Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.05.2004, Az. VII ZR 363/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/02 Verkündet am: 13. Mai 2004 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamter der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit
Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

VO[X.]/[X.] § 6 Nr. 6 und 7; [X.]G[X.] § 642 a) § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] ist au[X.]h dann anwendbar, wenn ein Auftragnehmer vor der Un-terbre[X.]hung der [X.]auausführung mit seiner Arbeit auf der [X.]austelle no[X.]h ni[X.]ht begonnen hat. b) Die Kündigung na[X.]h § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] kann vor Ablauf der Dreimonatsfrist erklärt werden, wenn mit Si[X.]herheit feststeht, daß die Unterbre[X.]hung länger als drei Monate dauern wird. - 2 - [X.]) Die Kündigung na[X.]h § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] kann au[X.]h die Vertragspartei erklären, aus deren Risikoberei[X.]h die Ursa[X.]he für die Unterbre[X.]hung der [X.]auausführung her-rührt oder die diese zu vertreten hat, sofern ihr ein Festhalten an dem Vertrag ni[X.]ht zumutbar ist. d) § 642 [X.]G[X.] ist bei gekündigtem Vertrag neben § 6 Nr. 6 VO[X.]/[X.] anwendbar (im Ans[X.]hluß an [X.], Urteil vom 21. Oktober 1999 - [X.], [X.] 143, 32). [X.], Urteil vom 13. Mai 2004 - [X.]/02 - [X.]

LG [X.]

- 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 25. März 2004 dur[X.]h [X.] und die [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 1. Oktober 1999 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auf Zahlung von 867.265,28 DM (= 443.425,70 •) und Zinsen sowie auf Feststel-lung abgewiesen worden ist. Im übrigen wird die Revision zurü[X.]k-gewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zur erneuten Verhand-lung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des [X.], an das [X.]erufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand: Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der S[X.]huldnerin, die zunä[X.]hst Klage erhoben hatte - künftig: Klägerin -, fordert von der beklagten [X.] aus Werkvertrag Vergütung, hilfsweise S[X.]hadens-ersatz. Im [X.] streiten die [X.]en über die Wirksamkeit der Kündigung der [X.]eklagten na[X.]h § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] und deren Folgen für die Abre[X.]hnung der Klä-gerin. - 4 - Die [X.]eklagte beauftragte die Klägerin am 20. Oktober 1993 mit der Her-stellung der Heiz- und der zentralen Wassererwärmungsanlage für einen Teil des [X.] in [X.]; die Geltung der VO[X.]/[X.] war vereinbart. No[X.]h vor [X.]eginn der für die vierte [X.] 1994 vorgesehenen Montagearbeiten wurde die [X.]austelle am 22./23. Dezember 1993 infolge einer Lü[X.]ke im Ho[X.]h-wassers[X.]hutz aufgrund der Umstellung vom vorläufigen Ho[X.]hwassers[X.]hutz zum endgültigen Ho[X.]hwassers[X.]hutz vom [X.] überflutet. Am 3. Januar 1994 ordnete die [X.]eklagte deshalb einstweilen die Einstellung der Arbeiten an. Mit S[X.]hreiben vom 29. März 1994 kündigte sie den Vertrag wegen mehr als drei Monate andauernder [X.]auunterbre[X.]hung gemäß § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.]