Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.01.2006, Az. III ZR 105/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 19. Januar 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] § 2 Abs. 4, §§ 2a, 37a; [X.] § 32 Abs. 1 a) Schadensersatzansprüche gegen ein Wertpapierdienstleistungsunter-nehmen, das ohne die nach § 32 Abs. 1 [X.] erforderliche Erlaubnis tä-tig ist, unterliegen nicht der Verjährung nach § 37a [X.]. b) Ein Unternehmen, das sich auf den Eintritt der Verjährung nach § 37a [X.] beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast, dass es ein Wertpa-pierdienstleistungsunternehmen ist und nicht zu den Unternehmen im Sinn des § 2a [X.] gehört, die nicht als Wertpapierdienstleistungs-unternehmen gelten. [X.], Urteil vom 19. Januar 2006 - [X.]/05 - [X.]

LG Halle - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2006 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des [X.] zu 2 - und insoweit aufgehoben, als es den gegen die [X.] zu 1 gerichteten [X.] betrifft. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger hat die [X.] aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau auf Schadensersatz mit der Behauptung in Anspruch genom-men, sie hätten ihn und seine Ehefrau im Zusammenhang mit der Vermittlung des Erwerbs von Anteilen an verschiedenen Aktienfonds, deren Kurswert in der Folgezeit ständig gefallen sei, im Frühjahr 2000 unrichtig beraten. Die [X.] zu 1 ist nach ihren Angaben eine rechtlich verselbständigte [X.] - 3 - on eines Versicherungskonzerns, die Vermögensanlagen aller Art vermittelt und vertreibt, wobei sie mit konzernzugehörigen und konzernfremden Gesellschaf-ten durch Agenturverträge im Sinn der §§ 92, 84 ff HGB verbunden ist. [X.] vermittele sie Versicherungsverträge aller Art, Fondsanteile deut-scher Großbanken, Bausparverträge, Hypothekendarlehen, Baufinanzierungen und andere Finanzformen. Für ihre Vertriebstätigkeit bedient sich die [X.] zu 1 ihrerseits selbständiger Handelsvertreter, im Streitfall des [X.] zu 2. Das [X.] hat die auf Zahlung von 39.557,88 • nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung der Fondsanteile gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Dabei hat es eine Eigenhaftung des als Vertreter der [X.] zu 1 aufgetretenen [X.] zu 2 verneint und in Bezug auf die [X.] zu 1 deren in zweiter In-stanz erhobene Verjährungseinrede durchgreifen lassen. Gegen die Abweisung seiner Klage gegen die [X.] zu 1 richtet sich die insoweit vom Berufungs-gericht zugelassene Revision des [X.]. 2 Entscheidungsgründe Die Revision, deren Zulassung das Berufungsgericht wirksam auf den gegen die [X.] zu 1 (im Folgenden [X.]) gerichteten [X.] beschränkt hat, führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 3 - 4 - [X.] Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die erstmals in der Berufungs-instanz erhobene Verjährungseinrede sei jedenfalls dann, wenn sie - wie hier - nach dem unstreitigen Parteivorbringen beurteilt werden könne, ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Mögliche Ansprü-che des [X.] seien nach § 37a [X.] verjährt. Die Bestimmung erfasse auch den vertraglichen Schadensersatzanspruch aufgrund der Verletzung von Pflichten aus einem Beratungsvertrag. Die [X.] sei ein Wertpapierdienst-leistungsunternehmen im Sinn von § 2 Abs. 4 [X.]. Denn sie sei ein [X.] im Sinn dieser Vorschrift und im Sinn des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.]