Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2005, Az. XI ZR 44/04

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 44/04 Verkündet am: 22. Februar 2005 [X.], [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 22. Februar 2005 durch [X.], [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 20. Januar 2004 aufgehoben.

Die Berufung der [X.]n gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 30. April 2003 wird zurückgewiesen.

Die [X.] hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Jedoch trägt die Streithelferin ihre eigenen Kosten selbst.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger begehren die Feststellung, daß ein zwischen ihnen und der Rechtsvorgängerin der [X.]n (im folgenden: [X.]) geschlos-sener Darlehensvertrag unwirksam ist. Die beklagte Sparkasse verlangt - 3 - im Wege der [X.] die Rückzahlung der ausgereichten Darle-hensvaluta in Höhe von 20.451,68 • nebst Zinsen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Am 3. August 1993 schlossen die Kläger mit der H.

Steuerberatungsgesellschaft mbH, später firmierend als K.

Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: [X.]händerin) einen notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrag zum Erwerb eines Anteils an dem "Immobilienfonds N.

GdbR" (Streithelferin der [X.]n). Zugleich erteilten sie der [X.]händerin, die über eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung nicht verfügte, eine umfas-sende [X.] zum Abschuß aller Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb. Darüber hinaus sollte die [X.]händerin zur Ver-tretung der Kläger gegenüber Gerichten und Behörden berechtigt sein. Ebenfalls am 3. August 1993 unterzeichneten die Kläger Formulare der [X.]n, die mit "Übermittlung von Daten an die [X.]" und "Bank-auskunftsverfahren" überschrieben waren, ferner eine Einzugsermächti-gung, eine Selbstauskunft, der entsprechende Gehaltsnachweise [X.] waren, sowie ein Formular zur Abtretung einer Lebensversicherung. Diese Unterlagen wurden der [X.]n am 1. Oktober 1993 durch die Initiatorin des Fonds übermittelt.

Am 22. November 1993 nahm die [X.]händerin in Vertretung der Kläger bei der [X.]n das streitgegenständliche, durch eine noch an-zusparende Kapitallebensversicherung zu tilgende Festzinsdarlehen in Höhe von 40.000 DM auf. Eine notarielle Ausfertigung der [X.]handvoll-macht lag der [X.]n bei Abschluß des Darlehensvertrages nicht vor. Durch notarielle Beitrittsurkunde vom 14. Dezember 1993 erklärte die - 4 - [X.]händerin namens der Kläger den Beitritt zu dem Immobilienfonds und übermittelte der [X.]n eine Abschrift der Beitrittsurkunde. Am 15. Dezember 1993 zahlte die [X.] auf Anweisung der [X.]händerin die Darlehensvaluta auf ein bei ihr geführtes Konto der [X.]händerin aus.

Mit der Begründung, [X.]handvertrag, [X.] und Darlehens-vertrag seien wegen Verstoßes gegen das [X.] nich-tig, begehren die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des [X.]. Die [X.] und deren Streithelferin treten dem entge-gen. Hilfsweise verlangt die [X.] die Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die [X.] abgewiesen. Auf die Berufung der [X.]n hat das Oberlandesge-richt das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Klä-ger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

- 5 - [X.]

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren be-deutsam - im wesentlichen ausgeführt, der Geschäftsbesorgungsvertrag verstoße gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 [X.] und sei nach § 134 BGB nichtig. Die Unwirksamkeit erfasse auch die der [X.]händerin erteilte [X.]. Eine Rechtsscheinhaftung nach § 172 BGB komme nicht in Betracht, weil der [X.]n bei Abschluß des Darlehensvertrages weder das Original noch eine Ausfertigung der notariellen [X.]surkunde vorgelegen habe. Jedoch sei die nicht wirksam erteilte [X.] aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten der [X.]n gegenüber als wirksam zu behandeln. Die Kläger hätten durch Unterzeichnung der verschiedenen Unterlagen - "Übermittlung von Daten an die [X.] und Bankauskunfts-verfahren" sowie Einzugsermächtigung und Selbstauskunft - gegenüber der [X.]n zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung der [X.]händerin gesetzt. Die [X.] habe insbesondere deshalb von einer Bevollmächtigung ausgehen dürfen, weil sie in der Vergangenheit eine Vielzahl von gleichgelagerten Geschäften unter Einschaltung von [X.]händern als Vertreter abgewickelt habe.

