Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 10.04.2014, Az. 2 B 80/13

[X.]ie Beschwerde des [X.] hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit gemäß § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. [X.]ie Beschwerdebegründung rechtfertigt zwar nicht die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO; jedoch liegt ein Verfahrensmangel vor, auf dem das Berufungsurteil beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

1. [X.]er Kläger steht seit 1973 als Rechtspfleger im [X.]ienst des beklagten [X.] und ist seit Anfang 2010 als Justizamtmann im Wege der Abordnung beim [X.] eingesetzt. Mit der streitgegenständlichen Verfügung wies der [X.]irektor des Amtsgerichts den Kläger an, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, und begründete dies mit erheblichen [X.]n im Zuständigkeitsbereich des [X.], die trotz mehrerer Kritikgespräche, Veränderungen des Arbeitsbereichs, [X.]ienstanweisungen und Fristsetzungen nicht abgebaut worden seien. [X.]em Auftrag an die zentrale medizinische Untersuchungsstelle (nicht aber der Anordnung an den Kläger) waren eine [X.] und Erläuterungen zur dienstlichen Beurteilung des [X.] beigefügt. [X.]essen Widerspruch wies der Präsident des [X.] mit der Begründung zurück, die Zweifel an der [X.]ienstfähigkeit des [X.] seien in der hohen Zahl seiner Krankheitsfehltage, einer über längere Zeit quantitativ nicht ausreichenden Sachbehandlung und dem sonstigen Verhalten des [X.] begründet. Klage und Berufung hiergegen blieben ohne Erfolg.

[X.]as Oberverwaltungsgericht hat ausgeführt, der [X.]irektor des Amtsgerichts sei für den Erlass der Anordnung zuständig gewesen. Zwar bleibe die grundsätzliche Zuständigkeit des [X.]ienstvorgesetzten für in den Status des Beamten eingreifende Verfügungen von einer vorübergehenden Zuweisung zu einer anderen [X.]ienststelle oder - wie hier - einer Abordnung unberührt. Eine Ausnahme sei jedoch zu machen, wenn die Verfügung nicht wegen dienstlicher Umstände innerhalb der Stammdienststelle des Beamten, sondern ausschließlich wegen seines Verhaltens an seinem Arbeitsplatz ergehe. Zudem handele es sich bei der streitgegenständlichen Anordnung nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine gemischte dienstlich-persönliche Weisung. Für den Beklagten hätten auch berechtigte Zweifel an der [X.]ienstfähigkeit des [X.] bestanden. Zwar sei fraglich, ob hierfür die dem Kläger vorgeworfenen [X.] ausreichten. Berechtigten Anlass für eine amtsärztliche Untersuchung hätten jedoch die erheblichen Fehlzeiten des [X.] gegeben.

2. [X.]ie Beschwerde rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung oder wegen [X.]ivergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO), weil sie insoweit nicht den [X.] genügt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). [X.]afür wäre erforderlich, dass in der Beschwerdebegründung ein solcher Zulassungsgrund bezeichnet und substantiiert dargelegt wird. Weder formuliert die Beschwerde eine klärungsbedürftige, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, noch bezeichnet sie einen abstrakten Rechtssatz des [X.] oder eines anderen divergenzfähigen Gerichts, von dem das Berufungsurteil mit einem ebensolchen Rechtssatz abweicht (vgl. Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> und vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 = NJW 1997, 3328).

Vielmehr geht die Beschwerde bereits im Ansatz fehl, wenn sie meint, dass "eine Verletzung von Bundesrecht und Verwaltungsverfahrensrecht des [X.] vorliegt, das mit dem Bundesrecht übereinstimmt" (Beschwerdebegründung S. 1 unten). [X.]amit orientiert sie sich offensichtlich an § 137 Abs. 1 VwGO, also am Kontrollmaßstab des [X.] nach Zulassung der Revision, verkennt aber, dass der in § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO normierte Maßstab für eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ein anderer ist. [X.]ie Beschwerde erschöpft sich hiernach überwiegend in der Art eines zugelassenen oder zulassungsfreien Rechtsmittels in Angriffen gegen die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Streitfalls durch das Berufungsgericht, die sie in verschiedener Hinsicht für "nicht nachvollziehbar" bzw. "nicht verständlich" hält. [X.]amit ist dem Erfordernis aus § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO nicht genügt.

