Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.10.2005, Az. VII ZR 190/02

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.]/02 Verkündet am: 20. Oktober 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein ____________________ VOB/B § 6 Nr. 7 [X.]ie Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B kann auch diejenige Vertragspartei erklären, aus deren Risikobereich die Ursache für die Unterbrechung der Bauausführung herrührt oder die diese zu vertreten hat, sofern ihr ein Festhalten an dem Vertrag nicht zuzumuten ist (Bestätigung von [X.], Urteil vom 13. Mai 2004 - [X.], [X.]Z 159, 161). [X.], Urteil vom 20. Oktober 2005 - [X.]/02 - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Oktober 2005 durch [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 17. April 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten gegen das Teil- und Grundurteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 9. August 2000 zu-rückgewiesen hat, soweit das [X.] der Klägerin eine [X.] für erbrachte Leistungen gemäß Rechnung Nr. 15-140294 (Anlage [X.]) zugesprochen hat, den Anspruch der Klägerin auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gemäß Rechnung Nr. 91-191094 (Anlage [X.]) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat und der Klägerin Stillstandskosten gemäß Rechnungen Nrn. 19-150294, 29-040394, 35-080494, 47-040594, 53-060694, 59-220794, 62-040894, 89-191094, 14-200395, 15-200395 ([X.]), 01-050195 (Anlage [X.]), 236028, 236033, 236037 (Anlagen [X.]) sowie der Aufstellung Anlage [X.] zugesprochen hat. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 [X.]ie Klägerin nimmt als Pfändungspfandgläubigerin ihr zur Einziehung überwiesener Forderungen der [X.] die Beklagten als [X.]rittschuldner auf Zahlung in Anspruch. Sie verlangt Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen sowie Stillstandskosten. 2 [X.]ie Beklagten wurden im Jahr 1992 als Bietergemeinschaft von der [X.] mit der Ausführung der Rohbauarbeiten für die [X.] und [X.] für das Bauvorhaben "[X.]" in [X.] beauftragt. Sie schlossen sich zur [X.] mit jeweils hälftigen [X.] zusammen. [X.]ie [X.] hatte auf der [X.]ecke des ersten Untergeschosses die Gebäude [X.] (Abgeordnetenhaus 2) und W[X.] (wissenschaftlicher [X.]ienst) zu errichten. Sie hat die Schalungsarbeiten an die [X.] und die [X.], wobei die [X.] die Montageleistungen zu erbringen und die [X.] das [X.] zu beschaffen, bereitzustellen, vorzuhalten und am [X.] der Bauzeit abzutransportieren hatte. Nachdem am 22. [X.]ezember 1993 die Baustelle infolge eines Rheinhochwassers überflutet worden war, ordnete die Bauherrin einen allgemeinen Baustopp an und verbot, die Baustelle zu betre-ten. Mit Schreiben vom 29. März 1994 kündigte sie den Vertrag mit der [X.] gemäß § 6 Nr. 7 VOB/B. [X.]ies teilte die [X.] am 22. April 1994 der [X.] mit und kündigte ihrerseits den mit dieser geschlossenen Bauvertrag ebenfalls gemäß § 6 Nr. 7 VOB/B. [X.]as [X.] hat die Beklagten durch Teil- und Grundurteil hinsicht-lich der geltend gemachten Vergütung für erbrachte Leistungen sowie hinsicht-lich der Stillstandskosten zur Zahlung von 2.135.472,40 [X.]M abzüglich gezahlter 325.204,04 [X.]M verurteilt. [X.]en Anspruch der Klägerin auf Vergütung eines nicht zur Ausführung gelangten [X.] hat es dem Grunde nach für [X.] - 4 - fertigt erklärt. [X.]ie hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das [X.] zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfol-gen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit sie als Gesamt-schuldner zur Zahlung über einen Betrag von 75.742,52 • hinaus sowie dem Grunde nach verurteilt worden sind. Entscheidungsgründe: [X.]ie Revision hat nur zum Teil Erfolg. In diesem Umfang führt sie zur Auf-hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 4 Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. [X.]ezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 5 I. Erbrachte Leistungen 6 A. Rechnung Nr. 111-261193 (Anlage [X.]) 1. [X.]as Berufungsgericht ist der Ansicht, der Klägerin stehe für die herge-stellten Kisten und für gelieferte Stahlträger eine Vergütung zu. Aufgrund der glaubhaften Aussagen der [X.] und S. stehe fest, dass über diese [X.] ein eigenständiger Vertrag geschlossen worden sei. [X.]ie Höhe der Vergütung sei nicht in Frage gestellt worden. 