Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2016, Az. IV ZR 45/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:200716UIV[X.].16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IV ZR
45/16
Verkündet am:

20. Juli 2016

Schick

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R:

ja

[X.] § 204 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

Steht dem privaten Krankenversicherer im Falle eines [X.] des [X.] nach § 204 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] das Recht zu, für die Mehrleis-tung im [X.] einen angemessenen Risikozuschlag zu verlangen, so darf er nur für diese Mehrleistung auch eine erneute Gesundheitsprüfung durchführen.

[X.], Urteil vom 20. Juli 2016 -
IV ZR 45/16 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-

Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richterin [X.], [X.], die Richterin [X.], [X.] und die Richterin Dr. Brockmöller
auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2016

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.]n wird
das Urteil des Ober-landesgerichts
[X.]

12. Zivilsenat

vom 14.
Ja-nuar
2016
aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Berechtigung der [X.]n zur Erhe-bung von [X.] anlässlich eines [X.] in der priva-ten Krankenversicherung.

Der Kläger unterhielt bei der [X.]n seit 1983 für sich und seit 1993 zusätzlich für seine Ehefrau als versicherte Person eine private Krankenversicherung. Bis zum 31.
Dezember 2011 waren der Kläger und seine Ehefrau im [X.]

(im Folgenden: [X.]) versichert, der eine

a-1
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rung von [X.] vorsah. Ende 2011 wandte sich der Kläger an die [X.] mit dem Wunsch nach einem Tarifwechsel. Die [X.] schlug ihm mit Schreiben vom 9.
Dezember 2011 unter Berücksichtigung aller bekannten Vorerkrankungen und einer noch vorzunehmenden ab-schließenden Gesundheitsprüfung den [X.]

(im Folgenden: [X.]) mit einer jährlichen Selbstbeteiligung in Höhe von je 500

Die monatliche Prämie sollte für
den Kläger 277,22

402,01

Januar 2012 wurde von dem für den Kläger zuständigen Versicherungsvermittler ausgefüllt, vom Kläger und seiner Ehefrau unterzeichnet und bei der [X.]n ein-gereicht. In der Rubrik "Medizinischer [X.]" befand sich [X.] Eintragung.

Mit Nachtrag zum Versicherungsschein vom 8.
Februar 2012 stell-te die [X.] den Tarif rückwirkend zum 1.
Januar 2012 auf der [X.] der im Antrag genannten Gesamtprämien um, wobei anteilig für den Kläger und seine Ehefrau jeweils ein medizinischer Wagniszuschlag in Höhe von monatlich 75,33

Fe-bruar 2012 begehrte der Kläger die Streichung des [X.]. Dies lehnte die [X.] ab und erstellte am 8.
August 2012 einen Nach-trag zum Versicherungsschein, der weiterhin einen monatlichen Wagnis-ausgleich in Höhe von je 75,33

r-sieht
sowie
im Einzelnen die zusätzlichen medizinischen Wagnisse [X.], für den Kläger Prostataerkrankungen, Osteoporose, Arthrose, Erkrankungen und Veränderungen des Rückens und der Wirbelsäule so-wie für die Ehefrau Fettstoffwechselstörungen und Beinvenenerkrankun-gen.

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4
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Der Kläger hat zunächst die Feststellung begehrt, dass der [X.] für ihn und seine Ehefrau ohne [X.] in Höhe von monatlich 75,33

seit 1.
Januar 2012 diesbezüglich vereinnahmten Beträge an den Kläger zu erstatten. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Oberlan-desgericht hat auf die Berufung des [X.] unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels auf die erstmals im Berufungsverfahren gestellten Hilfsanträge in der Hauptsache festgestellt, dass die [X.] verpflichtet ist, den Antrag des [X.] vom
10.
Januar 2012 auf [X.] aus dem [X.]
des privaten [X.] für den versicherten Kläger und seine Ehefrau in den [X.] ohne Ein-beziehung eines monatlichen [X.] zu einem Betrag von
201,89

rückwirkend zum 1.
Januar 2012, anzunehmen,
und die diesbezüglich seitdem monatlich zu viel entrichteten Beträge zurückzuerstatten.

