Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2005, Az. XI ZR 42/04

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 42/04 Verkündet am: 22. Februar 2005 [X.], [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.] [X.] vom 22. Februar 2005 durch [X.], [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 20. Januar 2004 aufgehoben.

Die Berufung der [X.]n gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des [X.] vom 14. Februar 2003 wird zurückgewiesen.

Die [X.] hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger begehren die Feststellung, daß ein zwis[X.]n ihnen und der Rechtsvorgängerin der [X.]n (im folgenden: [X.]) geschlos-sener Darlehensvertrag unwirksam ist. Darüber hinaus verlangen sie die Rückzahlung erbrachter Darlehensraten sowie die Rückabtretung si[X.]-- 3 - rungshalber an die [X.] abgetretener Rechte aus einer Lebensversi-[X.]rung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Am 30. Mai 1995 schlossen die Kläger mit der K.

Steuer-beratungsgesellschaft mbH (im folgenden: [X.]händerin) einen notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrag zum Erwerb eines Anteils an dem "Immobilienfonds [X.]

". Zugleich erteil-ten sie der [X.]händerin, die über eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung nicht verfügte, eine umfassende [X.] zum Abschuß aller Rechtsge-schäfte im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb. Darüber hinaus sollte die [X.]händerin zur Vertretung der Kläger gegenüber Gerichten und Behörden berechtigt sein. Ebenfalls am 30. Mai 1995 unterzeichneten die Kläger Formulare der [X.]n, die mit "Übermittlung von Daten an die [X.]" und "Bankauskunftsverfahren" überschrieben waren, ferner eine Einzugsermächtigung sowie eine Selbstauskunft, der entspre[X.]nde Gehaltsnachweise beigefügt waren. Am 31. Mai 1995 äußerten die Klä-ger auf einem Vordruck noch den Wunsch "Banktilgung in Höhe von 2%". Diese Unterlagen wurden der [X.]n am 17. Juli 1995 durch die [X.] übermittelt.

Am 7. August 1995 nahm die [X.]händerin in Vertretung der Klä-ger bei der [X.]n das streitgegenständli[X.] Annuitätendarlehen in Höhe von 20.000 DM auf. Eine notarielle Ausfertigung der [X.]handvoll-macht lag der [X.]n bei Abschluß des Darlehensvertrages nicht vor. Durch notarielle Urkunde vom 24. August 1995 erklärte die [X.]händerin namens der Kläger den Beitritt zu dem Immobilienfonds und übermittelte der [X.]n eine Abschrift der Beitrittsurkunde. Am 28. August 1995 zahlte die [X.] auf Anweisung der [X.]händerin die Darlehensvaluta - 4 - auf ein bei ihr geführtes Konto der [X.]händerin aus. Zur Si[X.]rheit trat die Klägerin zu 1) am 29. August 1995 in Höhe eines erstrangigen Teil-betrags von 20.000 DM ihre Rechte aus einer Lebensversi[X.]rung an die [X.] ab. Bis zum 30. Juni 2002 erbrachten die Kläger Zins- und [X.] in Höhe von insgesamt 7.337,12 •.

Mit der Begründung, [X.]handvertrag, [X.] und Darlehens-vertrag seien wegen Verstoßes gegen das [X.] nich-tig, begehren die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des [X.], die Rückzahlung für das Darlehen erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen sowie die Rückabtretung der Rechte aus der Lebens-versi[X.]rung. Die [X.] tritt dem entgegen und rechnet hilfsweise mit einem Berei[X.]rungsanspruch auf Rückzahlung der ausgereichten [X.] auf.

Das [X.] hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Auf die Berufung der [X.]n hat das [X.] das erstinstanzli[X.] Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtli[X.]n Urteils.

Ents[X.]idungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtli[X.]n Urteils.

- 5 - [X.]

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren be-deutsam - im wesentli[X.]n ausgeführt, der Geschäftsbesorgungsvertrag verstoße gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 [X.] und sei nach § 134 BGB nichtig. Die Unwirksamkeit erfasse auch die der [X.]händerin erteilte [X.]. Eine Rechtss[X.]inhaftung nach § 172 BGB komme nicht in Betracht, weil der [X.]n bei Abschluß des Darlehensvertrages weder das Original noch eine Ausfertigung der notariellen [X.]surkunde vorgelegen habe. Jedoch sei die nicht wirksam erteilte [X.] aus allgemeinen Rechtss[X.]ingesichtspunkten der [X.]n gegenüber als wirksam zu behandeln. Die Kläger hätten durch Unterzeichnung der verschiedenen Unterlagen - "Übermittlung von Daten an die [X.] und Bankauskunfts-verfahren" sowie Einzugsermächtigung und Selbstauskunft - gegenüber der [X.]n zure[X.]nbar den Rechtss[X.]in einer Bevollmächtigung der [X.]händerin gesetzt. Die [X.] habe insbesondere deshalb von einer Bevollmächtigung ausgehen dürfen, weil sie in der Vergangenheit eine Vielzahl von gleichgelagerten Geschäften unter Einschaltung von [X.]händern als Vertreter abgewickelt habe.