7 2. [X.]as hält den Angriffen der Revision stand. 8 - 5 - Ob sich aus einer Zeugenaussage die Tatsachen entnehmen lassen, welche die Annahme eines Vertragsschlusses rechtfertigen, ist der tatrichterlichen Würdigung vorbehalten. [X.]iese kann in der Revisionsinstanz nur darauf über-prüft werden, ob sie in sich widersprüchlich ist, den [X.]enkgesetzen oder allge-meinen Erfahrungssätzen zuwiderläuft oder Teile des Beweisergebnisses un-gewürdigt lässt. [X.]erartige Rechtsfehler enthält die Entscheidung des [X.]s nicht. B. Rechnung Nr. 15-140294 (Anlage [X.]) 1. [X.]as Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe für das Unterzugs-schalungssystem eine Vergütung nach § 2 Nr. 6 VOB/B zu. [X.]er Zeuge S. habe glaubhaft bekundet, er habe die Verhandlungen über die Änderung des [X.] mit dem Zeugen [X.]. geführt. Zwar habe der Zeuge [X.]. erklärt, auf die [X.] dürften durch die Änderung keine Kosten zukommen; [X.] habe er, der Zeuge S., dem widersprochen und darauf hingewiesen, dass durch die Systemänderung neue, höhere Kosten entstünden. Bei dieser Sachlage sei es zwar zu keiner Einigung der [X.] und der [X.] über die von letzterer wegen der Systemänderung zu tragenden Kosten gekommen. [X.] habe die [X.] vor der Ausführung der geänderten Leistung eine hö-here Vergütung im Sinne des § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B ausreichend deutlich an-gekündigt. 9 2. [X.]agegen wendet sich die Revision mit Erfolg. 10 Nach § 2 Nr. 6 Satz 1 VOB/B hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf besondere Vergütung, wenn der Auftraggeber von ihm eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung fordert. [X.]ass ein Unterzugsschalungssystem nicht ge-schuldet war, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Nach dem Vorbringen der [X.]en sowie den Bekundungen der vom Berufungsgericht vernommenen 11 - 6 - Zeugen S., L. und [X.]. liegt eine solche Annahme auch fern. Nach den [X.] sollte das geschuldete und bereits eingebrachte Unterzugsscha-lungssystem lediglich durch ein anderes System ersetzt werden. [X.]as ist nicht nach § 2 Nr. 6 VOB/B, sondern allenfalls nach § 2 Nr. 5 VOB/B zu beurteilen. 12 [X.]azu, ob ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B in Betracht kommt, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. [X.]ies wird es nach der Aufhe-bung und Zurückverweisung der Sache nachzuholen haben. [X.]abei wird es sich auch mit den weiteren Einwendungen der Revision gegen die Rechnung [X.] haben. [X.] Nicht erbrachte Leistungen 1. [X.]as Berufungsgericht führt zur Rechnung Nr. 91-191094 (Anlage [X.]) aus, der Klägerin stehe dem Grunde nach gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ein Anspruch auf Vergütung der infolge der Kündigung nicht ausgeführten Leis-tungen zu. [X.]en Beklagten sei es verwehrt gewesen, ihre Kündigung auf § 6 Nr. 7 VOB/B zu stützen, da sie sich das [X.] der Bauherrin und ihrer planenden Architekten zurechnen lassen müssten. 13 2. [X.]as hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 14 Einer Vertragspartei ist es nicht bereits deshalb verwehrt, nach § 6 Nr. 7 VOB/B zu kündigen, weil die Ursache für die Unterbrechung der Bauausführung aus ihrem Risikobereich herrührt oder sie diese zu vertreten hat. § 6 Nr. 7 VOB/B differenziert nicht nach [X.] oder nach Verschulden. [X.]ie Beru-fung auf § 6 Nr. 7 VOB/B ist einer [X.] erst dann versagt, wenn ihr zuzumuten ist, den Vertrag fortzusetzen. [X.]enn außerordentliche Kündigungsrechte, zu de-nen auch das Recht aus § 6 Nr. 7 Satz 1 VOB/B gehört, setzen grundsätzlich 15 - 7 - voraus, dass es einer [X.] unzumutbar ist, an dem Vertrag festgehalten zu werden ([X.], Urteil vom 13. Mai 2004 - [X.], [X.]Z 159, 161, 165 f.). 16 Auf dieser Grundlage durften die Beklagten den Vertrag nach § 6 Nr. 7 VOB/B kündigen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass es den Beklagten nicht mehr zuzumuten war, an dem [X.] festzuhalten. Insofern waren die gleichen Umstände gegeben, wie sie dem Senatsurteil vom 13. Mai 2004 (aaO S. 166) zugrunde gelegen haben. [X.]anach ist gemäß § 6 Nr. 7 [X.]