Mit der Revision erstrebt die [X.] die Aufhebung des [X.] sowie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.

[X.] Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in [X.], 190 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, über die vom Kläger erstmals zulässigerweise im Berufungsverfahren gestellten Hilfsanträge 4
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sei zu befinden, weil der auf Feststellung einer erfolgten Vertragsände-rung gerichtete Hauptantrag unbegründet sei. Eine Einigung der Parteien über eine Versicherung zum [X.]
ohne Wagniszuschlag sei nicht er-folgt. Der Kläger habe allerdings einen Anspruch darauf, dass die [X.] seinen Antrag auf Versicherung im [X.]
rückwirkend zum 1.
Januar 2012 ohne Erhebung eines [X.] annehme. Zwar treffe es zu, dass die Nachträge zum Versicherungsschein hinsichtlich der insgesamt zu entrichtenden Prämie im Vergleich zum [X.] vom 10.
Januar 2012 nicht zum Nachteil des
[X.] abwichen. Dem Antrag des [X.] lasse sich aber nicht entnehmen, dass er mit der Erhebung eines [X.] einverstanden gewesen wäre. [X.] liefe das darauf hinaus, dass ein Versicherer versteckte [X.] erheben könne, indem diese
nicht gesondert ausgewiesen, son-dern in den Gesamtzahlbetrag eingerechnet würden.

Die [X.] sei verpflichtet, den Kläger und seine Ehefrau im [X.] ohne einen Wagniszuschlag zu versichern. Dem Kläger stehe gegen die [X.] gemäß §
204 Abs.
1
Satz
1 Nr.
1 Halbsatz
1 [X.] ein Anspruch auf Tarifwechsel zu. Der im [X.] im Vergleich zum [X.] geringere Selbstbehalt stelle eine partielle Mehrleistung der [X.]n dar. Zu den aus dem [X.] zähle [X.] auch die
Bewertung des Gesundheitszustandes, wie sie der [X.] bei Abschluss des Vertrages im [X.] vorgenommen [X.]. Er dürfe daher im weiteren Vertragsverlauf von dieser Einstufung nicht zu Ungunsten des Versicherten abweichen. Dies bedeute, dass auch bei der Gesundheitsprüfung im Rahmen des [X.] stets auf den Gesundheitszustand zum Zeitpunkt des Abschlusses des ursprünglichen [X.] abzustellen sei. Sehe der [X.] die Erhebung eines [X.] vor, so habe der [X.]
-
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rungsnehmer Anspruch darauf, dass er nach Maßgabe der ursprüngli-chen Risikoeinstufung bewertet werde. Hier habe die [X.] bei ihrer Risikoeinstufung nicht auf den Gesundheitszustand des [X.] 1983 bzw. seiner Ehefrau 1993 abgestellt, sondern ausweislich des Schrei-bens vom 9.
Dezember 2011 alle zu diesem Zeitpunkt bekannten Vorer-krankungen berücksichtigt. Dass die Erkrankungen, die für die [X.] Anlass der Erhebung der Risikozuschläge gewesen seien, bereits 1983 respektive 1993 vorgelegen haben, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Hieraus folge, dass der Kläger auch Feststellung der Erstat-tungspflicht der zu viel entrichteten Prämien verlangen könne.

I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung teilweise nicht
stand.

1. Ohne
Erfolg
macht die Revision allerdings geltend, zwischen den Parteien sei auf der Grundlage des Angebots des [X.] in seinem Änderungsantrag vom 10.
Januar 2012 sowie der Annahme der [X.] im Versicherungsschein vom 8.
Februar 2012 ein Vertrag mit den
von der [X.]n geforderten Prämien
in Höhe von 277,22

und 402,01

u-fungsgericht angenommen hat, aus der Sicht des um Verständnis [X.] sei ein Antrag des Versicherungsnehmers, der -
wie hier -
keine Angaben zu einem Risikozuschlag enthalte, in dem Sinne zu verstehen, dass eine Versicherung zum "Grundtarif" ohne Zuschläge [X.] werde, ist das revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die [X.] obliegt grundsätzlich dem Tatrichter. Sie kann in der Revision nur darauf überprüft werden, ob der Ausle-gungsstoff vollständig berücksichtigt wurde, ob gesetzliche oder allge-mein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze 9
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verletzt wurden oder ob die Auslegung auf einem
Verfahrensfehler be-ruht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 2.
Dezember 2015