I[X.]

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Zutreffend ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, die der [X.]händerin im Rahmen des umfassenden [X.] 6 - vertrages erteilte [X.] sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] unwirksam.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] [X.] derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab-wicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen ei-nes Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 [X.]. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revisionser-widerung grundsätzlich nicht in Zweifel zieht, nichtig ([X.], 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, [X.], 236, 237, vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, [X.], 1127, vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1223, vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1228 sowie [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1231, vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03, [X.], 69, 72, vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73 und vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, Umdruck S. 5; [X.], Urteil vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352).

Daran ändert - an[X.] als die Revisionserwiderung meint - auch der Umstand nichts, daß ein Geschäftsführer der [X.]händerin als Rechtsanwalt zugelassen war. Denn Vertragspartner und [X.]händer der Kläger war - worauf das Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat - nicht dieser mit dem Abschluß des streitgegenständlichen Darlehensvertrages im übrigen überhaupt nicht befaßte Rechtsanwalt, sondern die [X.]

Steuerberatungsgesellschaft mbH. Diese verfügte - was erforderlich gewesen wäre ([X.], Urteile vom 24. Juni 1987 - [X.], NJW 1987, - 7 - 3003, 3004 und vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352) - selbst nicht über eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung.

Entgegen der Annahme der Revisionserwiderung steht ein Recht-suchender, der den [X.]handvertrag mit einer GmbH schließt, durchaus an[X.] als derjenige, dessen Vertragspartner der für die GmbH als [X.] tätige Rechtsanwalt selbst ist. Bei eventuellen [X.] haftet nämlich im ersten Fall lediglich die juristische Person, während bei einer Direktmandatierung der Anwalt persönlich für [X.] einzustehen hat. Daß die Steuerberatungs GmbH hier einen Rechtsanwalt als Geschäftsführer beschäftigte, entbindet sie deshalb nicht von der Erlaubnispflicht (vgl. Taupitz [X.] 1994, 1100, 1106; [X.]. [X.], 369), sondern eröffnet ihr nur die Möglichkeit, gemäß §§ 3 und 10 der 1. Verordnung zur Ausführung des [X.]es mit Aussicht auf Erfolg eine entsprechende Erlaubnis zu beantragen. Im [X.] überprüft die Zulassungsbehörde nicht nur Eignung, Sachkunde und Zuverlässigkeit der von der juristischen Person nament-lich zu benennenden ausübungsberechtigten natürlichen Personen, die allein im Namen und für Rechnung der juristischen Person rechtsbera-tend tätig werden dürfen, sondern prüft - vornehmlich im Interesse des Rechtsuchenden - auch die Zuverlässigkeit, insbesondere die wirtschaft-lichen Verhältnisse, der juristischen Person selbst (vgl. Rennen/[X.], [X.] 3. Aufl. 1. [X.] § 3 Rdn. 10 ff.). Nur nach einer entsprechenden Zuverlässigkeitsüberprüfung darf eine juristische Person - hier die [X.] Steuerberatungsgesellschaft mbH - rechtsberatend und rechtsbesorgend tätig werden.
- 8 - b) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt, was auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nach dem Schutz-gedanken des Art. 1 § 1 [X.] auch die der [X.]händerin erteilte um-fassende [X.] (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03 sowie [X.] ZR 171/03, vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03 jeweils aaO und vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, Umdruck S. 5 jeweils m.w.Nachw.).