3. [X.]ie Beschwerde hat aber insoweit Erfolg, als sie geltend macht, das Berufungsurteil habe sich mit den vom Kläger vorgelegten privatärztlichen Attesten zu dessen Gesundheitszustand nicht befasst. [X.]amit rügt sie - der Sache nach - einen Verstoß gegen die gerichtliche Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und damit einen Verfahrensmangel, auf dem das Berufungsurteil auch beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). [X.]ies führt zur Zurückverweisung der Rechtssache (§ 133 Abs. 6 VwGO).

§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO bestimmt, dass das Gericht den entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat. In welchem Umfang das [X.] Sachaufklärung zu betreiben hat, um in dem Rechtsstreit entscheiden zu können, richtet sich nach dem maßgeblichen materiellen Recht in der Auslegung durch das [X.].

a) [X.]as Berufungsgericht ist - auf der Grundlage der von ihm zitierten Rechtsprechung des [X.] und insoweit in Übereinstimmung mit dieser - davon ausgegangen, dass es sich bei der an einen Beamten gerichteten Aufforderung, sich einer (amts-)ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine gemischte dienstlich-persönliche Weisung handelt (Urteile vom 26. April 2012 - BVerwG 2 C 17.10 - [X.] 237.6 § 226 NdsLBG Nr. 1 Rn. 14 f. und vom 30. Mai 2013 - BVerwG 2 C 68.11 - BVerwGE 146, 347 Rn. 16). [X.]iese muss wegen der mit ihr verbundenen Eingriffe in die grundrechtsbewehrte persönliche Sphäre des Beamten nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmten formellen und inhaltlichen Anforderungen genügen.

[X.]anach müssen einer solchen Aufforderung - erstens - tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die [X.]ienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen. [X.]ie Behörde muss diese tatsächlichen Umstände in der Untersuchungsaufforderung angeben. [X.]er Beamte muss anhand der Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind (vgl. Urteile vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 A 4.78 - [X.] 232 § 42 [X.] Nr. 14 S. 6, vom 26. April 2012 a.a.[X.] Rn. 19 ff. und vom 30. Mai 2013 a.a.[X.] Rn. 19 ff. m.w.N.). Ein etwaiger Mangel dieser Aufforderung kann nicht im weiteren behördlichen oder gerichtlichen Verfahren - etwa gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG - geheilt werden (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.[X.] Rn. 21).

[X.]ie Untersuchungsanordnung muss - zweitens - Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. [X.]ie Behörde darf dies nicht dem Belieben des Arztes überlassen. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. [X.]em entsprechend muss sich der [X.]ienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.[X.] Rn. 19; vgl. auch [X.], Beschluss vom 27. November 2013 - 6 B 975/13 - [X.] 2014, 141 <142>).

[X.]aher muss sich die Behörde mit den vom Beamten vorgelegten Bescheinigungen auseinandersetzen, die unter Umständen eine Untersuchung - ganz oder teilweise - entbehrlich machen können. [X.]iese Verpflichtung trifft, wenn die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung zu prüfen ist, auch das [X.].

b) [X.]en sich hieraus ergebenden Anforderungen an die gerichtliche Sachaufklärung ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. [X.]ie Beschwerde rügt insoweit zu Recht, dass der Kläger unter Vorlage privatärztlicher Unterlagen substantiiert vorgetragen und angeboten hat, weitere (aktuelle) Befundberichte der ihn behandelnden Ärzte vorzulegen, die - aus seiner Sicht - erklärten, dass es sich bei den ihm vorgehaltenen Fehltagen lediglich um kleinere Erkrankungen gehandelt habe (wie grippale Infekte, Erkältungen, auch einmal eine orthopädisch relevante Beeinträchtigung), jedenfalls um keine Erkrankungen, die objektiv geeignet wären, seine [X.]ienstfähigkeit dauerhaft zu beeinträchtigen. [X.]as Berufungsgericht dagegen hat diesen privatärztlichen Bescheinigungen jegliche Bedeutung für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung abgesprochen (ab [X.] unten).