IV
ZB 27/15, [X.] 2016, 31 Rn.
12; vom 3.
November 2014

IV
ZR 230/14, [X.], 458 Rn.
11). Ein derartiger Rechtsfehler liegt hier nicht vor. Zutreffend ist zwar, dass der Antrag des [X.] und die Annahme der [X.]n je-weils identische Prämien
für den Kläger und seine Ehefrau vorsehen. Hieraus musste das Berufungsgericht aber nicht zwingend schließen, dass sich die Willenserklärungen auch in ihrem rechtlichen Gehalt
decken. Vielmehr hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei darauf abge-stellt, das Angebot eines Versicherungsnehmers, das -
wie hier -
keine Angaben zu einem Risikozuschlag enthalte, sei dahin zu verstehen, dass eine Versicherung in dem jeweiligen [X.] ohne Zuschläge beantragt werde. Hier sind jedenfalls keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Kläger trotz fehlender
Angaben zum [X.] in dem [X.] stillschweigend einen ihm -
dem Kläger -
unbekannten [X.] in seinen -
auch für die [X.]
erkennbaren -
Vertragswillen aufgenommen hätte.

2. Nicht rechtsfehlerfrei ist
das Berufungsgericht demgegenüber
davon ausgegangen, dass die [X.] verpflichtet ist, den Kläger und seine Ehefrau im [X.] ohne Einbeziehung eines monatlichen
Wagnis-zuschlags

zu versi-chern.

a) Dem Kläger steht gegen die [X.] ein Anspruch auf [X.] gemäß §
204 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 Halbsatz
1 [X.] zu. Hiernach kann der Versicherungsnehmer bei einem bestehenden Versicherungs-verhältnis vom Versicherer verlangen, dass dieser Anträge auf Wechsel in andere Tarife mit gleichartigem Versicherungsschutz unter Anrech-11
12
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8
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nung der aus dem Vertrag erworbenen Rechte und der Alterungsrück-stellung annimmt. Mit diesem [X.] wird bezweckt, insbe-sondere älteren Versicherungsnehmern bei Schließung ihres [X.] ("[X.]") die Möglichkeit zu eröffnen, eingetretene [X.] durch einen Wechsel in einen anderen Tarif des Versicherers ("[X.]") zu vermeiden (Senatsurteile vom 13. April 2016

IV ZR 393/15, juris Rn. 8; vom 15. Juli 2015

[X.], [X.], 1012 Rn. 8; vom 12. September 2012
[X.], [X.], 1422 Rn. 7; [X.], 1345 Rn.
27). Dieser Tarifwechselanspruch ist ein Optionsrecht des Versicherungsnehmers im Rahmen des den [X.] treffenden Kontrahierungszwangs auf Inhaltsänderung des bestehen-den [X.] (Senatsurteile vom 13. April 2016

IV ZR 393/15, vom 15.
Juli 2015

[X.] und vom 12.
September 2012
[X.] je aaO; BVerwG aaO Rn.
30). Die Voraussetzungen dieses Tarifwechselanspruchs sind hier unstreitig gegeben.

Besteht ein Anspruch des Versicherungsnehmers auf einen [X.], so kann der Versicherer, soweit die Leistungen in dem Tarif, in den der Versicherungsnehmer wechseln will, höher oder umfassender sind als in dem bisherigen Tarif, für die Mehrleistung einen Leistungs-ausschluss oder einen angemessenen Risikozuschlag und insoweit auch eine Wartezeit verlangen (§
204 Abs.
1
Satz
1 Nr.
1 Halbsatz
2 [X.]). Hier enthält der [X.] nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts Mehrleistungen im Sinne von §
204 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 Halbsatz
2 [X.]. Zu diesen zählt auch der Wegfall eines Selbstbe-halts oder

wie
hier

ein geringerer Selbstbehalt im [X.] gegenüber dem [X.] (vgl. Senatsurteil vom 12.
September 2012

