritätszeitpunkt zudem - wie [X.] 6 und [X.] 6.1 zeigten - bekannt gewesen sei, dass Dexpanthenol für die Indikation Rhinitis nicht mehr zugelassen gewesen sei. Jedoch auch dieses Argument kann nicht überzeugen.

[X.] - 1984, [X.] - 1969, NIK9 - 1992, [X.] - 1963, [X.] - 1952, [X.] - 1983 sowie [X.] Abs. [0006]). Bei jedem der drei genannten Wirkstoffe liest der Fachmann daher von vornherein die ihm im Zusammenhang mit diesen Arzneistoffen jeweils bekannte Wirkung im Rahmen der Behandlung einer entzündeten Nasenschleimhaut mit. Dieses wird er ohne Gewichtung der Arzneistoffe tun bzw. ohne Einordnung einer dieser Substanzen als an der angestrebten Wirkung nicht beteiligt, weil diese mit ihrer Benennung als Wirkstoffe eines Arzneimittels als an der mit den Nasentropfen angestrebten Wirkung teilhabend angegeben sind.

[X.] 6.1 li. [X.]. „Klinische Angaben - 1. Anwendungsgebiete“ sowie [X.] 6 Rote Liste 1994 Refernznr.: 67 262). Wie anhand der Publikation [X.], [X.] und der [X.] [X.] zu ersehen ist, wusste die Fachwelt zudem von Studien zur Verwendung von Pantothensäure oder Derivaten davon zur Behandlung der Rhinitis bzw. dem Vorschlag diese dazu zu verwenden (vgl. z. B. [X.] S. 669 Abs. 1, [X.] S. 66 Abs. 2 - [X.]. 3) und [X.] Patentansprüche 1, 6 und 7). Dabei haben diese Verbindung sowie ihre hier zur Diskussion stehenden Derivate eine die Behandlung von Rhinitis unterstützende Funktion, in dem sie - wie im Übrigen auch die α-Sympathomimetika (vgl. z. B. [X.] 3.13 S. 239 „Summary“ Abs. 3 le. 2 Sätze) - zur Behandlung von Symptomen, die in Folge der zugrunde liegenden viralen bzw. bakteriellen Infektion auftreten, verwendet werden – hier zur Verbesserung der Entzündung der Nasenschleimhaut. Eine fehlende arzneimittelrechtliche Zulassung zur Behandlung von [X.] stellt für den Fachmann daher keine Begründung dar, [X.] bzw. dessen Derivate in der pharmazeutischen Zubereitung gemäß [X.] als unwirksam einzustufen und als an der Wirkung nicht beteiligt zu ignorieren oder nicht zur Behandlung von Sekundärsymptomen einer solchen Erkrankung zu verwenden.

g) Von Seiten der [X.]n ist auch eingewendet worden, die pharmazeutische Zusammensetzung gemäß Streitpatent sei unerwartet besser wirksam als bekannte Präparate und weise eine Reduzierung der mit der Verabreichung von α-Sympathomimetika zu beobachtenden Nebenwirkungen sowie einen synergistischen Effekt auf. Diese von der [X.]n als Beweisanzeichen für eine erfinderische Tätigkeit geltend gemachten unerwarteten Effekte vermögen zu keiner anderen Beurteilung führen. Zwar kann ein überraschender technischer Erfolg als Beweisanzeichen für erfinderische Tätigkeit angesehen werden. Das ist jedoch nicht der Fall, wenn, wie vorliegend, die Bereitstellung einer pharmazeutischen Zusammensetzung zur topischen Behandlung akuter [X.] enthaltend [X.] oder [X.] sowie [X.] – wie vorstehend dargelegt - nahegelegt war. Denn dann begründen nach ständiger Rechtsprechung (vgl. [X.] 2003, 693 [X.]. - Hochdruckreiniger, [X.] 2003, 317 [X.]., 320 II.2.d)bb) - Kosmetisches Sonnenschutzmittel sowie [X.] 2010 607, 612 [X.]. [80] - Fettsäurezusammensetzung) damit erzielte Effekte, selbst wenn erheblich bessere Eigenschaften erhalten werden sollten, keine erfinderische Leistung, sondern sind als Folge des durch den Stand der Technik nahegelegten Handelns anzusehen.

NIK21 S. 233 li. [X.]. Abs. 2 bis 6) konnte der Fachmann von vornherein davon ausgehen, dass [X.] eine heilende Wirkung auf die Nasenschleimhaut ausübt und sich auf Grund dessen negative Folgeerscheinungen einer Anwendung von Oxy- bzw. [X.] nicht in dem Maße auswirken, wie im Fall von deren alleiniger Anwendung (vgl. gutachtlich [X.] 4.3 S. 270 re. [X.]. Abs. 2 sowie [X.] 2014, 647 [X.]., [X.]. [25] und [26] – Farbversorgungssystem).

Der Patentanspruch 1 ist daher nicht bestandsfähig.