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die [X.], mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die unwirksame [X.] sei gegenüber der [X.]n aus [X.] als gültig zu behandeln. Dabei kann dahinstehen, ob - wie der I[X.] Zivilsenat des [X.] in seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 ([X.], [X.], 1529, 1531 und [X.], [X.], 1536, 1538) ausgeführt hat - bei einem kreditfinan-zierten Beitritt zu einem Immobilienfonds eine Rechtsscheinvollmacht bei bestimmten [X.] von vornherein ausscheidet (dagegen [X.] für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte Senats-urteile vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03, [X.], 69, 72 und vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73). Hier lagen nämlich bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Rechtsscheinvoll-macht nicht vor:

a) Wie vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, ist die [X.] der [X.]händerin nicht nach § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der [X.] als wirksam zu behandeln. Die Anwendung dieser Vorschrift [X.], daß der [X.]n spätestens bei Abschluß des Darlehensver-trages eine Ausfertigung der die [X.]händerin als Vertreterin der Kläger - 9 - ausweisenden notariellen [X.]surkunde vorlag (st.Rspr., vgl. [X.]Z 102, 60, 63; zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1228 sowie [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1232, vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03, [X.], 69, 74, vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75 und vom 14. Dezember 2004 - [X.] ZR 142/03, Umdruck S. 16). Dies war hier nicht der Fall.

b) An[X.] als das Berufungsgericht meint, ist die nicht wirksam erteilte [X.] der [X.]n gegenüber auch nicht über die §§ 171, 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten als wirk-sam zu behandeln.

aa) Eine solche Rechtsscheinvollmacht kommt nur dann in [X.], wenn das Vertrauen des [X.] auf den Bestand der [X.] an andere Umstände als an die [X.]surkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint ([X.]Z 102, 60, 64 ff.; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - [X.] ZR 249/95, [X.], 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - [X.] ZR 155/01, [X.], 1273, 1274 f., vom 25. März 2003 - [X.] ZR 227/02, [X.], 1064, 1066, vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, [X.], 236, 238, vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1229 sowie [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1232 und vom 14. Dezember 2004 - [X.] ZR 142/03, Umdruck S. 16). In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände. Denn eine Duldungs-vollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der [X.] - partner dieses bewußte Dulden dahin versteht und nach [X.] und Glau-ben verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - [X.] ZR 155/01, vom 25. März 2003 - [X.] ZR 227/02, vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03 sowie [X.] ZR 171/03 und vom 14. Dezember 2004 - [X.] ZR 142/03 jeweils aaO m.w.Nachw.; [X.], [X.] vom 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1529, 1532, zur [X.] in [X.]Z vorgesehen, und [X.], [X.], 1536, 1539).

[X.]) So ist es hier aber nicht. Die von den Klägern unterzeichneten Formulare vermögen das Vorliegen einer Duldungsvollmacht nicht zu begründen. Wie vom Senat bereits wiederholt entschieden, dient die Er-teilung einer Selbstauskunft ebenso wie die Unterzeichnung von Bank-auskunfts- und [X.]formularen lediglich der Vorprüfung, ob jemand überhaupt kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem Abschluß eines [X.] (Senatsurteile vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1229 sowie [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1232 und vom 14. Dezember 2004 - [X.] ZR 142/03, Umdruck S. 17 f.; [X.], Urteile vom 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1529, 1532, zur Veröffentli-chung in [X.]Z vorgesehen, und [X.], [X.], 1536, 1539). Die Erteilung einer Einzugsermächtigung betrifft nur die technische Ab-wicklung eines noch zu schließenden Darlehensvertrages und läßt nicht den Schluß zu, deren Inhaber sei ohne jede Einschränkung und Bindung an den Willen des Vertretenen zum beliebigen Abschluß von [X.] gleich in welcher Höhe, zu welchen Konditionen und mit wel-chen Sicherheiten ermächtigt (Senatsurteile vom 20. April 2004 - [X.] ZR - 11 - 164/03 sowie [X.] ZR 171/03 und vom 14. Dezember 2004 - [X.] ZR 142/03 jeweils aaO). Gleiches gilt für die von den Klägern am 3. August 1993 unterzeichnete Abtretung von erst noch abzuschließenden Lebensversi-cherungen als Sicherheit für ein Darlehen.

Darüber hinaus wiesen sämtliche - der Initiatorin des Fonds über-lassenen und von dieser an die [X.] übermittelten - Formulare kei-nen Bezug zu der später als [X.]händerin tätig gewordenen [X.] Steuerberatungsgesellschaft mbH auf. Weder deuteten die Unterlagen daraufhin, daß der beabsichtigte Darlehensvertrag durch einen Vertreter geschlossen werden sollte, noch ließen sie die Person dieses Vertreters erkennen. Deshalb durfte die [X.] aus den ihr von dritter Seite über-lassenen Formularen keine Schlüsse auf eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darlehensverträgen ziehen.