IV
ZR 28/12, [X.], 1422 Rn.
8; [X.] in [X.],
[X.] 2.
Aufl. §
204 Rn.
15; [X.] in [X.]/[X.], [X.] 29.
Aufl. §
204 13
-
9
-

Rn.
30).
Eine Saldierung mit möglichen Minderleistungen findet entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht statt (Senatsurteil vom 12.
September 2012

[X.] aaO Rn.
11).

b) Ist die [X.] mithin grundsätzlich berechtigt, vom
Kläger ei-nen angemessenen Risikozuschlag zu verlangen, so ist bei
dessen Be-rechnung zu beachten, dass es durch den Tarifwechsel nicht zum [X.] eines neuen Versicherungsvertrages kommt, sondern der bishe-rige Krankenversicherungsvertrag unter Wechsel des [X.] fortgesetzt wird (Senatsurteile vom 13. April 2016

IV ZR 393/15 aaO Rn. 13; vom 15.
Juli 2015

IV
ZR 70/15 aaO Rn.
21; BVerwG aaO Rn.
30). Hieraus folgt, dass zu den aus dem [X.] auch die Be-wertung des Gesundheitszustandes zählt, wie sie der Versicherer bei Abschluss des Vertrages im [X.] vorgenommen hat. Hat der Versicherer auf dieser Grundlage eine Gesundheitsprüfung durchgeführt und das gesundheitliche Risiko eingeschätzt sowie die Entscheidung ge-troffen, den Versicherungsnehmer nach Maßgabe des derart festgestell-ten und bewerteten Gesundheitszustandes zu versichern, so erlangt der Versicherungsnehmer aus dieser Bewertung eine Position, die zu den "aus dem [X.]" gehört. Der Versicherer darf [X.] im weiteren Vertragsverlauf von dieser Einstufung nicht zuungunsten des Versicherten abweichen, und zwar auch dann nicht, wenn im Lichte späterer Erkenntnisse, etwa aufgrund des weiteren Krankheitsverlaufs oder neuerer Ergebnisse der medizinischen Forschung, die damalige Einstufung zu günstig war (Senatsurteile
vom 13. April 2016

IV ZR 393/15 aaO Rn. 13; vom 15.
Juli 2015

[X.], [X.], 1012 Rn.
16, dort auch zur Rechtsprechung des [X.]).

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10
-

Hieraus folgt, dass die [X.] im Zeitpunkt des Antrags des
Klä-gers
auf Tarifwechsel nicht berechtigt war, unter Anwendung der §§
19
ff. [X.] eine vollständig neue Gesundheitsprüfung durchzuführen und auf dieser Grundlage einen Leistungsausschluss oder einen [X.] zu verlangen. Berechtigt ist der Versicherer dagegen, wie sich aus der Formulierung "soweit" in §
204 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 Halbsatz
2 [X.] ergibt, für die Mehrleistung des [X.]s einen Leistungsaus-schluss oder einen angemessenen Risikozuschlag zu verlangen. Bezüg-lich dieser Mehrleistung des [X.]s hat der Vertrag den Charakter [X.] (Senatsurteil vom 13. April 2016

IV ZR 393/15 aaO Rn. 14;
MünchKomm-[X.]/[X.], §
204 Rn.
334). Hinsichtlich der Mehrleistung kann der Versicherer daher für die Berechnung des ange-messenen [X.] auch eine Gesundheitsprüfung vornehmen (Senatsurteil vom 13. April 2016

IV ZR 393/15 aaO Rn. 15; [X.] in [X.]/[X.], [X.] 5.
Aufl. §
204 Rn.
80; [X.] in [X.], [X.] 2.
Aufl. § 204 Rn. 15;
MünchKomm-[X.]/[X.] aaO Rn. 335; [X.], [X.], 992, 994).
An dieser Auffassung ist auch unter Berücksichtigung der hieran von der Revisionserwiderung geübten
Kritik
festzuhalten (so auch [X.], 912; [X.], [X.], 885).