. Nr. 5 und 6 VOB/B abzurechnen. Nach Aufhebung und Zurückverweisung wird das Berufungsgericht die [X.] Feststellungen zu treffen haben. Soweit es darauf ankommen wird, ob die hindernden Umstände von den Beklagten zu vertreten sind, werden die Ausführungen zu den Stillstandskosten (sogleich I[X.]) zu berücksichtigen sein. 17 I[X.] Rechnungen Nr. 19-150294, 29-040394, 35-080494, 47-040594, 53-060694, 59-220794, 62-040894, 89-191094, 14-200395, 15-200395, 01-050195, 236028, 236033, 236037 (Anlagen [X.] - K 54, [X.] - K 63) und Aufstellung Anlage [X.] 1. [X.]as Berufungsgericht führt aus, Ersatz für den als Stillstandskosten geltend gemachten Schaden stehe der Klägerin nach § 6 Nr. 6 VOB/B zu. [X.]ie Beklagten hätten die Überschwemmung der Baustelle zu vertreten. Sie müss-ten sich das [X.] der Bauherrin und ihrer planenden Architek-ten gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. [X.]er Auftraggeber schulde dem [X.] eine ordnungsgemäße Planung. Sofern der Auftraggeber als Zwi-schenunternehmer tätig werde, schulde er die Planung dem Subunternehmer ebenso, wie sie ihm von seinem Auftraggeber, dem Bauherrn, geschuldet wer-18 - 8 - de. Liefere der Architekt des Bauherrn dem Zwischenunternehmer eine unzu-reichende Planung, so schlage das darin liegende Verschulden nach § 278 BGB über den eigentlichen Bauherrn auf den Zwischenunternehmer durch. [X.]arüber hinaus sei der geltend gemachte Anspruch auch als verschuldens-unabhängiger Anspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B gegeben. 19 2. [X.]as hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. a) [X.]ie Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht, der Klä-gerin einen Anspruch nach § 6 Nr. 7 Satz 2, Nr. 6 VOB/B zuzusprechen. 20 aa) [X.]as vom Berufungsgericht ermittelte [X.] der Bau-herrin und ihrer planenden Architekten ist den Beklagten im Verhältnis zur [X.] und damit zur Klägerin nicht als haftungsbegründendes Verhalten im Sinne des § 6 Nr. 6 VOB/B zurechenbar. 21 (1) [X.]iese Regelung setzt voraus, dass der Stillstand durch hindernde Umstände verursacht worden ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen. Umstände aus der Risikosphäre des Auftraggebers, die nicht auf einer Pflichtverletzung beruhen, genügen nicht als Voraussetzung eines Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B ([X.], Urteil vom [X.] 1997 - [X.] ZR 64/96, [X.]Z 137, 35, 41 f.). Eine solche vertragliche Pflicht, die durch ein [X.] hinsichtlich des Hochwasserschut-zes in zurechenbarer Weise hätte verletzt worden sein können, traf vorliegend die Beklagten nicht. Insbesondere waren die Beklagten gegenüber der [X.] nicht verpflichtet, einen wirksamen Hochwasserschutz zu errichten und aufrechtzuerhalten. Sie haben auch nicht konkludent das Hochwasserrisiko für die Gewerke der [X.] übernommen. Für solche Verpflichtungen haben Anhaltspunkte nicht nur im Verhältnis der Bauherrin zu ihren Auftragnehmern gefehlt (vgl. [X.], Urteil vom 16. Oktober 1997 - [X.] ZR 64/96, [X.]Z 137, 35, 22 - 9 - 42). Sie sind ebenso wenig im Verhältnis zwischen den Beklagten und der [X.] ersichtlich. 23 (2) [X.]es weiteren kommt auch das festgestellte [X.] ge-genüber der Klägerin nicht zum Tragen. Ein Planungsfehler, zu dessen Be-gründung sich das Berufungsgericht auf die Feststellungen in seinem Urteil vom 27. April 2001 - 11 U 63/00 bezogen hat, kann, wie der [X.] im Revisionsverfahren gegen jene Entscheidung ausgeführt hat, nur darin [X.], dass versäumt worden ist, das beim Hochwasserschutz verfolgte Konzept und die darin für eine bestimmte Konsole vorgesehene Funktion planerisch hin-reichend zu verdeutlichen ([X.], Beschluss vom 5. Juni 2003 - [X.] ZR 186/01, [X.], 1382 = NZBau 2003, 433 = [X.] 2003, 681), und zwar gegenüber den gerade im Bereich des Hochwasserschutz tätigen und für ihn verantwortli-chen Unternehmen. [X.]ementsprechend betraf der Planungsfehler den Vergabe-teil des Gesamtprojektes, dessen fehlerhafte Ausführung den Schaden