Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.09.2002, Az. XI ZR 305/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:10. September 2002Weber,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein[X.]R: [X.] §§ 3, 9 [X.] des Factoringnehmers, die den Geschäftsführer der Factoring-geberin (GmbH) im Rahmen eines selbständigen Garantievertrages bei be-strittenen [X.] zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet,verstößt gegen § 3 [X.], wenn er mit derartigen Sicherungsabreden bislangnicht befaßt war. Darüber hinaus hält die Klausel einer Inhaltskontrolle nach§ 9 Abs. 1 [X.] nicht stand.[X.], Urteil vom 10. September 2002 - [X.]/01 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 10. September 2002 durch den Vorsitzenden RichterNobbe und [X.] Siol, [X.], Dr. [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des19. Zivilsenats des [X.] vom20. Juli 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die klagende Bank nimmt den [X.]n aus einer Garantie auferstes Anfordern in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Am 18. August/29. September 1993 schloß die Klägerin mit derL. Baustoffhandelsgesellschaft mbH (nachfolgend: [X.]), deren Ge-schäftsführer der [X.] war, einen [X.] über künftige[X.] aus Warenlieferungen. Die [X.] garantierte- 3 -darin u.a. den Bestand und die Einwendungsfreiheit abgetretener Forde-rungen. Gleichzeitig unterzeichnete der [X.] im eigenen Namen eineformularmäßige "Garantieerklärung", in der er die Bestandsgarantie ingleichem Umfang übernahm und versprach, jeden unter dieser Garantieverlangten Betrag auf erstes Anfordern der Klägerin zu zahlen.Im Jahre 1994 erwarb die Klägerin von der [X.] angebliche[X.] gegen die [X.] über 81.758,25 DM unddie [X.] über 16.674,13 DM. Da die in Anspruch [X.] eine Kaufpreisschuld bestritten, belastete die Klägerindas Abrechnungskonto der [X.] in Höhe der beiden Beträge undforderte sie erfolglos zum Ausgleich auf.Nachdem die [X.] in Vermögensverfall geraten war, kündigtedie Klägerin den [X.] fristlos und nahm den [X.]n imMai 1995 aus dessen Garantieerklärung in Anspruch.Der [X.] hält dem vor allem entgegen, die Kaufpreisansprüchegegen die [X.] sowie die [X.] bestünden zu Recht. [X.] außerdem die Einrede der Verjährung erhoben, sich auf Verwirkungberufen und mit einem angeblichen Schadensersatzanspruch aufgerech-net, weil die Klägerin die Kaufpreisansprüche vertragswidrig nicht zu-rückübertragen und damit deren Durchsetzung verhindert habe.Das [X.] hat die auf Zahlung von 96.721,55 DM zuzüglichZinsen gerichtete Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihr bis aufeinen geringen Teil der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Mit der- 4 -Revision erstrebt der [X.] die Wiederherstellung des erstinstanzli-chen Urteils.Entscheidungsgründe:Die Revision des [X.]n ist begründet; sie führt zur [X.] angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache andas Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:Die Forderungsberechtigung der Klägerin ergebe sich aus der per-sönlichen Garantieerklärung des [X.]n. Danach sei er zur Zahlungauf erstes Anfordern verpflichtet. Er müsse deshalb unverzüglich auf [X.] des Gläubigers zahlen. Die Verpflichtungsform sei grund-sätzlich zulässig und in der Rechtsprechung anerkannt. Der Passus"Zahlung auf erstes Anfordern" werde von der herrschenden Meinung [X.] auf den Ausschluß von Einreden oder Einwendungen gegen [X.] aufgefaßt. Der Einwand des [X.]n, die abgetrete-nen [X.] bestünden einredefrei, sei daher ohne Be-deutung.Daß einer der Kaufpreisansprüche nach dem Vortrag des [X.] nicht wie im [X.] vorgesehen aus einer Warenlieferung- 5 -der [X.], sondern eines anderen Verkäufers stamme, ändere anseiner Haftung nichts. Falls er die Forderung als damaliger [X.] der [X.] unter Offenlegung ihrer Herkunft verkauft und [X.] habe, liege darin eine stillschweigende Erweiterung des Facto-ringvertrages, die auf seine persönliche Garantieübernahme [X.]