. Trotz Widerspru[X.]hs der Klägerin, die das S[X.]hreiben als Kündigung na[X.]h § 8 Nr. 1 Abs. 1 VO[X.]/[X.] verstanden wissen wollte, hielt die [X.]eklagte mit S[X.]hreiben vom 13. April 1994 an ihrer Erklärung fest. Die Klägerin, die ein Re[X.]ht der [X.]eklagten zur Kündigung na[X.]h § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] verneint, fordert na[X.]h § 8 Abs. 1 Nr. 2 VO[X.]/[X.] den vollen Werklohn ab-zügli[X.]h ersparter Aufwendungen. Sie hat na[X.]h Anre[X.]hnung einer Zahlung der [X.]eklagten in Höhe von 304.750 DM für erbra[X.]hte Vorarbeiten einen Anspru[X.]h auf Vergütung na[X.]h Abzug ersparten Aufwands und mögli[X.]hen anderweitigen Erwerbs in Höhe von 2.907.456,94 DM geltend gema[X.]ht; hilfsweise hat sie Er-satz von [X.] in Höhe von 817.141,02 DM gefordert (Klageantrag zu 1). Ferner hat sie die Erstattung von Re[X.]htsanwaltskosten in Höhe von 25.428,30 DM (Klageantrag zu 2) sowie die Feststellung der Ersatzpfli[X.]ht der [X.]eklagten bezügli[X.]h weiteren Verzugss[X.]hadens begehrt (Klageantrag zu 3). Das [X.] hat dur[X.]h [X.] den Klageantrag zu 1 dem Grunde na[X.]h aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VO[X.]/[X.] für gere[X.]htfertigt erklärt. Auf die [X.]eru-fung der [X.]eklagten hat das [X.]erufungsgeri[X.]ht das Teilurteil als unzulässig ange-sehen, den beim [X.] no[X.]h anhängigen Teil des Re[X.]htsstreits an si[X.]h - 5 - gezogen und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin den Klageantrag zu 1 in dem Sinne weiter, daß sie die [X.] des [X.]s begehrt. Ferner ma[X.]ht sie ihre Klagean-träge zu 2 und 3 weiter geltend.

Ents[X.]heidungsgründe: Die Revision hat in Höhe von insgesamt 867.265,28 DM und Zinsen, nämli[X.]h 24.695,96 DM aus der [X.] sowie 817.141,02 DM aus der Hilfsbegründung des [X.] zu 1 und 25.428,30 DM aus dem [X.] zu 2 eins[X.]hließli[X.]h des [X.] (Klageantrag zu 3) Erfolg. In diesem Umfang führt sie zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das [X.]erufungsgeri[X.]ht. Die weitergehende [X.] hat keinen Erfolg. Auf das S[X.]huldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]G[X.]). A. Klageantrag zu [X.] 1. Das [X.]erufungsgeri[X.]ht führt aus, das [X.] des [X.]s, das allein den Klageantrag zu 1 betrifft, sei wegen der Gefahr einer widerspre-[X.]henden Ents[X.]heidung über die beiden anderen Klageanträge unzulässig. Es - 6 - sei sa[X.]hgere[X.]ht, den beim [X.] anhängig gebliebenen Teil an si[X.]h zu ziehen und über die Klage insgesamt zu ents[X.]heiden. 2. Die Revision zieht die [X.]eurteilung des [X.]erufungsgeri[X.]hts zur Unzuläs-sigkeit des [X.]s ni[X.]ht in Zweifel und greift au[X.]h das weitere Verfah-ren des [X.]erufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht an. Insoweit ist die Ents[X.]heidung des [X.] revisionsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden. II. 1. Das [X.]erufungsgeri[X.]ht führt aus, die [X.]eklagte habe den Vertrag mit der Klägerin na[X.]h § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] wegen mehr als dreimonatiger Unterbre[X.]hung wirksam gekündigt. Die Vors[X.]hrift sei au[X.]h dann anwendbar, wenn der Auftrag-nehmer bei Kündigung mit den [X.]auarbeiten auf der [X.]austelle no[X.]h ni[X.]ht be-gonnen habe. Es sei ferner ohne [X.]edeutung, daß im Zeitpunkt der Kündi-gungserklärung der [X.]eklagten, bezogen auf den vereinbarten Montagebeginn, no[X.]h keine drei Monate vergangen seien. Es sei für alle [X.]eteiligten offensi[X.]ht-li[X.]h gewesen, daß zumindest bis zum Ablauf der Dreimonatsfrist mit den [X.] ni[X.]ht begonnen werden könne. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe das S[X.]hadensbild na[X.]h Rü[X.]kgang des Ho[X.]hwassers die [X.]efür[X.]htung nahege-legt, die Standsi[X.]herheit des bereits erri[X.]hteten Teils des Gebäudes sei derart gefährdet, daß eine baldige Sanierung ni[X.]ht mögli[X.]h sei. Daher sei au[X.]h eine einges[X.]hränkte Arbeitsaufnahme der Klägerin ni[X.]ht in [X.]etra[X.]ht gekommen. Das Kündigungsre[X.]ht der [X.]eklagten sei ni[X.]ht dadur[X.]h ausges[X.]hlossen, daß sie dem Risiko der Überflutung näher gestanden habe. Eine sol[X.]he Ein-s[X.]hränkung sei § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] ni[X.]ht zu entnehmen. Jedenfalls treffe die [X.] in bezug auf die Klägerin kein Vers[X.]hulden an der Überflutung. Eine - 7 - S[X.]hutzpfli[X.]htverletzung gegenüber der Klägerin s[X.]heide aus, da diese ihre Ar-beit auf der [X.]austelle no[X.]h ni[X.]ht begonnen gehabt habe und folgli[X.]h ni[X.]ht in den konkreten S[X.]hutzberei[X.]h einbezogen gewesen sei. S[X.]hließli[X.]h werde das Kündigungsre[X.]ht der [X.]eklagten ni[X.]ht dadur[X.]h ausges[X.]hlossen, daß die Kläge-rin ihrerseits na[X.]h § 9 Nr. 1 VO[X.]/[X.] hätte kündigen und gegebenenfalls weiter-gehende Ansprü[X.]he geltend ma[X.]hen können. Die Klägerin habe von dieser [X.] keinen Gebrau[X.]h gema[X.]ht und das au[X.]h erklärtermaßen ni[X.]ht gewollt. Da na[X.]h alledem die Kündigung na[X.]h § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] wirksam sei, stünden der Klägerin keine Ansprü[X.]he auf Vergütung na[X.]h § 8 Nr. 1 Abs. 2 VO[X.]/[X.] oder auf [X.] na[X.]h § 6 Nr. 6 VO[X.]/[X.] zu. 2. Das hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht in allem stand. Das [X.]erufungsgeri[X.]ht hat im Ergebnis zutreffend die Kündigung der [X.]n na[X.]h § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] als wirksam angesehen. Jedo[X.]h re[X.]htfertigen die bisher getroffenen Feststellungen die vollständige Abweisung des Klageantrags zu 1 ni[X.]ht. Das [X.]erufungsgeri[X.]ht hat zu Unre[X.]ht einen als übergangen gerügten Teil der Forderung sowie einen Anspru[X.]h aus § 642 [X.]G[X.] ni[X.]ht erörtert. a) Die [X.]edenken der Revision, § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] sei ni[X.]ht anwendbar, weil die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung no[X.]h ni[X.]ht mit ihrer Arbeit auf der [X.] begonnen gehabt und damit eine Unterbre[X.]hung vom Wortsinn her ni[X.]ht vorgelegen habe, greifen ni[X.]ht dur[X.]h. Es entspri[X.]ht überwiegender Meinung, daß das Kündigungsre[X.]ht na[X.]h § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] den [X.]eginn der Ausführung ni[X.]ht voraussetzt ([X.]/[X.], 15. Aufl., § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.]. 3; [X.]/[X.]/[X.], 10. Aufl. [X.] § 6 Rdn. 57; a.A.: [X.]e[X.]k's[X.]her VO[X.]