Der Senat weicht mit seiner Rechtsprechung entgegen der [X.] der Revisionserwiderung auch nicht von derjenigen des [X.]-verwaltungsgerichts ([X.], 1345; 2007, 1253; 1999, 743) ab, so dass eine Vorlage an
den Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshö-fe des [X.] nicht geboten ist. Insbesondere hat das [X.]verwal-tungsgericht lediglich entschieden, dass bei einem Tarifwechsel die Er-hebung eines pauschalen [X.]trukturzuschlages nicht in Betracht kommt ([X.], 1345 Rn. 20, 26
f.). Davon geht auch der Senat aus 15
-
11
-

(Urteil vom 15. Juli 2015

[X.], [X.], 1012 Rn. 13). Nicht entschieden ist damit die weitere hier zu beantwortende Frage, ob der Versicherer für die Mehrleistung bei einem Tarifwechsel einen angemes-senen Risikozuschlag auf der Grundlage einer für die Mehrleistung durchzuführenden Gesundheitsprüfung verlangen kann. Hierzu verhält sich auch die Entscheidung des [X.] vom 5. März 1999 nicht ([X.], 743).

c) Nach dieser Maßgabe
kann die [X.] aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen jedenfalls den hier begehrten
Risikozuschlag nicht beanspruchen. Ausweislich ihres Schreibens vom 9.
Dezember 2011 hat sie alle zu diesem Zeitpunkt bekannten Vorer-krankungen des [X.] und seiner Ehefrau berücksichtigt. Sie hat sich in der Folge zur Begründung des [X.] ausdrücklich auf Vor-erkrankungen entsprechend vorliegender Arztrechnungen aus den [X.] 2010 und 2011 gestützt. Dieses Abstellen auf den [X.] und der versicherten Person im Zeit-punkt des [X.] ist indessen auf der Grundlage der obigen [X.] nur im Umfang der Mehrleistung möglich, hier also in Höhe der Differenz zwischen der bisherigen Selbstbeteiligung von 1.404

der im [X.] vorgesehenen Selbstbeteiligung von 500

ö-he von 904

Es ist nicht festgestellt und auch von der [X.] nicht vorgetragen, dass sich der von ihr erhobene Risikozuschlag von 75,33

se
Zusatzleistung bezieht. Vielmehr hat die [X.] selbst dargelegt, schon bei der Ehefrau des [X.] hätten die Diagnosen Varizen und Hypercholsterinämie einen Risikozuschlag von 17% gerechtfertigt, was bei dem damaligen
Tarifbei-Die [X.] hat mithin den Risikozuschlag auf der Basis des gesamten 16
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12
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vom Kläger geschuldeten [X.] errechnet, nicht dagegen nur bezüglich der [X.] im Herkunfts-
und im [X.]. Dies zeigt sich auch darin, dass der von der [X.]n errechnete Risikozuschlag jährlich ei-nen Betrag von 903,96

und damit praktisch den
gesam-ten Mehrbetrag ausmacht. Hinsichtlich des nicht von der Mehrleistung umfassten
[X.] ist die [X.] indessen
nicht berechtigt, auf den Ge-sundheitszustand des [X.] und seiner Ehefrau anlässlich des [X.]s abzustellen, sondern an die Risikoeinstufung bei [X.] in den Jahren 1983 bzw. 1993 gebunden.

d) Aus der Unwirksamkeit des von der [X.]n angesetzten
Risi-folgt indessen entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts nicht, dass die [X.] daran gehindert wäre, vom Kläger und seiner Ehefrau überhaupt einen Risikozuschlag zu verlangen, und
den Antrag des [X.] auf Tarifwechsel ohne einen mo-natlichen
Risikozuschlag annehmen müsste. Die [X.] kann vielmehr hinsichtlich der Mehrleistung, hier also der Differenz von bisherigem und [X.], einen angemessenen Risikozuschlag auf der Grundlage einer inso-weit zulässigen Gesundheitsprüfung verlangen. Die erforderlichen Fest-

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13
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stellungen, ob und in welcher Höhe ein derartiger Risikozuschlag in [X.] kommt, wird das Berufungsgericht nach Zurückverweisung der Sa-che, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien
zu treffen haben.

[X.]

[X.] [X.]

Dr.
Karczewski

Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
[X.],
Entscheidung vom 02.06.2015 -
1 O 159/13 -

OLG [X.], Entscheidung vom 14.01.2016 -
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