I[X.]

Diese Beurteilung hält revisionsrechtli[X.]r Überprüfung nicht stand.

1. Zutreffend ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, die der [X.]händerin im Rahmen des umfassenden [X.] 6 - vertrages erteilte [X.] sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] unwirksam.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] [X.] derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtli[X.] Ab-wicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen ei-nes Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 [X.]. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revisionser-widerung grundsätzlich nicht in Zweifel zieht, nichtig ([X.], 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, [X.], 236, 237, vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, [X.], 1127, vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1223, vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1228 sowie [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1231, vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03, [X.], 69, 72, vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73 und vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, Umdruck S. 5; [X.], Urteil vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352).

Daran ändert - an[X.] als die Revisionserwiderung meint - auch der Umstand nichts, daß ein Geschäftsführer der [X.]händerin als Rechtsanwalt zugelassen war. Denn Vertragspartner und [X.]händer der Kläger war - worauf das Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat - nicht dieser mit dem Abschluß des streitgegenständli[X.]n Darlehensvertrages im übrigen überhaupt nicht befaßte Rechtsanwalt, sondern die K.

Steuerberatungsgesellschaft mbH. Diese verfügte - was erforderlich gewesen wäre ([X.], Urteile vom 24. Juni 1987 - [X.], NJW 1987, - 7 - 3003, 3004 und vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352) - selbst nicht über eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung.

Entgegen der Annahme der Revisionserwiderung steht ein Recht-su[X.]nder, der den [X.]handvertrag mit einer GmbH schließt, durchaus an[X.], als derjenige, dessen Vertragspartner der für die GmbH als [X.] tätige Rechtsanwalt selbst ist. Bei eventuellen [X.] haftet nämlich im ersten Fall lediglich die juristis[X.] Person, während bei einer Direktmandatierung der Anwalt persönlich für [X.] einzustehen hat. Daß die Steuerberatungs GmbH hier einen Rechtsanwalt als Geschäftsführer beschäftigte, entbindet sie deshalb nicht von der Erlaubnispflicht (vgl. Taupitz [X.] 1994, 1100, 1106; [X.]. [X.], 369), sondern eröffnet ihr nur die Möglichkeit, gemäß §§ 3 und 10 der 1. Verordnung zur Ausführung des [X.]es mit Aussicht auf Erfolg eine entspre[X.]nde Erlaubnis zu beantragen. Im [X.] überprüft die Zulassungsbehörde nicht nur Eignung, Sachkunde und Zuverlässigkeit der von der juristis[X.]n Person nament-lich zu benennenden ausübungsberechtigten natürli[X.]n Personen, die allein im Namen und für Rechnung der juristis[X.]n Person rechtsbera-tend tätig werden dürfen, sondern prüft - vornehmlich im Interesse des Rechtsu[X.]nden - auch die Zuverlässigkeit, insbesondere die wirtschaft-li[X.]n Verhältnisse, der juristis[X.]n Person selbst (vgl. Rennen/[X.], [X.] 3. Aufl. 1. [X.] § 3 Rdn. 10 ff.). Nur nach einer entspre[X.]nden Zuverlässigkeitsüberprüfung darf eine juristis[X.] Person - hier die K.

Steuerberatungsgesellschaft mbH - rechtsberatend und rechts-besorgend tätig werden.
- 8 - b) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt, was auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nach dem Schutz-gedanken des Art. 1 § 1 [X.] auch die der [X.]händerin erteilte um-fassende [X.] (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03 sowie [X.] ZR 171/03, vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03 jeweils aaO und vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, Umdruck S. 5 jeweils m.w.Nachw.).

