Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2009, Az. I ZR 106/06

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 106/06 Verkündet am: 26. Februar 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Buchgeschenk vom Standesamt UWG § 1 a.F. a) Es ist für sich genommen wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, dass sich ein Standesamt gegenüber einem Verlag verpflichtet, allen Heiratswilligen bei Anmeldung der beabsichtigten Eheschließung ein von dem Verlag [X.], durch Werbung finanziertes Kochbuch zu übergeben. b) Die Unlauterkeit eines solchen Geschäftsmodells kann sich daraus ergeben, dass es dem Verlag mit Hilfe der Behörde einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn das Standesamt [X.] der Beklagten, die ebenfalls an einer solchen Zusammenarbeit in-teressiert sind, keine entsprechenden Möglichkeiten einräumt.
[X.], Urt. v. 26. Februar 2009 [X.]/06 [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2008 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des [X.] vom 10. Mai 2006 unter Zurückweisung des weiterge-henden Rechtsmittels teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 13 des [X.] vom 27. September 2005 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass die Ausgabevereinbarung vom 18. Februar 2002 in der Fassung der Verlängerungsvereinbarung vom 3. März 2004 wirksam war und bis zum 30. Juni 2006 fortbestanden hat. Es wird festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, den Schaden der Klägerin zu ersetzen, der sich aus der Ausgabeverweigerung bezüglich des Geschenkbuchs für Brautleute seit dem 1. Oktober 2004 bis zum 30. Juni 2006 ergeben hat. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin vertreibt das —– Kochbuchfi, das durch gewerbliche An- zeigen finanziert wird. Mit [X.] verpflichtete sich das [X.], dieses ihm von der Klägerin kostenlos zur Verfügung gestellte Buch allen Verlobten bei der Anmeldung zur Eheschließung auf dem Standesamt des [X.]

als Geschenk zu überreichen. Für jedes über- reichte Exemplar erhielt das Bezirksamt von der Klägerin einen Betrag von 1,20 •. Die Vereinbarung war zunächst für zwei Jahre abgeschlossen. Sofern die Klägerin nicht spätestens drei Monate vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit eine Kündigung des [X.] erhielt, verlängerte sich der Vertrag um weitere zwei Jahre. 1 2 Die Verteilung der Bücher begann im Juli 2002. Mit Schreiben vom 3. März 2004 teilte das Standesamt [X.]-S.

der Klägerin mit, dass die Auf- lagenmenge für den nächsten [X.] unverändert bleiben solle. Im Oktober 2004 stellte das Standesamt die Verteilung der Bücher ein. In einem Schreiben an die Klägerin vom 1. November 2004 führte das Rechtsamt des be-klagten [X.] aus, dass die Vereinbarung der Parteien als unzulässige Verbin-dung von Werbung mit hoheitlichem Handeln rechtswidrig sei und damit ein wich-tiger Grund für die Kündigung der Vereinbarung vorliege. Da die Vereinbarung nicht mehr erfüllt werden dürfe, sei das Standesamt gebeten worden, die [X.] mit sofortiger Wirkung zu beenden. Nach weiterer Korrespondenz erklärte das beklagte Land mit Schreiben vom 18. März 2005 durch das Be-zirksamt [X.]-S.