[X.]amit hat es zum einen seine aus den vorstehenden Anforderungen folgende Aufklärungspflicht verfehlt, nämlich zu prüfen, ob im Streitfall überhaupt hinreichende Zweifel an der [X.]ienstfähigkeit des [X.] vorlagen. Zum anderen ist auch die dafür gegebene Begründung, die auf die ständige Rechtsprechung zum Vorrang amtsärztlicher Gutachten im Verhältnis zu privatärztlichen Stellungnahmen verweist, nicht tragfähig. [X.]ie erwähnte Rechtsprechung besagt, dass für den Fall, dass inhaltlich nicht oder nicht vollständig vereinbare Stellungnahmen eines Amtsarztes und eines Privatarztes zu demselben Krankheitsbild vorliegen, diejenige des Amtsarztes im Konfliktfall dann Vorrang verdient, wenn dieser sich mit substantiierten medizinischen Befunden des behandelnden Privatarztes auseinandergesetzt hat (vgl. etwa Urteil vom 11. Oktober 2006 - BVerwG 1 [X.] 10.05 - [X.] 232 § 73 [X.] Nr. 30 Rn. 36 f.). [X.]iese Situation ist hier aber schon deshalb nicht gegeben, weil eine amtsärztliche Stellungnahme noch gar nicht vorliegt. [X.]as Berufungsgericht indes versagt den vom Kläger vorgelegten privatärztlichen Stellungnahmen (sowie denen, deren Beibringung er angeboten hatte) bereits vorab jegliche Erheblichkeit, bevor sich der Amtsarzt erst mit ihnen auseinandersetzen konnte. [X.]iese zur Kenntnis zu nehmen und sie zu prüfen, war auch deshalb geboten, weil sich aus ihnen Anhaltspunkte dafür ergeben konnten, ob die Untersuchungsanordnung deshalb rechtswidrig, nämlich unverhältnismäßig war, weil sie nach Art und Umfang hätte näher eingegrenzt werden müssen.

4. Bei seiner erneuten Befassung mit dem Streitfall wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, die Rechtmäßigkeit der streitbefangenen Untersuchungsanordnung in mehrfacher Hinsicht einer genaueren Überprüfung zu unterziehen und dabei auch seine eigene bisherige Rechtsauffassung zu überdenken:

a) [X.]ies gilt zunächst im Hinblick auf das im Streitfall anzuwendende Recht: [X.]ie vom Berufungsgericht (ohne Angabe der maßgeblichen Gesetzesfassung) herangezogenen (zu den §§ 26 und 27 BeamtStG erlassenen) Vorschriften der §§ 44 und 47 des [X.]beamtengesetzes vom 20. Oktober 2010 - [X.] 2010 - ([X.] 319) sind gemäß § 145 Abs. 5 Satz 1 dieses Gesetzes erst am 1. Juli 2012 in [X.] getreten, mithin nach Erlass des Widerspruchsbescheides, auf den das Berufungsgericht als maßgeblichen Zeitpunkt (wohl) abstellt. Entgegen der Annahme des Berufungsurteils ([X.]) dürften daher Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Untersuchungsanordnung §§ 56, 56a des [X.]beamtengesetzes in der Fassung vom 14. Juli 1970 - [X.] 1970 - ([X.]), zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 9. Juli 2010 ([X.]), gewesen sein, ergänzt durch die Regelung über die [X.]urchführung der ärztlichen Untersuchung durch die zentrale medizinische Untersuchungsstelle gemäß § 61a dieses Gesetzes, eingefügt durch das Sechste [X.]gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 27. Juni 2002 ([X.] 301), geändert durch das Siebte Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 15. Oktober 2004 ([X.] 457).