. Fehle es dagegen an einer entsprechenden Aufklärung der Klägerin,sei es treuwidrig, wenn er sich jetzt auf den eingeschränkten Inhalt des[X.]es berufe.Die unterlassene Rückabtretung der [X.] an die[X.] oder an den [X.]n begründe nicht den [X.] liquide beweisbaren Einwand des Rechtsmißbrauchs der Garantieauf erstes Anfordern. Der [X.] könne auch nicht mit einem Scha-densersatzanspruch aufrechnen, da dies dem Sinn der Garantie auf er-stes Anfordern widerspreche. Der Anspruch der Klägerin aus der Garan-tie unterliege der dreißigjährigen Regelverjährung des § 195 BGB a.[X.]und sei auch nicht verwirkt.[X.] Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im [X.] Punkt nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts hat sich der [X.] - wie die Revision zu Recht geltend macht -gegenüber der Klägerin nicht wirksam zur Zahlung auf erstes Anfordernverpflichtet. Die darauf gerichtete überraschende [X.] istnach § 3 [X.] nicht Vertragsbestandteil geworden und überdies [X.] [X.] unwirksam.- 6 -1. Überraschenden Charakter hat eine Bestimmung in [X.], wenn sie von den Erwartungen des [X.] deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach ver-nünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertrags-gegners werden von allgemeinen und von individuellen Begleitumstän-den des Vertragsschlusses bestimmt. Zu ersteren zählen etwa der Gradder Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den [X.] übliche Gestaltung, zu letzteren der Gang und der Inhalt derVertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages. [X.] kommt es dabei nicht auf den Kenntnisstand des einzelnen Ver-tragspartners, sondern auf die Erkenntnismöglichkeiten des für [X.] in Betracht kommenden Personenkreises an ([X.]Z 102, 152,158 f.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 - [X.], [X.], 2425; vgl. auch [X.], Urteil vom 4. Oktober 2000 - [X.] 2001, 439, 440).a) Bürgschaften oder Garantien auf erstes Anfordern werden inerster Linie im bankgeschäftlichen Verkehr und im [X.] verwendet. Sie bewirken, daß der Sicherungsgeber sofortzahlen muß und Einwendungen gegen die materielle Berechtigung dergesicherten Ansprüche grundsätzlich erst nach Zahlung geltend [X.]. Alle Streitfragen tatsächlicher und rechtlicher Art werden, sofernder Gläubiger nicht seine formale Rechtsstellung offensichtlich oder li-quide beweisbar mißbraucht, in den [X.] verlagert(Senat [X.]Z 145, 286, 291 m.w.Nachw.: zum Garantievertrag; Senats-urteil vom 5. März 2002 - [X.], [X.], 743, 744; [X.], [X.] 18. April 2002 - [X.], [X.], 1415, 1416 m.w.[X.] -zur Bürgschaft). Mit solchen ungewöhnlich einschneidenden [X.] mußte der [X.] bei Abgabe seiner formularmäßigen Garantieer-klärung nicht rechnen.Die Rechtslage bei einer Garantie auf erstes Anfordern [X.] sich sehr wesentlich von der bei einem - gesetzlich nicht [X.] - normalen selbständigen Garantievertrag. Eine normale Garantieeines Dritten ist lediglich eine Sicherheit. Der Garant hat dem Begün-stigten dafür einzustehen, daß ein bestimmter tatsächlicher Erfolg eintrittoder die Gefahr eines bestimmten künftigen Schadens sich nicht ver-wirklicht (vgl. [X.], Urteil vom 11. Juli 1985 - [X.], [X.], 1037). Eine Garantie oder Bürgschaft auf erstes Anfordern ist da-gegen mehr als eine Sicherheit. Sie verschafft dem Gläubiger weitrei-chend die Möglichkeit, sich liquide Mittel zu verschaffen, auch wenn [X.] nicht eingetreten ist ([X.], Urteil vom 18. April 2002- [X.], [X.], 1415, 1416). Insbesondere die Gefahr, [X.] im Erstprozeß mißbräuchlich erfolgreich auf Zahlung in [X.] genommen werden zu können, obwohl die gesicherte Forderungnicht besteht oder einredebehaftet ist, ist Personen, die weder über Er-fahrungen im Bankgeschäft verfügen noch aufgrund ihrer gewerblichenoder