—höchst vorsorglich [X.], dass es den Ver- trag mit der Klägerin aus den zuvor bereits dargelegten Gründen fristlos gekündigt habe bzw. fristlos kündige. - 4 - Die Klägerin hält die außerordentliche Kündigung für unberechtigt. Sie hat zuletzt beantragt, 3 1. das beklagte Land zu verpflichten, weiterhin beim Standesamt des Bezirksamts [X.]-S. von [X.] allen Brautleuten bei der Anmeldung zur Ehe- schließung das —– Kochbuchfi zu überreichen; 2. festzustellen, dass die Ausgabevereinbarung vom 18. Februar 2002 in der [X.] der Verlängerungsvereinbarung vom 3. März 2004 wirksam ist und zunächst bis zum 31. Juli 2006 fortbesteht (hilfsweise: frühestens mit Wirkung vom 19. März 2005 beendet worden ist); 3. festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, den Schaden der Klägerin zu ersetzen, der sich aus der Ausgabeverweigerung bezüglich des Geschenkbuchs für Brautleute seit dem 1. Oktober 2004 ergibt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. 4 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Das beklagte Land beantragt, die Revision [X.]. 5 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat die Vereinbarung der Parteien über die Ausga-be des —– Kochbuchsfi wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot für nichtig erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt: 6 Ein Rechtsgeschäft sei regelmäßig nach § 134 BGB nichtig, wenn es gegen eine Verbotsvorschrift verstoße, die sich an beide Vertragspartner richte. Diese Voraussetzung liege im Streitfall vor. Die Vereinbarung der Parteien sei auf die Begehung unlauteren [X.] gerichtet. Das dem beklagten Land vertraglich 7 - 5 - auferlegte Verhalten sei unlauter, weil es darauf abziele, unter Verwendung [X.] erlangter Informationen, unter Ausnutzung staatlicher Autorität und unter Ver-schleierung des Werbecharakters den Wettbewerb der Klägerin und ihrer Anzei-genkunden gegenüber Mitbewerbern zu fördern. Das Buch werde bei der Anmel-dung zur Eheschließung und damit bei einer Amtshandlung als Geschenk des Staats übergeben. Diese Vertriebsform führe dazu, dass die Heiratswilligen den Inhalt der Anzeigen im Buch bereitwilliger zur Kenntnis nähmen. 8 I[X.] Die Revision hat überwiegend Erfolg, soweit sie sich gegen die Abwei-sung der Klage mit den Feststellungsanträgen zu 2 und 3 wendet (dazu 1). Soweit die Revision den auf Erfüllung gerichteten Leistungsantrag zu 1 weiterverfolgt, ist sie unbegründet (dazu 2). 9 1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Vereinba-rung der Parteien wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig war. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verpflichtete die Vereinbarung das Land nicht zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten. a) Für die Frage, ob der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstieß, ist auf die Gesetzeslage zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 2002 abzustellen. Auch wenn sich für den [X.] in der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung weder durch das UWG 2004 noch durch die [X.] 2008 Änderungen ergeben haben, ist daher die Bestim-mung des § 1 UWG in der bis Juli 2004 geltenden Fassung (§ 1 UWG a.F.) maß-geblich. 10 b) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegan-gen, dass sich die Unwirksamkeit eines Vertrages nach § 134 BGB aus einem Verstoß gegen das [X.]recht ergeben kann. Für die Anwendung des 11 - 6 - § 134 BGB kommt es darauf an, ob sich ein gesetzliches Verbot an alle Beteiligten des Rechtsgeschäfts richtet oder ob es nur für eine Vertragspartei gilt. Sind beide Vertragsparteien Adressaten des Verbots, ist regelmäßig anzunehmen, dass das verbotswidrige Geschäft keine Wirkung entfalten soll ([X.] 143, 283, 287). Das Verbot unlauteren [X.] gilt nicht nur für die Klägerin; es erfasst auch [X.]handlungen des beklagten [X.]