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die [X.], mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die unwirksame [X.] sei gegenüber der [X.]n aus Rechtss[X.]in-gesichtspunkten als gültig zu behandeln. Dabei kann dahinstehen, ob - wie der I[X.] Zivilsenat des [X.] in seinen Ents[X.]idungen vom 14. Juni 2004 ([X.], [X.], 1529, 1531 und [X.], [X.], 1536, 1538) ausgeführt hat - bei einem kreditfinan-zierten Beitritt zu einem Immobilienfonds eine Rechtss[X.]invollmacht bei bestimmten [X.] von vornherein auss[X.]idet (dagegen [X.] für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte Senats-urteile vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03, [X.], 69, 72 und vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73). Hier lagen nämlich bereits die tatbestandli[X.]n Voraussetzungen für eine Rechtss[X.]involl-macht nicht vor:

a) Wie vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, ist die [X.] der [X.]händerin nicht nach § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der [X.] als wirksam zu behandeln. Die Anwendung dieser Vorschrift [X.], daß der [X.]n spätestens bei Abschluß des Darlehensver-trages eine Ausfertigung der die [X.]händerin als Vertreterin der Kläger - 9 - ausweisenden notariellen [X.]surkunde vorlag (st.Rspr., vgl. [X.]Z 102, 60, 63; zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1228 sowie [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1232, vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03, [X.], 69, 74, vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75 und vom 14. Dezember 2004 - [X.] ZR 142/03, Umdruck S. 16). Dies war hier nicht der Fall.

b) An[X.] als das Berufungsgericht meint, ist die nicht wirksam erteilte [X.] der [X.]n gegenüber auch nicht über die §§ 171, 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtss[X.]ingesichtspunkten als wirk-sam zu behandeln.

aa) Eine sol[X.] Rechtss[X.]invollmacht kommt nur dann in [X.], wenn das Vertrauen des [X.] auf den Bestand der [X.] an andere Umstände als an die [X.]surkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig ers[X.]int ([X.]Z 102, 60, 64 ff.; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - [X.] ZR 249/95, [X.], 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - [X.] ZR 155/01, [X.], 1273, 1274 f., vom 25. März 2003 - [X.] ZR 227/02, [X.], 1064, 1066, vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, [X.], 236, 238, vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1229 sowie [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1232 und vom 14. Dezember 2004 - [X.] ZR 142/03, Umdruck S. 16). In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände. Denn eine Duldungs-vollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich ges[X.]hen läßt, daß ein anderer für ihn ohne Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der [X.] - partner dieses bewußte Dulden dahin versteht und nach [X.] und Glau-ben verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - [X.] ZR 155/01, vom 25. März 2003 - [X.] ZR 227/02, vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03 sowie [X.] ZR 171/03 und vom 14. Dezember 2004 - [X.] ZR 142/03 jeweils aaO m.w.Nachw.; [X.], [X.] vom 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1529, 1532, zur [X.] in [X.]Z vorgesehen, und [X.], [X.], 1536, 1539).

[X.]) So ist es hier aber nicht. Die von den Klägern unterzeichneten Formulare vermögen das Vorliegen einer Duldungsvollmacht nicht zu begründen. Wie vom Senat bereits wiederholt entschieden, dient die Er-teilung einer Selbstauskunft ebenso wie die Unterzeichnung von Bank-auskunfts- und [X.]formularen lediglich der Vorprüfung, ob jemand überhaupt kreditwürdig ers[X.]int und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem Abschluß eines [X.] (Senatsurteile vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1229 sowie [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1232 und vom 14. Dezember 2004 - [X.] ZR 142/03, Umdruck S. 17 f.; [X.], Urteile vom 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1529, 1532, zur Veröffentli-chung in [X.]Z vorgesehen, und [X.], [X.], 1536, 1539). Die Erteilung einer Einzugsermächtigung betrifft nur die technis[X.] Ab-wicklung eines noch zu schließenden Darlehensvertrages und läßt nicht den Schluß zu, deren Inhaber sei ohne jede Einschränkung und Bindung an den Willen des Vertretenen zum beliebigen Abschluß von [X.] gleich in wel[X.]r Höhe, zu wel[X.]n Konditionen und mit wel-[X.]n Si[X.]rheiten ermächtigt (Senatsurteile vom 20. April 2004 - [X.] ZR - 11 - 164/03 sowie [X.] ZR 171/03 und vom 14. Dezember 2004 - [X.] ZR 142/03 jeweils aaO).

Darüber hinaus wiesen die - der Initiatorin des Fonds überlasse-nen und von dieser an die [X.] übermittelten - Formulare keinen [X.] zu der später als [X.]händerin tätig gewordenen [X.]Steu-erberatungsgesellschaft mbH auf. Weder deuteten die Unterlagen dar-aufhin, daß der beabsichtigte Darlehensvertrag durch einen Vertreter geschlossen werden sollte, noch ließen sie die Person dieses Vertreters erkennen. Das gilt glei[X.]rmaßen für das vom Berufungsgericht nicht gewürdigte Formular, mit dem die Kläger am 31. Mai 1995 ihren [X.] geäußert haben. Deshalb durfte die [X.] aus den ihr von dritter Seite überlassenen Formularen keine Schlüsse auf eine [X.] zum Abschluß von Darlehensverträgen ziehen.