ermög-licht hat (Baulos A). [X.]en dort ausführenden Unternehmen hätte die Planung jene Einzelheiten vor Augen führen müssen, deren Fehlen am Ende zur Über-flutung geführt hat (Senatsbeschluss vom 5. Juni 2003, aaO). Zu diesen Unter-nehmen gehört die [X.] nicht. Sie hat in anderen Vergabeteilen, den [X.] und [X.], gearbeitet, die andere Bauteile mit anderen Planungsunterlagen umfassten. Hier hat es keine zu den geltend gemachten Schäden führenden Planungsfehler gegeben. [X.]) Nicht erörtert hat das Berufungsgericht, ob sich ein Anspruch der Klägerin aus der Verletzung einer die Beklagten treffenden Schutzpflicht auf-grund eines errichteten Hochwasserschutzes ergeben könnte. 24 (1) [X.]er Senat hat eine solche Schutzpflicht im Verhältnis der Bauherrin zu ihren Auftragnehmern im Einzelfall in Betracht gezogen. Sie kommt in Frage, 25 - 10 - wenn ein Auftragnehmer darauf vertrauen konnte und durfte, dass sein Auftrag-geber die von ihm veranlassten Schutzmaßnahmen aufrechterhält, und wenn der Auftragnehmer in berechtigtem Vertrauen darauf auf eigene Maßnahmen verzichtet hat. Im Rahmen des begründeten Vertrauens ist der Auftraggeber, solange er das Vertrauen aufrechterhält, verpflichtet, die erforderlichen Maß-nahmen zu ergreifen ([X.], Urteil vom 16. Oktober 1997 - [X.] ZR 64/96, [X.]Z 137, 35, 42 f). (2) Nun haben nicht die Beklagten, sondern deren Auftraggeberin, die Bauherrin, den Hochwasserschutz errichtet. Gleichwohl bleibt zu prüfen, ob auch die Beklagten ein schutzwürdiges Vertrauen der [X.] darauf begrün-det haben, ein Hochwasserschutz sei errichtet und werde jedenfalls während der Hochwassergefahr aufrechterhalten bleiben und sie, die [X.], brauche insoweit nichts zur Sicherung ihrer Leistung zu unternehmen. [X.]as Berufungsge-richt ist aus seiner Sicht zutreffend bisher dieser Frage nicht nachgegangen und hat hierzu keine Feststellungen getroffen. 26 b) Auch die Erwägung des Berufungsgerichts, ein Anspruch der Klägerin ergebe sich auch aus § 2 Nr. 5 VOB/B, wird von den getroffenen Feststellungen nicht getragen. Es kann nicht von einer Anordnung der Beklagten im Sinne die-ser Regelung ausgegangen werden. Eine solche Anordnung setzt immer [X.], dass die Änderung der Ausführung durch Umstände ausgelöst wird, die zum Verantwortungsbereich des Auftraggebers gehören, ihm also zuzurechnen sind ([X.], Urteil vom 27. Juni 1985 - [X.] ZR 23/84, [X.]Z 95, 128, 135 f). [X.]ies ist, wie bereits dargelegt, hier nicht festgestellt. 27 Ferner gibt § 2 Nr. 5 VOB/B dem Auftragnehmer einen Vergütungsan-spruch hinsichtlich der Kosten, die sich auf der Grundlage seiner ursprünglichen Kalkulation im Vergleich der erbrachten mit der ursprünglich vereinbarten [X.] - 11 - tung ergeben. Solche Kosten macht die Klägerin nicht geltend, vielmehr einen Schaden, der nach ihren Angaben aufgrund des Stillstands der Bauarbeiten entstanden ist. 29 c) [X.]as Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Klägerin einen [X.] aus § 642 BGB hat. [X.]iese Norm wird durch § 6 Nr. 6 VOB/B nicht [X.] ([X.], Urteil vom 13. Mai 2004 - [X.], [X.]Z 159, 161, 167 f). Nach dieser Vorschrift kann der Unternehmer eine angemessene Entschädi-gung verlangen, wenn der Besteller durch das Unterlassen einer bei der Her-stellung des Werkes erforderlichen Mitwirkungshandlung in Verzug der Annah-me kommt. [X.]ie Überflutung der Baustelle hat offensichtlich dazu geführt, dass die leistungsbereite [X.] weitere Leistungen nicht erbringen konnte, weil die Beklagten die ihnen obliegende Mitwirkungshandlung, das Baugrundstück aufnahmebereit zur Verfügung zu halten, nicht vorgenommen haben (vgl. dazu [X.], Urteil vom 21. Oktober 1999 - [X.] ZR 185/98, [X.]Z 143, 32). - 12 - [X.] 30 Nach Aufhebung und Zurückverweisung der Sache wird das Berufungs-gericht die erforderlichen weiteren Feststellungen zu treffen haben. [X.]abei ist gegebenenfalls dann auch im Einzelnen zu klären, inwieweit die Rechnungen und die Aufstellung Stillstandskosten enthalten. [X.]ressler Haß Wiebel Kuffer [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.08.2000 - 91 O 49/96 - [X.], Entscheidung vom 17.04.2002 - 11 U 49/01 -