. Nimmt der Standesbeamte die Anmeldung einer Eheschließung entgegen, handelt er in Ausübung seines Amtes. Die Übergabe des —– Kochbuchsfi ist aber kein Teil dieser Amts- handlung, sondern erfolgt lediglich bei ihrer Gelegenheit. Soweit das Standesamt die Bücher der Vereinbarung entsprechend an Verlobte abgibt, fördert es [X.] den Absatz der Klägerin und ihrer Anzeigenkunden. Es ist damit selbst im ge-schäftlichen Verkehr tätig und unterliegt dabei ebenso wie ein privater Marktteil-nehmer den Anforderungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. 12 c) Gemäß § 134 BGB können Verträge nichtig sein, die zur Begehung un-lauteren [X.] verpflichten. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung selbst das wettbewerbswidrige Verhalten [X.] ([X.] 110, 156, 175 [X.] und [X.]; [X.], Urt. v. 14.5.1998 [X.] I ZR 10/96, [X.], 945, 947 = [X.], 854 [X.]; [X.]/Sack, BGB [2003], § 134 Rdn. 298). Hieran fehlt es im Streitfall. Das beklagte Land kann seine Vertragspflicht, allen Verlobten bei der Anmeldung zur Eheschließung das Kochbuch der Klägerin kostenlos zu über-reichen, ohne Verstoß gegen das [X.]recht erfüllen. Die der Vereinba-rung der Parteien immanente Verwendung der amtlich erlangten Informationen über die Identität der Heiratswilligen und der Zusammenhang von Werbung und amtlichem Handeln, indem die Bücher vom Standesbeamten bei der Anmeldung zur Eheschließung als Geschenk überreicht werden, sind bei dem hier [X.] - den Sachverhalt noch nicht unlauter (vgl. [X.], Urt. v. 18.10.2001 [X.] I ZR 193/99, [X.], 550, 553 = [X.], 527 [X.] Elternbriefe). aa) Weder die Verknüpfung hoheitlicher Aufgaben mit privatem Gewinnstre-ben noch die Finanzierung dieser Aufgaben durch privatwirtschaftliche Tätigkeiten ist für sich genommen wettbewerbswidrig (vgl. [X.], Urt. v. 4.12.1970 [X.] I ZR 96/69, [X.] 1971, 168, 169 = WRP 1971, 219 [X.]). So ist die Randnutzung öffentlicher Einrichtungen für erwerbswirtschaftliche Zwecke wett-bewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig, wenn die öffentliche Tätigkeit deutlich von der privaten getrennt und der Eindruck vermieden wird, die erwerbswirtschaft-liche Betätigung sei noch Teil der hoheitlichen Aufgabenerfüllung. Unter diesen Voraussetzungen ist es insbesondere als zulässig angesehen worden, dass die öffentliche Hand amtliche Veröffentlichungen durch die entgeltliche Aufnahme pri-vater Werbeanzeigen wirtschaftlich nutzt, um die so erzielten Mittel für die Erfül-lung öffentlicher Aufgaben zu verwenden ([X.] [X.] 1971, 168, 170 [X.] Ärzte-kammer; Urt. v. [X.], [X.] 1973, 530, 531 [X.] [X.] Stadtblatt). Ebenso ist die Randnutzung amtlich erlangter Informationen oder [X.] im Wettbewerb regelmäßig nicht bereits deshalb unlauter, weil damit von Möglichkeiten Gebrauch gemacht wird, über die nur die Verwaltung aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Sonderstellung verfügt. Auch die Anlehnung einer Wer-bung an staatliche Autorität muss nicht den Charakter einer wettbewerbswidrigen Ausnutzung haben und ist deshalb für sich genommen nicht ohne weiteres zu [X.] (vgl. [X.] [X.], 550, 553 [X.] Elternbriefe). 