3. Die weiteren Patentansprüche des [X.] bedürfen keiner weiteren, isolierten Prüfung, weil die [X.] in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass sie den Hauptantrag als geschlossenen Anspruchssatz versteht und das Streitpatent in der Reihenfolge Hauptantrag und Hilfsanträge I bis [X.] verteidigt (vgl. [X.] 2007, 862 – Informationsvermittlungsverfahren II; [X.] 1997, 120 - Elektrisches [X.]eicherheizgerät; [X.] 2009, 46 - Ionenaustauschverfahren).

Die von der [X.]n hilfsweise verteidigte Fassung gemäß den [X.] bis [X.] erweist sich aufgrund mangelnder erfinderischer Tätigkeit gleichfalls als nicht bestandsfähig. Es kann daher dahingestellt bleiben, inwiefern diese Anspruchsfassungen die von der Klägerin geltend gemachten Erweiterungen und Unklarheiten aufweisen.

1. Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag I unterscheidet sich insofern vom erteilten Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag, als dass als Komponente a) der beanspruchten pharmazeutischen Zubereitung nunmehr ausschließlich das Sympathomimetikum [X.] angegeben ist.

Mit dieser Beschränkung ergibt sich kein anderer Sachverhalt, als er bereits mit dem Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag vorliegt. Denn die Diskussion im Hinblick auf die vom Fachmann in Betracht gezogenen, die Nasenschleimhaut abschwellenden Wirkstoffe betraf sowohl [X.] als auch [X.]. Die im Zusammenhang mit dem Hauptantrag dargelegten Gründe gelten hier daher gleichermaßen.

2. Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag II unterscheidet sich vom erteilten Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag in der Beschränkung der Komponente a) der beanspruchten pharmazeutischen Zusammensetzung auf [X.]-Hydrochlorid und der Komponente [X.]) auf D(+)-[X.] (Dexpanthenol). Bei dem Hydrochlorid-Salz von [X.] handelt es sich um das zur Zubereitung pharmazeutischer Zusammensetzungen, die diesen Wirkstoff enthalten, üblicherweise verwendete Salz (vgl. z. B. [X.] 2 [X.].: 71 030, 71 032, 71 035, 71 037, 71 039 bis 71 041, 71 044, 71 048 und 71 050), so dass der Rückgriff auf dieses Salz eine für den Fachmann selbstverständliche Maßnahme darstellt. D(+)-[X.] ist das biologisch aktive Isomere des Racemates [X.], dessen Verwendung insbesondere im Zusammenhang mit einer lokalen Applikation von der Fachwelt bereits zum Prioritätszeitpunkt der Vorzug gegenüber dem Racemat gegeben worden ist und das auch zum maßgeblichen Zeitpunkt daher überwiegend zur Anwendung gekommen ist (vgl. NIK21 S. 225 li. [X.]. Abs. 5 , S. 232 li. [X.]. Abs. 1 und S. 232 re. [X.]. Abs. 4 bis S. 233 li. [X.]. Abs. 6 sowie [X.] S. 1233 li. [X.]. „Wirkungen:“ 1. Satz, re. [X.]. „Anwendungsgebiete:“ sowie [X.] 6 [X.].: 67 262 „Bepanthen Roche

3. Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag [X.] unterscheidet sich über die im Zusammenhang mit dem Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag II bereits genannten Merkmal hinaus vom Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag zusätzlich darin, dass in der beanspruchten pharmazeutischen Zusammensetzung das [X.]-Hydrochlorid in einer Menge von 0,01 bis 0,1 Gew.-% und D(+)-[X.] in einer Menge von 0,2 bis 10 Gew.-% enthalten sind und das Verhältnis dieser beiden Komponenten 1 : 50 bis 1 : 500 beträgt.

NIK10 [X.].: 71 044 und 71 045) als auch mit dem aus [X.] bereits bekannten Kombinationspräparat „Rhino FlexioleNIK13 [X.].: 67 243).

4. Die Fassung des Patentanspruches 1 gemäß Hilfsantrag IV unterscheidet sich vom Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag I darin, dass die beanspruchte Zusammensetzung nunmehr ausschließlich aus den angegebenen Komponenten a) bis d) besteht, wobei die zusätzlich genannten Komponenten c) und d) Träger-, Hilfs- und Zusatzstoffe sind. Bei diesen handelt es sich um Substanzen, deren Zugabe im Zusammenhang mit der Formulierung eines Arzneimittels üblich und selbstverständlich ist. Daher kann auch das Ergreifen dieser Maßnahmen nichts zur Begründung der erfinderischen Tätigkeit beitragen.

5. Gemäß Hilfsantrag V ist die pharmazeutische Zusammensetzung gemäß Patentanspruch 1 gegenüber Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag IV zusätzlich dadurch charakterisiert, dass [X.] in einer Menge von 0,01 bis 0,1 Gew.-% und d(+)-[X.] in einer Menge von 0,2 bis 10 Gew.-% enthalten sind. Wie bereits vorstehend unter [X.].3. und [X.].4. dargelegt, beruht das Ergreifen dieser Maßnahmen nicht auf Überlegungen erfinderischer Art. Daher liegt auch hier keine entscheidungserheblich andere Sach- und Rechtslage vor, als bereits im Zusammenhang mit dem Hauptantrag erörtert. Somit gelten die dort angegebenen Gründe hier ebenfalls.