Schließlich ist nicht dargetan, daß die Kläger vor Abschluß des Darlehensvertrages am 7. August 1995 von irgendeinem Vertreterhan-deln der [X.]händerin auch nur erfahren, geschweige denn ein sol[X.]s über einen gewissen Zeitraum geduldet hätten. Vielmehr handelt es sich bei dem von der [X.]händerin geschlossenen Finanzierungsvertrag um das "Erstgeschäft", dem kein tatsächli[X.]s Vertreterhandeln vorausge-gangen war.

[X.]) Soweit das Berufungsgericht einen Rechtss[X.]in daraus herlei-ten will, daß die [X.] in der Vergangenheit eine Vielzahl von gleich-gelagerten Geschäften unter Einschaltung von [X.]händern abgewickelt hat, ist das - wie von der Revision zutreffend gerügt - ein untaugli[X.]r Anknüpfungspunkt. Auch wenn es sich zwis[X.]n der [X.]n, der [X.] 12 - itiatorin des Fonds und der [X.]händerin um ein eingespieltes Ge-schäftsmodell gehandelt haben sollte, haben die Kläger darauf jedenfalls keinen Einfluß genommen und damit keinen ihnen zure[X.]nbaren rechtss[X.]inbegründenden Umstand geschaffen. Im übrigen kann aus einer generellen Geschäftspraxis nicht auf eine wirksame Bevollmächti-gung im jeweiligen Einzelfall geschlossen werden.

3. Da der Darlehensvertrag nach alledem unwirksam ist, steht den Klägern gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rück-zahlung der rechtsgrundlos auf den Darlehensvertrag erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 7.337,12 • zuzüglich Zinsen sowie auf Rückabtretung der si[X.]rungshalber abgetretenen Rechte aus der Lebensversi[X.]rung zu.

4. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, der [X.]n stehe im Falle der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages gegen die Kläger ein aufre[X.]nbarer Anspruch in Höhe der Darlehenssumme aus ungerechtfertigter Berei[X.]rung zu, ist dem nicht zu folgen.

a) Die Unwirksamkeit der mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag erteilten [X.] führt dazu, daß die Darlehenssumme aufgrund der - unwirksamen - Anweisung der [X.]händerin nicht an die Kläger, [X.] auf ein Konto der [X.]händerin ausgezahlt worden ist. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann die [X.] nur den Zahlungsempfänger auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. [X.]Z 147, 145, 150 f.; 152, 307, 311 f.; Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - [X.] ZR 148/01, Umdruck S. 13, vom 3. Februar 2004 - [X.] ZR 125/03, [X.], 671, 672, zum Abdruck in [X.]Z 158, 1 vor-- 13 - gesehen, vom 30. März 2004 - [X.] ZR 145/03, Umdruck S. 7, vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1230 und [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1233, vom 14. Dezember 2004 - [X.] ZR 142/03, Umdruck S. 19 f. sowie vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, Umdruck S. 12).

b) Entgegen der Ansicht der [X.]n ist die von der [X.]hände-rin erteilte Anweisung auch nicht nach den Grundsätzen der Duldungs-vollmacht als wirksam zu behandeln. Daß und vor allem wann die Kläger nach Abschluß des Darlehensvertrages am 7. August 1995 und vor Aus-zahlung der Darlehensvaluta am 28. August 1995 ein Exemplar der [X.] erhalten haben, aus dem ersichtlich gewesen wäre, daß die [X.]händerin für sie einen Darlehensvertrag abgeschlossen hatte, ist nicht substantiiert dargetan. Im übrigen hätte die [X.] aus einem Schweigen der Kläger auf die Übersendung der Krediturkunde ohnehin nicht schließen können, die [X.]händerin sei nicht nur zum Abschluß eines Darlehensvertrages, sondern darüber hinaus auch zur Verfügung über die Darlehensvaluta, insbesondere zur Einzahlung auf ihr eigenes Konto, berechtigt gewesen. Schließlich ist auch der der [X.]n über-mittelten Abschrift der Beitrittsurkunde zu dem Immobilienfonds keine Bevollmächtigung der [X.]händerin zu entnehmen, im Namen der Kläger über die Darlehenssumme zu verfügen.

II[X.]

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der [X.] 14 - [X.] selbst ents[X.]iden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das klagestattgebende landgerichtli[X.] Urteil wieder herstellen.

[X.] [X.]

Wassermann

[X.]

Appl