14 [X.]) Für die Verneinung der Unlauterkeit reicht es allerdings nicht aus, dass [X.] wie die Revision geltend macht [X.] die Klägerin und das Standesamt bei der [X.] nicht dieselbe Zielrichtung verfolgen (vgl. [X.] [X.], 550, 552 [X.] Elternbriefe). Die Unlauterkeit einer wettbewerblichen Randnutzung [X.] - 8 - cher Einrichtungen kann sich auch aus anderen Umständen ergeben. Solche Um-stände liegen jedoch im Streitfall nicht vor. (1) Die Werbung ist in dem Kochbuch deutlich als solche erkennbar und nicht etwa mit dem (redaktionellen) Rezeptteil vermischt. 16 (2) Die Vereinbarung der [X.] ist nicht bereits nach § 1 UWG a.F. unlauter, weil der Werbecharakter des [X.] zum Nachteil der Verbraucher ver-schleiert würde (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 3.13). Das Kochbuch erscheint den Heiratswilligen zwar als Geschenk des Standesamts, da es bei der Anmeldung zur Eheschließung in unmittelbaren Zu-sammenhang mit der Amtshandlung des Standesbeamten übergeben wird. Auch das Grußwort des Bezirksbürgermeisters sowie der Textbeitrag des [X.] deuten darauf hin. Bei Entgegennahme des [X.] wird für die Heiratswil-ligen auch nicht ohne weiteres deutlich, dass es sich um eine Werbepublikation handelt. Ein erkennbarer Nachteil ist für sie damit aber nicht verbunden. Es bleibt ihnen unbenommen, die Werbung im Kochbuch nicht weiter zur Kenntnis zu [X.]. Der Wert, den das Kochbuch mit seinem redaktionellen Teil für die [X.] haben kann, wird durch die Werbeanzeigen nicht geschmälert. 17 Im Übrigen schließt es die Vereinbarung nicht aus, dass der Standesbeamte bei der Übergabe auf den werbefinanzierten Charakter des Kochbuchs hinweist oder dass auf andere Weise die Herkunft des Kochbuchs aus einem Werbeverlag deutlich gemacht wird. Auch aus diesem Grund zielt die Vereinbarung als solche nicht auf einen [X.]verstoß unter dem Aspekt der Verschleierung des Werbecharakters des Geschenks ab. 18 - 9 - (3) Das Geschäftsmodell der Klägerin [X.] Verteilung der Kochbücher durch den Standesbeamten [X.] verschafft ihr auch keinen unlauteren Vorsprung im [X.]. 19 Der öffentlichen Hand ist grundsätzlich untersagt, amtliche Beziehungen zur Werbung oder zum Abschluss von Verträgen auszunutzen, um sich oder einem Dritten auf diese Weise Vorteile im Wettbewerb zu verschaffen. In einem solchen Vorgehen liegt ein Missbrauch der amtlichen Stellung und der Einrichtungen der Verwaltung (vgl. [X.], Urt. v. 26.9.2002 [X.] I ZR 293/99, [X.] 2003, 164, 166 = [X.], 262 [X.] Altautoverwertung; [X.] [X.], 550, 553 [X.] Elternbriefe). 20 21 Aus der Sicht der Inserenten besteht der wesentliche Vorteil des Produkts der Klägerin darin, dass sie mit der Werbung im —– Kochbuchfi die Ziel- gruppe der Brautpaare vollständig und ohne Streuverlust erreichen. Zwar könnte die Klägerin diesen Vorteil nicht erreichen, wenn sie für den Vertrieb ihres [X.] einen von der amtlichen Tätigkeit des Standesamts unabhängigen Weg wählte. Im Streitfall kann aber nicht angenommen werden, dass sich die Klägerin dadurch ei-nen unlauteren [X.]vorteil verschafft. Es ist weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich, dass sich Konkurrenten der Klägerin beim Standesamt vergeb-lich um entsprechende Werbemöglichkeiten bemüht hätten. (4) Sofern bei der Werbung von Inserenten für das Kochbuch der Klägerin unter unlauterer Ausnutzung der staatlichen Autorität auf die Vereinbarung der Parteien Bezug genommen worden sein sollte, handelte es sich nicht um eine der Vereinbarung selbst innewohnende Unlauterkeit, sondern um einen Missbrauch im Einzelfall, der keine notwendige Folge der Vertragsdurchführung ist. 22 (5) Für die Beurteilung der [X.]widrigkeit ist schließlich unerheblich, ob die [X.] im Standesamt gegen Nummer 2 Abs. 4 der [X.] - 10 - Anweisung über Werbung, Handel