. Dass einer der Ausnahmefälle, in denen [X.] gemäß § 2 Abs. 6 [X.] nicht als solche gelten, vorliege, sei nicht vorgetragen und habe als Ausnahmefall auch nicht von der [X.] vorgetragen werden müssen. Unerheblich für die Anwendung des § 37a [X.] sei es, ob die [X.] als Finanzdienstleistungsinstitut die für ihre Geschäftstä-tigkeit nach § 32 [X.] erforderliche Erlaubnis besitze. Nach dem [X.] Vorbringen der Parteien sei die zu beurteilende Tätigkeit der [X.] als Anlageberatung zu werten, die zu den [X.] im Sinn des § 2 Abs. 3a [X.] zähle und von § 37a [X.] erfasst werde. Ein möglicher Anspruch des [X.] sei bereits mit dem Erwerb der Fondsanteile im Februar/März 2000 entstanden; auf etwaige Kursverluste nach dem Erwerb komme es nicht an (vgl. [X.] 162, 306, 309 f). Da die Klage erst im November 2003 eingereicht worden sei, sei die dreijährige Verjährungsfrist bereits verstri-chen gewesen. 4 - 5 - I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 5 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine erst in [X.] erhobene Verjährungseinrede ohne Rücksicht auf die besonderen Voraussetzungen in § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, wenn sie auf der [X.] unstreitigen Tatsachenvorbringens zu beurteilen ist (vgl. [X.] 161, 138, 142). Im Übrigen könnte die Revision, was der Kläger nicht an[X.] sieht, nicht darauf gestützt werden, das Berufungsgericht habe bei der Zulassung neuen [X.] die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht beachtet (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Januar 2004 - [X.]/03 - NJW 2004, 1458, 1459 f). 6 2. In der Sache genügen die Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch nicht, um eine Verjährung der Ansprüche des [X.] nach § 37a [X.] anzu-nehmen. 7 a) Nach § 37a [X.] verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen der [X.] und wegen fehlerhafter Beratung im [X.] mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstlei-stung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist danach zunächst, dass es sich bei der [X.] um ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen handelt. 8 - 6 - b) Der Begriff des Wertpapierdienstleistungsunternehmens ist in § 2 Abs. 4 [X.] (in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, [X.] I [X.]708) legaldefiniert. Darüber hinaus enthält § 2a [X.] eine Reihe von Ausnahmebestimmungen, nach denen Unternehmen, die an sich Wertpapierdienstleistungen erbringen, gleichwohl nicht als Wertpa-pierdienstleistungsunternehmen gelten. 9 aa) Nach § 2 Abs. 4 [X.] sind Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinn dieses Gesetzes Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und nach § 53 Abs. 1 Satz 1 [X.] tätige Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit [X.] gewerbsmäßig o-der in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerich-teten Geschäftsbetrieb erfordert. Dass hier mit der behaupteten fehlerhaften Beratung eine Wertpapiernebendienstleistung im Sinn des § 2 Abs. 3a Nr. 3 [X.] in Rede steht, genügt für die Annahme, die [X.] sei ein Wertpapier-dienstleistungsunternehmen, alleine nicht. Denn nach § 2 Abs. 4 [X.] ist die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen ("allein oder zusammen mit") ent-scheidend (vgl. [X.], in: [X.]/[X.], Wertpapierhandelsgesetz, 3. Aufl. 2003, § 2 Rn. 85). Unternehmen, die sich auf die Beratung beschrän-ken, ohne Wertpapierdienstleistungen zu erbringen, sind Finanzunternehmen im Sinn des § 1 Abs. 3 Nr. 6 [X.], nicht Finanzdienstleistungsinstitute im Sinn des § 1 Abs. 1a [X.] (vgl. [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl. 2004, § 2 [X.] Rn. 39, 43). 