-Komm/Motzke, [X.] § 6 Nr. 7 [X.]). Das trifft zu. Es kann jeder Vertrags-partei bei einer mehr als drei Monate dauernden Unterbre[X.]hung im Einzelfall ni[X.]ht mehr zumutbar sein, am Vertrag festzuhalten. Sie soll daher na[X.]h Sinn - 8 - und Zwe[X.]k dieser Vors[X.]hrift bere[X.]htigt sein, den [X.]auvertrag zu kündigen, ohne daß es auf den [X.]eginn der Arbeiten ankäme. Der Hinweis der Revision auf § 6 Nr. 5 VO[X.]/[X.], auf den § 6 Nr. 7 Satz 2 VO[X.]/[X.] verweist, ändert an dieser [X.]eurteilung ni[X.]hts. Dort wird nur geregelt, daß und wie abzure[X.]hnen ist, wenn der Auftragnehmer bei Kündigung bereits einen Teil seiner Leistungen erbra[X.]ht hat. Das Kündigungsre[X.]ht na[X.]h § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] ist jedo[X.]h ni[X.]ht davon abhängig, ob bereits ein abre[X.]henbarer Anspru[X.]h auf Vergütung oder Kostenersatz na[X.]h § 6 Nr. 5 VO[X.]/[X.] entstanden ist. b) Eine Kündigung na[X.]h § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] kann vor Ablauf der Dreimo-natsfrist erklärt werden, wenn mit Si[X.]herheit feststeht, daß die Unterbre[X.]hung länger als drei Monate dauern wird. Zu Unre[X.]ht vermißt die Revision Feststel-lungen des [X.]erufungsgeri[X.]hts dazu, es sei im Zeitpunkt der Kündigung der [X.]n offensi[X.]htli[X.]h gewesen, daß bis zum Ablauf der Dreimonatsfrist die [X.] keinesfalls aufgenommen werden konnten. Na[X.]h den Feststellungen im unstreitigen Teil des Tatbestands des landgeri[X.]htli[X.]hen Urteils, auf das das [X.]e-rufungsgeri[X.]ht [X.]ezug nimmt, hatte das in die [X.]augrube eingedrungene Ho[X.]h-wasser einen Auftrieb des [X.]aukörpers verursa[X.]ht mit der Folge, daß dessen Wände gerissen und andere erhebli[X.]he [X.]es[X.]hädigungen an dem bereits teil-weise fertiggestellten Gebäude entstanden waren. Die Klägerin ist ferner dem Vortrag der [X.]eklagten ni[X.]ht entgegengetreten, daß das [X.]eweisguta[X.]hten, mit dem u.a. die Frage der Standsi[X.]herheit des Gebäudes und damit seiner Sa-nierbarkeit geklärt werden sollte, erst im Spätsommer 1995 vorlag. Aufgrund des [X.] war eine längerfristige Unterbre[X.]hung der [X.]auausführung offenkundig und bedurfte keiner weiteren Erläuterung. [X.]) In Re[X.]htspre[X.]hung und Literatur ist umstritten, ob das Kündigungs-re[X.]ht na[X.]h § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] für die Vertragspartei ausges[X.]hlossen ist, aus de-- 9 - ren Risikoberei[X.]h die Ursa[X.]he der Unterbre[X.]hung der [X.]auausführung herrührt oder die diese zu vertreten hat (gegen Auss[X.]hluß: [X.]/[X.] (2000), § 636 Rdn. 94 und 96; für Auss[X.]hluß: [X.] [X.] 1984, 671 (nur LS); [X.]e[X.]k's[X.]her VO[X.]-Komm./Motzke [X.]O, [X.] § 6 Nr. 7 Rdn. 23 ff.; [X.]. d. priv. [X.] [X.], 2. Aufl., § 13 Rdn. 487; [X.]/ [X.]/[X.] [X.]O § 6 Rdn. 57). Der Senat bejaht grundsätzli[X.]h das Re[X.]ht zur Kündigung, soweit das Festhalten an dem [X.] ni[X.]ht zumutbar ist. [X.]) Die [X.]auvertragsparteien, die ihrem Vertrag die VO[X.]/[X.] zugrunde le-gen, regeln in § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] ihre re[X.]htli[X.]hen [X.]efugnisse bei zeitweiliger Un-terbre[X.]hung der [X.]auausführung im Rahmen ihres [X.]. § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] ist vertragli[X.]h konkretisiertes [X.]illigkeitsre[X.]ht. Die Regelung differenziert ni[X.]ht na[X.]h [X.] oder na[X.]h Vers[X.]hulden. Sie bedarf einer Eins[X.]hrän-kung nur, soweit es einer [X.] im Einzelfall zumutbar ist, an dem [X.]. Denn es ist ein allgemeiner Grundsatz, daß ein außerordentli[X.]hes Kündigungsre[X.]ht voraussetzt, daß es einer [X.] unzumutbar ist, an dem [X.] festgehalten zu werden. Dies ist regelmäßig ni[X.]ht der Fall, wenn die [X.] Vertragspartei bei Vertragss[X.]hluß von dem drohenden Eintritt einer Un-terbre[X.]hung Kenntnis hat oder sie ohne weiteres in der Lage ist, die Unterbre-[X.]hung zu verhindern oder zu beenden. Gegen die Zubilligung dieses Kündigungsre[X.]hts aus § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] lassen si[X.]h aus den Re[X.]htsfolgen keine dur[X.]hgreifenden Argumente herleiten. Dur[X.]h die Verweisung in § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] auf § 6 Nrn. 5 und 6 VO[X.]/[X.] einerseits und dur[X.]h die mögli[X.]he Anwendung des § 642 [X.]G[X.] andererseits wird für diese Fälle ein angemessener Ausglei[X.]h ges[X.]haffen. In dem Fall, daß derjenige kün-digt, der die Kündigung zu vertreten hat, s[X.]huldet er S[X.]hadensersatz na[X.]h § 6 Nr. 6 VO[X.]/[X.]. Es entspri[X.]ht dem Regelungssystem der VO[X.]/[X.], daß er in diesem Fall S[X.]hadensersatz für entgangenen Gewinn nur bei Vorsatz oder grober Fahr-- 10 - lässigkeit s[X.]huldet. Für den Fall, daß ein Vers[X.]hulden ni[X.]ht vorliegt, ist § 642 [X.]G[X.] au[X.]h beim VO[X.]/[X.]-Vertrag anwendbar (na[X.]hstehend zu f). Daraus ergibt si[X.]h, daß au[X.]h dann, wenn der Auftraggeber die Unterbre[X.]hung zu vertreten hat und kündigt, der Auftragnehmer ni[X.]ht s[X.]hle[X.]hter gestellt wird als bei einer eigenen Kündigung na[X.]h § 9 Nr. 1 VO[X.]/[X.]. [X.]) Auf dieser Grundlage durfte die [X.]eklagte den Vertrag na[X.]h § 6 Nr. 7 VO[X.]/[X.] kündigen, au[X.]h wenn sie als [X.]auherrin der Gefahr, die si[X.]h aus der Veränderung des Ho[X.]hwassers[X.]hutzes ergab, näher als die Klägerin als Auf-tragnehmerin stand (zu letzterem: [X.], Urteil vom 21. August 1997 - [X.] ZR 17/96, [X.] 136, 303, 311f. in einem den S[X.]hürmann-[X.]au betreffenden Re[X.]htsstreit). Das gilt selbst dann, wenn der [X.]eklagten ein Vers[X.]hulden an der Überflutung der [X.]austelle zur Last zu legen wäre. Na[X.]h den getroffenen Fest-stellungen ist davon auszugehen, daß es der [X.]eklagten unzumutbar war, an dem Vertrag festzuhalten. d) Re[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden sind die Ausführungen, mit denen das [X.]erufungsgeri[X.]ht den auf eine Verletzung einer S[X.]hutzpfli[X.]ht im Sinne der Ent-s[X.]heidung des Senats vom 16. Oktober 1997 ([X.] ZR 64/96, [X.] 137, 35, 41 ff.) gestützten S[X.]hadensersatzanspru[X.]h na[X.]h § 6 Nr. 6 VO[X.]