und Sammlungen und politische Betätigung in und mit Einrichtungen des [X.] [X.] ([X.] Werbung) verstößt. Danach ist Werbung in Verbindung mit hoheitlichen Handlungen der Verwaltung in jedem Fall unzulässig. Diese Verwaltungsvorschrift stellt keine Marktverhaltensregel dar, so dass ihre Missachtung durch das Land für sich genommen kein [X.]ver-stoß ist. 24 d) Verstößt die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung nicht gegen ein gesetzliches Verbot, steht damit zugleich fest, dass die vom beklagten Land ausgesprochene fristlose Kündigung unwirksam war. Da die fristlose Kündi-gung in eine ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt umzudeuten ist (dazu sogleich unter [X.]), bestand der in Rede stehende Vertrag und die sich aus ihm ergebende Verpflichtung zur Ausgabe der Kochbücher bis zum 30. Juni 2006 fort. Nachdem das beklagte Land die Erfüllung des Vertrages verweigert hat, ist es der Klägerin für die Laufzeit des Vertrages grundsätzlich zum [X.] statt der Leistung (§ 281 Abs. 1 und 2 BGB) verpflichtet. 2. Der Leistungsantrag der Klägerin, der sich auf die weitere Verteilung der Kochbücher richtet, ist unbegründet. Die Vereinbarung der Parteien ist vom [X.] mit Ablauf der ersten Verlängerungsperiode wirksam zum 30. Juni 2006 gekündigt worden. Nachdem das Vertragsverhältnis beendet ist, steht der Klägerin kein Anspruch auf eine weitere Verteilung der Kochbücher zu. 25 Zwar konnte das beklagte Land die Vereinbarung nicht wegen eines [X.] gegen Nummer 2 Abs. 4 [X.] Werbung fristlos kündigen. Denn diese [X.] dient allein den Interessen des [X.], so dass aus ihrer Verlet-zung kein außerordentliches Kündigungsrecht gegenüber der Klägerin abgeleitet werden kann (vgl. [X.], Urt. v. 29.11.1995 [X.] XII ZR 230/94, NJW 1996, 714 m.w.N.). Das Schreiben des [X.]

vom 18. März 2005 26 - 11 - bringt in Verbindung mit dem darin in Bezug genommenen Schreiben des [X.] vom 1. November 2004 für die Klägerin aber eindeutig den unmissverständ-lichen Willen des beklagten [X.] zum Ausdruck, die Vereinbarung mit der Klä-gerin jedenfalls nicht über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin hinaus fortsetzen zu wollen. Das Land hat in diesen Schreiben die Auffassung vertreten, dass die Standesbeamten bei Erfüllung des Vertrages gegen das Werbeverbot der Nummer 2 Abs. 4 [X.] Werbung verstoßen und sich deshalb eines Dienstverge-hens schuldig machen. Ohne dass es auf die Richtigkeit dieser Ansicht ankäme, zeigt dies klar den Willen des [X.], den Vertrag mit der Klägerin zum nächst-möglichen Zeitpunkt zu beenden. Die unwirksame außerordentliche Kündigung ist deshalb in eine ordentliche Kündigung gemäß Nummer 6 der Vereinbarung der Parteien umzudeuten (§ 140 BGB). Nach den Feststellungen des [X.]s, auf die das Berufungsgericht [X.] nimmt, ist mit der Verteilung der Bücher im Juli 2002 begonnen worden. [X.] Nummer 6 der Vereinbarung der Parteien endete der erste [X.] somit am 30. Juni 2004, die zweite Vertragsperiode am 30. Juni 2006. Die Kündigung des beklagten [X.] erfolgte spätestens am 18. März 2005 und damit mehr als drei Monate vor Ablauf der zweiten Periode. Zu einer weiteren Vertrags-verlängerung über den 30. Juni 2006 hinaus konnte es aufgrund dieser Kündigung nicht mehr kommen. 27 - 12 - II[X.] [X.] beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. 28 [X.] Ri[X.] Prof. Dr. Büscher hat Urlaub Schaffert und kann daher nicht unterschreiben. [X.] [X.] Koch Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 27.09.2005 - 13 O 148/05 - KG [X.], Entscheidung vom 10.05.2006 - 24 U 77/05 -