Schließlich ist nicht dargetan, daß die Kläger vor Abschluß des Darlehensvertrages am 22. November 1993 von irgendeinem Vertreter-handeln der [X.]händerin auch nur erfahren, geschweige denn ein [X.] über einen gewissen Zeitraum geduldet hätten. Vielmehr handelt es sich bei dem von der [X.]händerin geschlossenen Finanzierungsvertrag um das "Erstgeschäft", dem kein tatsächliches Vertreterhandeln vor-ausgegangen war.

[X.]) Soweit das Berufungsgericht einen Rechtsschein daraus herlei-ten will, daß die [X.] in der Vergangenheit eine Vielzahl von gleich-gelagerten Geschäften unter Einschaltung von [X.]händern abgewickelt hat, ist das - wie von der Revision zutreffend gerügt - ein untauglicher Anknüpfungspunkt. Auch wenn es sich zwischen der [X.]n, der [X.] 12 - itiatorin des Fonds und der [X.]händerin um ein eingespieltes Ge-schäftsmodell gehandelt haben sollte, haben die Kläger darauf jedenfalls keinen Einfluß genommen und damit keinen ihnen zurechenbaren rechtsscheinbegründenden Umstand geschaffen. Im übrigen kann aus einer generellen Geschäftspraxis nicht auf eine wirksame Bevollmächti-gung im jeweiligen Einzelfall geschlossen werden.

3. Die [X.] der [X.]n ist unbegründet. Dieser steht trotz Unwirksamkeit des Darlehensvertrages kein Anspruch auf Rückzah-lung der Darlehensvaluta aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen die Kläger zu.

a) Die Unwirksamkeit der mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag erteilten [X.] führt dazu, daß die Darlehenssumme aufgrund der - unwirksamen - Anweisung der [X.]händerin nicht an die Kläger, [X.] auf ein Konto der [X.]händerin ausgezahlt worden ist. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann die [X.] nur den Zahlungsempfänger auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. [X.]Z 147, 145, 150 f.; 152, 307, 311 f.; Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - [X.] ZR 148/01, Umdruck S. 13, vom 3. Februar 2004 - [X.] ZR 125/03, [X.], 671, 672, zum Abdruck in [X.]Z 158, 1 [X.], vom 30. März 2004 - [X.] ZR 145/03, Umdruck S. 7, vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1230 und [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1233, vom 14. Dezember 2004 - [X.] ZR 142/03, Umdruck S. 19 f. sowie vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, Umdruck S. 12).

b) Entgegen der Ansicht der [X.]n ist die von der [X.]hände-rin erteilte Anweisung auch nicht nach den Grundsätzen der [X.] 13 - vollmacht als wirksam zu behandeln. Daß und vor allem wann die Kläger nach Abschluß des Darlehensvertrages am 22. November 1993 und vor Auszahlung der Darlehensvaluta am 15. Dezember 1993 ein Exemplar der Krediturkunde erhalten haben, aus dem ersichtlich gewesen wäre, daß die [X.]händerin für sie einen Darlehensvertrag abgeschlossen [X.], ist nicht substantiiert dargetan. Im übrigen hätte die [X.] aus ei-nem Schweigen der Kläger auf die Übersendung der Krediturkunde oh-nehin nicht schließen können, die [X.]händerin sei nicht nur zum [X.] eines Darlehensvertrages, sondern darüber hinaus auch zur [X.] über die Darlehensvaluta, insbesondere zur Einzahlung auf ihr eigenes Konto, berechtigt gewesen. Schließlich ist auch der der [X.] übermittelten Abschrift der Beitrittsurkunde zu dem Immobilienfonds keine Bevollmächtigung der [X.]händerin zu entnehmen, im Namen der Kläger über die Darlehenssumme zu verfügen.

- 14 - II[X.]

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sa-che selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das landgerichtliche Ur-teil wieder herstellen.

[X.] [X.]

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[X.]

Appl