beruflichen Tätigkeit mit den Rechtsinstituten der Bürgschaft oderGarantie auf erstes Anfordern vertraut sind, in aller Regel nicht bewußt.Der vormals für das Bürgschaftsrecht zuständige IX. Zivilsenat des [X.] hat deshalb von solchen Personen individualvertraglichübernommene Bürgschaften auf erstes Anfordern als einfache [X.]en ausgelegt, wenn der Gläubiger nicht davon ausgehen konnte,dem Bürgen sei die Bedeutung einer Bürgschaft auf erstes Anfordernbekannt ([X.], Urteile vom 12. März 1992 - [X.], [X.] -854, 855 und vom 2. April 1998 - [X.], [X.], 1062, 1063;vgl. auch [X.], Urteil vom 25. Februar 1999 - [X.], [X.] 1999,895, 899). Bei formularmäßigen Bürgschaften und Garantien auf erstesAnfordern, bei deren grundsätzlich gebotener objektiver Auslegung maß-geblich auf den objektiven Erklärungswert abzustellen ist, kommt [X.] "auf erstes Anfordern" für diesen Personenkreis regelmäßig [X.] zu (vgl. [X.]/[X.], Kreditsicherung 4. Aufl.[X.]. 279; [X.] § 765 BGB Nr. 115; Sprau [X.] § 765 BGB Nr. 127).Das gilt insbesondere, wenn für die Übernahme gerade einer Ga-rantie auf erstes Anfordern in dem betreffenden Geschäftsbereich [X.] besteht und sie deshalb nicht üblich ist. So liegt der Fall hier. [X.] war für die schnelle Durchsetzung ihrer Ansprüche aus dem[X.] gegen die [X.] auf eine Garantie des [X.]n auferstes Anfordern grundsätzlich nicht angewiesen. Nach ihren [X.] Geschäftsbedingungen für das Factoringgeschäft hatte sie [X.], das Abrechnungskonto der [X.] rückzubelasten, wenn [X.] einer angekauften Forderung deren Bestand bestritt. Im Rah-men der laufenden Geschäftsbeziehungen war damit eine schnelleDurchsetzung einer Rückforderung durch Verrechnung mit Ansprüchender [X.] aus anderen verkauften Forderungen gewährleistet. [X.] auf erstes Anfordern, die der schnellen und unkomplizier-ten Durchsetzung gesicherter Ansprüche und vielfach auch der soforti-gen Verschaffung liquider Mittel dient (vgl. [X.]Z 94, 167, 172; [X.],Urteil vom 25. Februar 1999 - [X.], [X.] 1999, 895, 896), [X.] spricht dafür, daß der [X.] gleichwohl mit einer Garan-tie auf erstes Anfordern rechnen mußte. Als Geschäftsführer der[X.] ist er [X.] ([X.]Z 104, 95, 98). Daß ihm aufgrundseiner Tätigkeit für eine Baustoffhandelsgesellschaft die Bedeutung einerGarantie auf erstes Anfordern bei der Unterzeichnung der formularmäßi-gen Garantieerklärung bekannt war, ist weder vorgetragen noch ersicht-lich. Hinzu kommt, daß die Erklärung nicht einmal als Garantie "auf er-stes Anfordern" überschrieben ist und sich die Klausel "auf erstes Anfor-dern" ohne jede Hervorhebung oder gar Erläuterung erst im hinteren [X.] längeren Textes befindet (vgl. [X.] [X.] 1991, 257, 261 [X.] auf erstes Anfordern).b) Abgesehen davon hat das Berufungsgericht weiter nicht beach-tet, daß die formularmäßige Verpflichtung des [X.]n zur Zahlung auferstes Anfordern auch einer Inhaltskontrolle gemäß § 9 Abs. 1 [X.]nicht standhält.aa) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] liegteine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 9 Abs. 1 [X.]vor, wenn der Verwender der Klausel einseitig seine eigenen Interessenohne Rücksicht auf die schutzwürdigen Belange seines Vertragspartnersdurchzusetzen versucht (siehe z.B. Senatsurteil vom 14. Juli 1998- XI ZR 272/97, [X.], 1869, 1870 m.w.Nachw.). So ist es hier. [X.] werden die Sicherungsrechte der Klägerin über ihr anerken-nenswertes Interesse hinaus unangemessen ausgedehnt.bb) Bereits vor der Geltung des [X.] hat der [X.] die formularmäßige Bürgschaftsverpflichtung eines [X.] -Geschäftsführers, jeden Betrag bis zur vereinbarten Höhe auf erstesAnfordern des Gesellschaftsgläubigers zu zahlen, als unwirksam ange-sehen, weil sie von der gesetzlichen Regelung abweicht und die Durch-setzung des [X.] ohne weitere Prüfung seiner Voraus-setzungen ermöglicht ([X.], Urteil vom 5. Juli 1990 - [X.]