10 bb) Zu Recht zieht das Berufungsgericht in Betracht, dass es sich bei der [X.] um ein Finanzdienstleistungsinstitut im Sinn des § 1 Abs. 1a [X.] handelt, das nach Satz 2 Nr. 1 dieser Bestimmung Geschäfte über die Anschaf-fung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten vermittelt oder nachweist, 11 - 7 - eine Tätigkeit also, die nach § 2 Abs. 3 Nr. 4 [X.] als Wertpapierdienstlei-stung im Sinn dieses Gesetzes verstanden wird. Zu dem Finanzinstrument "Wertpapier" gehören auch die hier betroffenen Anteilscheine/Anteile an [X.], die von einer Kapitalanlagegesellschaft ausgegeben werden (§ 2 Abs. 1 Satz 2 [X.], jetzt in Verbindung mit § 2 Abs. 2b [X.]). [X.]) Das Berufungsgericht hätte indes der Frage nachgehen müssen, ob die [X.] zu den Unternehmen gehört, die nach § 2a [X.] nicht als Wert-papierdienstleistungsunternehmen gelten. Dies gilt insbesondere für die in § 2a Abs. 1 Nr. 7 [X.] (vgl. auch § 2 Abs. 6 Nr. 8 [X.]) behandelte Fallgestaltung, in der als einzige Wertpapierdienstleistung die Weiterleitung von Aufträgen zum Erwerb oder zur Veräußerung von Anteilscheinen von Kapitalanlagegesellschaf-ten (jetzt: Anteile an Investmentvermögen) an ein Kredit- oder Finanzdienstleis-tungsinstitut genannt ist, sofern das Unternehmen nicht befugt ist, sich bei der Erbringung dieser Wertpapierdienstleistung Eigentum oder Besitz an [X.], Anteilscheinen oder Anteilen von Kunden zu verschaffen. Diese Frage kann nicht mit der Begründung unbeantwortet bleiben, es fehle insoweit an Vortrag und die [X.] habe sich zu einem solchen Ausnahmefall nicht äußern [X.]. 12 (1) Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen ist die [X.], die sich auf die Einrede der Verjährung beruft, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Voraussetzungen der von ihr in Anspruch genommenen Norm vorlie-gen. Sie muss daher nachweisen, dass sie ein Wertpapierdienstleistungsunter-nehmen ist. Ihr Vortrag lässt insoweit eine sichere Einordnung jedoch nicht zu. Die [X.] hat sich, ohne sich mit den hier anzuwendenden, für ihre Ge-schäftstätigkeit - wie noch auszuführen ist - geradezu grundlegenden Bestim-mungen auseinanderzusetzen, ohne weitere Begründung auf Verjährung der 13 - 8 - Ansprüche nach § 37a [X.] berufen. Zu ihrer Geschäftstätigkeit hat sie - in anderem Zusammenhang - nicht mehr als im Tatbestand wiedergegeben vorge-tragen. Ist es hiernach aber ebenso möglich, dass die Dienstleistungen der [X.] nach § 2a Abs. 1 Nr. 7 [X.] einzuordnen sind - insoweit weist die Re-vision zu Recht darauf hin, dass der Auftrag zum Erwerb von Anteilscheinen unmittelbar an die Kapitalanlagegesellschaft auf einem von dieser gestalteten Vordruck gerichtet ist -, ist nicht eindeutig zu entscheiden, dass die [X.] als Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu behandeln ist. (2) Der Umstand, dass § 2a [X.] Ausnahmetatbestände beschreibt, rechtfertigt es nicht, insoweit den Kläger für darlegungsverpflichtet zu halten. Vielmehr beruht die Ausgestaltung der hier anwendbaren Fassung der Norm - wie auch die des § 2 Abs. 4 [X.] - auf dem Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997 (sogenannte 6. [X.]