b) Ebenfalls überprüfungsbedürftig erscheinen die Ausführungen des Berufungsurteils zur Zuständigkeit des Beklagten: [X.]as Berufungsgericht hat angenommen, im Falle der Abordnung eines Beamten bleibe "grundsätzlich" der Leiter der abordnenden "Stammdienststelle" weiterhin der [X.]ienstvorgesetzte des Beamten. Im Streitfall sei jedoch "eine Ausnahme (...) zu machen", weil die streitgegenständliche Anordnung die dienstliche Tätigkeit bei der Abordnungsstelle betreffe. [X.]ie Frage eines vom Berufungsgericht angenommenen (von ihm nicht anhand von Normen belegten) "[X.]" dürfte sich indes nicht stellen, weil das [X.] [X.]organisationsrecht eine ausdrückliche, die Auffassung des Berufungsgerichts im Ergebnis bestätigende Regelung trifft: Zuständig zum Erlass einer Weisung an den Beamten, sich ärztlich untersuchen zu lassen, ist gemäß § 61a Abs. 1 [X.] 1970 dessen [X.]ienstvorgesetzter. Wer [X.]ienstvorgesetzter ist, richtete sich gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 [X.] 1970 nach dem Aufbau der öffentlichen Verwaltung. Gemäß § 18c Abs. 3 Satz 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GerOrgG [X.]) vom 5. Oktober 1977 ([X.] 333), geändert durch Gesetz vom 28. September 2005 ([X.] 448), ist [X.]ienstvorgesetzter derjenige, der die [X.]ienstaufsicht über den Beamten ausübt. [X.]ie [X.]ienstaufsicht erstreckt sich nach § 18c Abs. 2 Satz 1 GerOrgG [X.] auf alle bei einem Gericht beschäftigten Beamten, mithin unabhängig davon, ob der Beamte dort dauerhaft oder (nur) aufgrund einer Abordnung tätig ist. Gemäß § 18c Abs. 1 Nr. 4 GerOrgG [X.] übt der [X.]irektor des Amtsgerichts die [X.]ienstaufsicht über sein Gericht aus.

c) [X.]es Weiteren wird sich das Berufungsgericht mit der Frage befassen müssen, ob der von ihm ohne nähere Begründung angenommenen Anfechtbarkeit der Untersuchungsanordnung - trotz des lediglich vorbereitenden Charakters der amtsärztlichen Untersuchung im Rahmen des Zurruhesetzungsverfahrens - die Vorschrift des § 44a Satz 1 VwGO entgegensteht, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können, es sei denn (Satz 2), die behördliche Verfahrenshandlung kann vollstreckt werden (vgl. hierzu etwa [X.], Beschluss vom 18. September 2012 - 1 [X.]/12 - NVwZ-RR 2013, 477 und [X.], Beschluss vom 1. Oktober 2012 - 1 [X.]/12 - NVwZ-RR 2013, 198).

d) Auch die Frage, ob die Untersuchungsanordnung den erwähnten formellen und inhaltlichen Anforderungen genügt, bedarf genauerer Prüfung:

[X.]ie Anordnung des [X.]irektors des Amtsgerichts vom 18. März 2011 stützt sich lediglich auf die erheblichen [X.] des [X.]. [X.]ass Minderleistungen, die in [X.]n deutlich werden, für sich allein in der Regel nicht geeignet sind, eine amtsärztliche Untersuchung zu rechtfertigen, hat auch das Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen ([X.]. [X.]ie dem Auftrag an die zentrale medizinische Untersuchungsstelle (ZMU) beigefügte [X.] war nicht Inhalt der an den Kläger gerichteten Anordnung, sodass diese Verfügung schon den formellen Anforderungen kaum genügen dürfte.

Erst im Widerspruchsbescheid werden - neben den [X.]n - auch die erheblichen Fehlzeiten des [X.] als Grund für die Untersuchungsanordnung angeführt. Zwar können solche Fehlzeiten grundsätzlich Zweifel an der [X.]ienstfähigkeit eines Beamten begründen; dies muss aber schlüssig dargelegt werden (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.[X.] Rn. 27). Ob der Widerspruchsbescheid die Versäumnisse der Ausgangsverfügung beheben konnte, bedarf näherer Prüfung, weil nach der dargestellten Rechtsprechung Mängel der Untersuchungsanordnung nicht im weiteren behördlichen oder gerichtlichen Verfahren geheilt werden können (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.[X.] Rn. 21 und 30).

Schließlich und unabhängig davon enthalten weder die Ausgangsverfügung noch der Widerspruchsbescheid nähere Angaben zu Art und Umfang der amtsärztlichen Untersuchung (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.[X.] Rn. 22 f.); namentlich fehlt jede nähere Eingrenzung, etwa ob sie sich nur auf den körperlich-physischen Gesundheitszustand des [X.] erstrecken oder sich auch mit etwaigen psychischen Beeinträchtigungen befassen soll und - wenn ja - ggf. mit welchen.