/[X.] abgelehnt hat. Es trifft zu, daß eine derartige S[X.]hutzpfli[X.]ht daraus abgeleitet worden ist, daß ein Auftragnehmer im Vertrauen auf eine von der [X.]eklagten zunä[X.]hst er-ri[X.]htete Ho[X.]hwassersi[X.]herung von eigenen Vorkehrungen zum S[X.]hutz seiner Werkleistung vor Übers[X.]hwemmungss[X.]häden abgehalten wird. Die Klägerin kann si[X.]h auf eine Verletzung dieser S[X.]hutzpfli[X.]ht ni[X.]ht berufen, weil sie mit ihren Arbeiten auf der [X.]austelle no[X.]h ni[X.]ht begonnen hatte. e) Dana[X.]h hat das [X.]erufungsgeri[X.]ht den Klageantrag zu 1, soweit er mit seiner [X.] auf Zahlung von 2.907.456,94 DM geri[X.]htet ist, zu - 11 - Re[X.]ht abgewiesen. Allerdings rügt die Revision zutreffend, das [X.]erufungsge-ri[X.]ht habe den Vortrag der Klägerin ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt, in diesem Zahlungsan-trag sei ein [X.]etrag von 24.695,96 DM enthalten, der si[X.]h aus der Differenz der von der Klägerin geforderten Vergütung für erbra[X.]hte Vorleistungen eins[X.]hließ-li[X.]h entstandener Kosten in Höhe von 329.445,96 DM und der darauf geleiste-ten Zahlung der [X.]eklagten in Höhe von 304.750 DM ergebe (§ 6 Nr. 5 VO[X.]/[X.]). Das [X.]erufungsurteil enthält hierzu keine tragfähigen Feststellungen; diese sind na[X.]h der Zurü[X.]kverweisung na[X.]hzuholen. f) Das [X.]erufungsgeri[X.]ht hat es unterlassen zu prüfen, ob der Klägerin aufgrund ihrer Hilfsbegründung ein Zahlungsanspru[X.]h in Höhe von 817.141,02 DM aus § 642 [X.]G[X.] zusteht. [X.]) Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] wird § 642 [X.]G[X.] bei einem aufre[X.]hterhaltenen VO[X.]-Vertrag dur[X.]h § 6 Nr. 6 VO[X.]/[X.] ni[X.]ht [X.], da § 6 Nr. 6 VO[X.]/[X.] keine abs[X.]hließende Regelung von Leistungsstö-rungen enthält, die zu Verzögerungen führt (Senatsurteil vom 21. Oktober 1999, [X.], [X.] 143, 32). Entspre[X.]hendes gilt im Fall einer Kündigung des Vertrages. [X.]) Für einen Anspru[X.]h aus § 642 [X.]G[X.] liegen dem Grunde na[X.]h [X.] vor. Na[X.]h dieser Vors[X.]hrift kann der Unternehmer eine angemes-sene Ents[X.]hädigung verlangen, wenn der [X.]esteller dur[X.]h das Unterlassen einer bei der Herstellung des Werkes erforderli[X.]hen Mitwirkungshandlung in Verzug der Annahme kommt. Die Überflutung der [X.]austelle hat offensi[X.]htli[X.]h dazu ge-führt, daß die leistungsbereite Klägerin ihre Leistung ni[X.]ht erbringen konnte, weil die [X.]eklagte die erforderli[X.]he und ihr obliegende Mitwirkungshandlung ni[X.]ht vorgenommen hat (vgl. im einzelnen: Senatsurteil vom 21. Oktober 1999, [X.], [X.]O). - 12 - [X.]. Klageanträge zu 2 und 3 1. Das [X.]erufungsgeri[X.]ht führt aus, ein Verzug der [X.]eklagten liege ni[X.]ht vor, weil sie der Klägerin ni[X.]hts mehr ges[X.]huldet habe. 2. Das hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand. Sofern die [X.]eklagte der Klägerin entspre[X.]hend den Ausführungen zum Klageantrag zu 1 no[X.]h Ents[X.]hädigung s[X.]huldet, kann sie mit dieser Zahlung in Verzug geraten sein, so daß der Anspru[X.]h der Klägerin für die Inanspru[X.]hnah-me anwaltli[X.]her [X.]eratung ebenso wie die beantragte Feststellung gere[X.]htfertigt sein kann, ihr weiteren, verzugsbedingten S[X.]haden zu ersetzen. Die Zurü[X.]k-verweisung der Sa[X.]he gibt dem [X.]erufungsgeri[X.]ht Gelegenheit, hierzu die erfor-derli[X.]hen Feststellungen zu treffen. [X.]Hausmann Ri[X.] [X.] befindet si[X.]h in Urlaub und kann daher ni[X.]ht unters[X.]hreiben. Dressler

Kuffer

[X.]