-Novelle; [X.] [X.]), namentlich auf der Umsetzung der [X.]EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen ([X.]). So sieht die Richtlinie vor, dass Wertpapierfirmen ihre Tätigkeit erst nach einer Zu-lassung durch den Herkunftsmitgliedstaat aufnehmen können (Art. 3 Abs. 1) und seinen Aufsichts- und Wohlverhaltensregeln unterliegen (Art. 10, 11). [X.] des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung können diese Unternehmen aufgrund der Zulassung ihre Geschäftstätigkeit gemeinschaftsweit ausüben. Umgesetzt ist der Kreis der betroffenen Wertpapierfirmen durch § 2 Abs. 4 [X.]; die Finanzdienstleistungsinstitute bedürfen - wie bisher schon die [X.] - nach § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] der Erlaubnis des [X.] für das Kreditwesen (jetzt der [X.]) und unterliegen den Wohlverhaltensregeln der §§ 31 ff [X.] 14 - 9 - sowie der Überwachung und Prüfung der Meldepflichten und Verhaltensregeln (§§ 35, 36 [X.]). Die Richtlinie hat jedoch, wie sich insbesondere aus ihren [X.] bis 23 und der Regelung in Art. 2 Abs. 2 ergibt, verschiedene Fallkonstellationen aus ihrem Anwendungsbereich ausgeklammert, die durch § 2a [X.] umgesetzt worden sind. In der 21. Begründungserwägung werden insoweit Unternehmen genannt, die lediglich Aufträge entgegennehmen und an bestimmte Gegenparteien weiterleiten, ohne Geld oder Wertpapiere ihrer Kun-den zu halten. Für sie gelten nicht die Niederlassungsfreiheit und der freie Dienstleistungsverkehr nach Maßgabe dieser Richtlinie, sondern, wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat tätig werden wollen, die von diesem Mitgliedstaat erlassenen einschlägigen Bestimmungen. Dem entspricht es, dass Unterneh-men, die unter den Katalog in § 2a [X.] (vgl. auch § 2 Abs. 6 Satz 1 [X.]) fallen, weder der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] noch den [X.] der §§ 31 ff [X.] unterliegen (vgl. [X.] aaO § 2a Rn. 32). Speziell zu den in § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 [X.] (entspricht § 2a Abs. 1 Nr. 7 [X.]) genannten Unternehmen wird in der Begründung des [X.] zur 6. [X.]-Novelle ausgeführt, sie bedürften der Aufsicht nicht. Da es sich bei Investmentanteilen um standardisierte Produkte handele und das Unternehmen, an das die Vermittlung erfolge, der Aufsicht unterliege, berge das bloße Weiterleiten von Aufträgen keine besonderen Risi-ken. Das vermittelnde Unternehmen führe folglich keine aufsichtsrechtlich rele-vante Tätigkeit aus (vgl. BT-Drucks. 13/7142 S. 71 f; hierzu auch [X.] aaO § 2a Rn. 32). 15 - 10 - (3) Ob die [X.] hiernach als ein der Erlaubnispflicht unterliegendes Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder als ein von der Erlaubnispflicht befreites Unternehmen im Sinn des § 2a [X.] einzuordnen ist, für das die Verjährungsregelung des § 37a [X.] nicht gilt, stand zu ihrer Darlegungslast. Während sie ihre Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen durch einen Hinweis auf die ihr als Finanzdienstleistungsinstitut erteilte Erlaubnis hätte darlegen und belegen können, standen dem Kläger als Kunden keine ohne [X.] zugänglichen Informationen zur Verfügung. Soweit die [X.], die sich nicht zu dem vom Kläger nach Schluss der mündlichen Verhand-lung vor dem Berufungsgericht gehaltenen Vortrag geäußert hat, eine Suchan-frage in der Datenbank der [X.] ergeben, dass die [X.] keine Erlaubnis nach § 32 [X.] besitze, geltend macht, § 2a Abs. 1 Nr. 7 [X.] sei nicht anwendbar, weil die Tätigkeit der [X.] nicht auf eine reine Botentätigkeit beschränkt sei, übersieht sie, dass der Anwendungsbereich dieser Bestimmung auch den Nachweis und die [X.], also Wertpapierdienstleistungen, umfasst; gleichwohl werden die be-troffenen Unternehmen - mit allen hieran geknüpften Folgen - nicht als Wertpa-pierdienstleistungsunternehmen behandelt (vgl. [X.] aaO § 2a Rn. 33; [X.]/[X.], § 2a [X.] Rn. 12; [X.]/[X.], 2288, 2290; [X.] 1998, 649, 652). 