/89,[X.] 1990, 1410, 1411). Daran ist auch für den zeitlichen Geltungsbe-reich des [X.] festzuhalten. Bei der Bürgschaft auf erstes [X.] handelt es sich um ein für den Sicherungsgeber ganz besondersrisikoreiches Rechtsgeschäft, weil der Bürge nicht nur das Mißbrauchsri-siko, sondern auch das Risiko der Insolvenz des Gläubigers bei [X.] seiner Rückforderungsansprüche zu tragen hat. Das Stre-ben des Gläubigers, sich mit Hilfe der nur durch den Rechtsmiß-brauchseinwand begrenzten Vorleistungspflicht des Bürgen liquide Mittelzu verschaffen, ist daher nicht als berechtigt anzuerkennen ([X.], [X.] 18. April 2002 - [X.], [X.], 1415, 1416; bestätigt von[X.], Urteil vom 4. Juli 2002 - [X.], [X.], 1876, 1878).cc) Für das formularmäßige selbständige Garantieversprechen, auferstes Anfordern des Gläubigers zu zahlen, gilt grundsätzlich nichts [X.]. Dafür spricht bereits die funktionelle Austauschbarkeit von [X.] und Garantie. Zwar mag der Garantiegeber bei der [X.] Bezeichnung "Garantie" im allgemeinen deutlicher auf die Gefähr-lichkeit der abstrakten Verpflichtung hingewiesen werden als bei einerBürgschaft, wo die genannte Verpflichtungsform aufgrund des im Gesetznormierten Akzessoritätsprinzips untypisch ist. Dieser Warneffekt ist abergering und fällt bei [X.] - wie dem [X.]n - nicht ins Ge-wicht ([X.]/[X.], BGB 13. Bearb. vor § 765 [X.]. 232; a.[X.], Festschrift [X.], [X.], 193 f.). Auch sonst ist der [X.] 11 -geber infolge des weitgehenden Einwendungsausschlusses nicht weni-ger schutzbedürftig als der Bürge. Es besteht daher kein [X.], bezüglich der Wirksamkeit der Klausel danach zu differenzieren,ob sie Bestandteil eines Bürgschafts- oder selbständigen Garantievertra-ges ist.[X.] angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus [X.] als richtig dar (§ 563 ZPO a.[X.]).1. Die Unwirksamkeit der Klausel hat allerdings nicht zur Folge,daß überhaupt keine Garantieverpflichtung des [X.]n mehr bestün-de. Der selbständige Garantievertrag ist vielmehr gemäß § 6 Abs. 1[X.] als solcher wirksam, ohne daß es einer ergänzenden Ver-tragsauslegung bedarf (vgl. auch [X.], Urteil vom 4. Juli 2002 - [X.]/99, [X.], 1876, 1878).2. Es fehlen - vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus [X.] - aber Feststellungen zum materiellen Garantiefall. Dieser setztden Nichtbestand oder nicht einredefreien Bestand mindestens einer derKlägerin zum Kauf angedienten Forderung voraus. Dazu liegt [X.] der Parteien vor.- 12 -IV.Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage auch nicht [X.], weil die angeblich über eine Mehrfachabtretung andie Klägerin gelangte Kaufpreisforderung gegen die [X.] ent-gegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht unter das [X.] des [X.]n falle. Zwar sieht der Wortlaut desden "Bestandsgarantien" der [X.] und des [X.]n zugrunde lie-genden [X.]es lediglich den zukünftigen Verkauf von [X.] aus Warenlieferungen der Hauptschuldnerin vor. [X.] aber keinem vernünftigen Zweifel, daß die [X.] [X.]n ihrer Zielsetzung und den Geboten von [X.] und [X.] alle unter seiner Geschäftsführung veräußerten nicht bestehendenoder nicht einredefreien Kaufpreisansprüche erfaßt. Als damaliger Ge-schäftsführer der [X.] mußte er auf die zwischen ihr und der Kläge-rin festgelegten Verkaufsbedingungen achten. Alles spricht daher dafür,daß er auch im Falle des vertragswidrigen Verkaufs von Kaufpreisforde-rungen anderer Inhaber haftet. Diese Auslegung des [X.] kann der erkennende Senat selbst vornehmen, da inso-weit weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist (vgl.[X.]Z 124, 39, 45).V.Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPOa.[X.]). Damit die erforderlichen Feststellungen zum Eintritt des [X.] 13 -falles getroffen werden können, war die Sache an das Berufungsgerichtzurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.[X.]).Nobbe Siol Bungeroth [X.] Wassermann