6. Mit den Hilfsanträgen VI und [X.] verteidigt die [X.] das Streitpatent mit jeweils auf die Verwendung einer pharmazeutischen Zusammensetzung gerichteten Patentansprüchen 1. Die Zusammensetzung gemäß Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag VI unterscheidet sich nicht von der im Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag V angegebenen pharmazeutischen Zusammensetzung. Die Zusammensetzung gemäß Hilfsantrag [X.] unterscheidet sich von der im Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag V angegebenen pharmazeutischen Zusammensetzung darin, dass als Komponente a) das Hydrochlorid-Salz von [X.] genannt ist und als Komponente [X.]) D(+)-[X.]. Wie bereits im Zusammenhang mit den Patentansprüchen 1 gemäß Hilfsantrag [X.] bzw. IV dargelegt, ist das Ergreifen dieser Maßnahmen der Routinetätigkeit des Fachmannes zuzuordnen, weshalb diese keinen Beitrag zur Begründung der erfinderischen Tätigkeit leisten können und die unter II.2. dargelegte Argumentation in diesem Fall ebenso zutrifft.

7. In der Fassung des Hilfsantrages V[X.] unterscheidet sich der Patentanspruch 1 vom Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag V darin, dass zusätzlich zur Indikation die angestrebte Wirkung „zur Vermeidung von Austrocknung und entzündlichen Irritationen der Nasenschleimhaut“ angegeben wird, sowie zusätzlich das Verhältnis 1 : 50 bis 1 : 500, in dem die Komponenten a) und [X.]) vorliegen. Der einzige Patentanspruch gemäß Hilfsantrag [X.] unterscheidet sich vom Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag V[X.] im Wesentlichen darin, dass er auf die Verwendung einer pharmazeutischen Zusammensetzung gerichtet ist. Bei der [X.] handelt es sich um einen Teil der dem Streitpatent zugrunde liegenden Aufgabe (vgl. [X.] 1985, 31 [X.]. - „Acrylfasern“), deren Lösung unter Ergreifen der im Patentanspruch 1 angegebenen Maßnahmen - wie vorstehend unter II.2. sowie [X.].3. und [X.].4. dargelegt – kein erfinderisches Zutun erforderte, weshalb die damit erreichten Effekte als Folge des durch den Stand der Technik nahegelegten Handelns anzusehen sind (vgl. [X.] 2003, 317 [X.]., 320 II.2.d)bb) - Kosmetisches Sonnenschutzmittel). Damit gelten die zum Hauptantrag und unter [X.].3. und [X.].4. genannten Gründe hier ebenfalls.

Hilfsanträgen [X.] bis [X.]a und [X.] bis [X.] verteidigt wird, erweist sich auch diese Verteidigung als nicht erfolgreich, da die Gegenstände gemäß den Patentansprüchen 1 nach den Hilfsanträgen [X.] bis [X.]a und [X.] bis [X.] gleichfalls nicht patentfähig sind.

1. Die Patentansprüche 1 gemäß den Hilfsanträgen [X.] bis [X.]a unterscheiden sich von den entsprechenden Patentansprüchen 1 der Hilfsanträge IV bis [X.] einzig darin, dass im Zusammenhang mit den als Komponente d) angegebenen Hilfs- und Zusatzstoffen die Substanzgruppe der Antiseptika gestrichen worden ist. Daraus aber resultiert keine entscheidungserheblich andere Sach- und Rechtslage als sie bereits im Zusammenhang mit den entsprechenden Patentansprüchen 1 der Hilfsanträge IV und [X.] erörtert worden ist. Die dort dargelegten Argumente treffen daher auch für die jeweiligen Patentansprüche 1 gemäß den Hilfsanträgen [X.] bis [X.]a zu.

2. Die jeweiligen Patentansprüche 1 der Hilfsanträge [X.] bis [X.], unterscheiden sich von den entsprechenden Patentansprüchen 1 der Hilfsanträge IV bis [X.] sowohl in der Streichung der unter d) genannten Substanzgruppe „Antiseptika“ als auch in der Aufnahme des Disclaimers „wobei die Anwesenheit anderer Wirkstoffe als Verbindungen mit Pantothensäure-Wirkung in freier Form oder in Form von Derivaten ausgeschlossen ist.“ Damit mag eine weitere Beschränkung dieser Patentansprüche erfolgt sein. Jedoch führt auch diese Maßnahme zu keiner anderen Rechtslage, weshalb die im Zusammenhang mit den entsprechenden Patentansprüchen 1 der Hilfsanträge IV und [X.] vorstehend dargelegten Gründe zur fehlenden Patentfähigkeit hier ebenso gelten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.