16 c) Geht man von einem rechtmäßigen Verhalten der [X.] aus, müsste sie sich, wenn sie keine Erlaubnis nach § 32 [X.] erlangt hätte, auf die in § 2a Abs. 1 Nr. 7 [X.] behandelte Tätigkeit beschränkt haben. Unterstellt man, wie das Berufungsgericht, die [X.] hätte Wertpapierdienstleistungen ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis nach § 32 [X.] erbracht, wäre die [X.] des § 37a [X.] nach dem Sinn und Zweck dieser Vor-schrift nicht anwendbar. Zwar ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, 17 - 11 - dass die Erlaubnis nicht [X.] für ein Wertpapierdienstleistungs-unternehmen im Sinn des § 2 Abs. 4 [X.] ist; vielmehr knüpft die [X.] daran an, dass ein Unternehmen Finanzdienstleistungen/Wertpapier-dienstleistungen erbringen möchte. Das bedeutet jedoch nicht, dass ein Unter-nehmen, das ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis [X.] erbringt, sich auf § 37a [X.] berufen könnte. Vor Einführung dieser Bestimmung durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des [X.] (Drittes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 24. März 1998 ([X.] I S. 529) verjährten entsprechende Ansprüche gegen [X.] in der regelmäßigen Frist von 30 Jahren. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu dieser Bestimmung ausgeführt, die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren sei angesichts der Schnelligkeit des heutigen Geschäftsverkehrs gerade im [X.] überholt. Sie sei auch unangemessen lang im Vergleich zu den für andere beratende Berufe [X.] Regelungen (§ 51b [X.], § 51a [X.], § 68 StBerG). Die Begrenzung der Regelung auf Wertpapierdienstleistungsunternehmen trage dem Umstand Rechnung, dass diese Unternehmen einer besonderen wertpapierhandelsrecht-lichen Aufsicht unterliegen, die insbesondere das Verhalten dieser Unterneh-men gegenüber ihren Kunden bei Transaktionen im [X.] überwa-che (vgl. BT-Drucks. 13/8933 [X.]). Die Bezugnahme auf die besonderen Ver-jährungsregelungen für Ansprüche gegen Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, die allesamt erhebliche Zugangsvoraussetzungen erfüllen [X.], um ihrer beratenden Tätigkeit nachgehen zu können, und der ausdrücklich hervorgehobene Zusammenhang zwischen der Verkürzung der Verjährungsfrist auf drei Jahre und der Beaufsichtigung der Wertpapierdienstleistungsunter-nehmen gebieten es, solchen Unternehmen die Berufung auf die kurze [X.] zu versagen, die zwar der Sache nach Wertpapierdienstleistungen erbringen, aber ohne die erforderliche Erlaubnis ihre Geschäftstätigkeit [X.] 12 - nehmen und sich der damit verbundenen Aufsicht entziehen (so auch [X.], in: [X.]/[X.], § 37a Rn. 2; [X.]/ [X.], § 37a [X.] Rn. 3; [X.], [X.], Sonderbeilage 1, [X.], 15; [X.]., Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, [X.]; [X.], [X.], 1999, [X.], 703 f). Eine (analoge) Anwendung dieser Vorschrift auf solche Unternehmen stünde auch nicht in Einklang damit, dass nach der Rechtsprechung des Senats § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] ein Schutzge-setz im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist, so dass sich ein Unternehmen, das ohne eine entsprechende Erlaubnis Fi-nanzdienstleistungen erbringt, nach deliktsrechtlichen Grundsätzen [X.] macht (Urteil vom 21. April 2005 - [X.]/03 - NJW 2005, 2703 f). - 13 - 3. Greift die Verjährungseinrede der [X.] aufgrund des bisherigen unstreitigen Vorbringens in der Berufungsinstanz nicht durch, muss das [X.] im Weiteren prüfen, ob der [X.] die vom Kläger behauptete Pflichtverletzung zur Last fällt. 18 [X.] [X.] [X.]

[X.] Herrmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.09.2004 - 4 O 526/03 - [X.], Entscheidung vom 24.03.2005 - 2 U 129/04 -