Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2006, Az. KZR 27/05

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 7. Februar 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 7. Februar 2006 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und die [X.] [X.], Prof. [X.], Dr. Raum und Dr. Strohn für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des [X.], 5. Zivilsenat, vom 10. Februar 2005 auf-gehoben. Auf die Berufung des [X.]n wird das [X.]eil des [X.], [X.], vom 23. Januar 2004 [X.]. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger betreibt eine [X.] mit [X.]schriftenver-kauf in [X.]. Er wendet sich gegen eine Werbung für ein [X.], die der beklagte Verlag Anfang 2003 veröffentlichte. Die Abonnenten sollten bei einer Ersparnis von —über [X.] zehn Ausgaben der Wochenzeitschrift —[X.] und als —[X.] —eine [X.] voll mit alten [X.] erhalten. 1 2 Der Kläger beanstandet, dass der [X.] mit dem Testabonnement den von ihm selbst vorgegebenen [X.], an den der [X.]schriftenhandel gebunden sei, um mehr als 40% unterschreite und darüber hinaus eine Zugabe gewähre, deren Wert nicht in angemessenem Verhältnis zum [X.] stehe. Der Kläger hat den [X.]n auf Unterlassung solcher Ankündigungen und der Gewährung der angekündigten Vorteile in Anspruch genommen. Der [X.] ist der Klage entgegengetreten. Der Kläger stützt sein Begehren auf [X.]regeln, die der [X.] ([X.]) für den Vertrieb von abonnierbaren [X.] aufgestellt hat. In diesen [X.]regeln, die das Bundes-kartellamt während des Berufungsverfahrens mit Beschluss vom 30. März 2004 ([X.]-22220-W-86/03) nach § 26 Abs. 1 [X.] a.F. anerkannt hat, heißt es u.a.: 3 3. [X.]s Kurzabonnements zu [X.]en (—[X.]) sind zulässig, wenn sie zeitlich auf maximal drei Monate begrenzt sind und nicht mehr als 35 Prozent unter dem kumulierten [X.] liegen. Derartige [X.]s sind nicht be-liebig oft wiederholbar; sie dürfen nur in ein reguläres Abonnement führen, wenn dies jederzeit kündbar ist. - 4 - 4. Werbegeschenke bei Werbeexemplaren und [X.]s Sachgeschenke als Belohnung für die Bereitschaft zur Erprobung (—Werbegeschen-kefi) müssen in einem angemessenen Verhältnis zum [X.] stehen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des [X.]n ist in der Sache ohne Erfolg geblieben ([X.] 2005, 794 = [X.], 635 [Ls.]). Hiergegen richtet sich die [X.] vom Berufungsgericht zugelassene [X.] Revi-sion des [X.]n. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. 4 Entscheidungsgründe: 5 [X.] Das Berufungsgericht hat das beanstandete Verhalten des [X.]n als im Verhältnis zu den gebundenen [X.] vertragswidrig und gleich-zeitig als unlauter i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: 6 Durch den [X.] sei der [X.] mit den [X.]schriftenhänd-lern vertraglich verbunden. Mit seiner Preisgestaltung für das [X.] verstoße der [X.] gegen die sich aus dieser vertraglichen Bindung im Rah-men von Treu und Glauben ergebenden wechselseitigen Rücksichtnahme- und Leistungstreuepflichten mit der Folge, dass seinem jeweiligen Vertragspartner aus der Preisbindungsvereinbarung der mit der Klage geltend gemachte Unterlas-sungsanspruch zustehe. Eine Preisunterschreitung im Rahmen einer Werbeaktion für ein Probeabon-nement sei nicht schlechthin unzulässig. Der Bereich der (vertraglich) noch zuläs-sigen Abonnentenwerbung werde jedoch verlassen, wenn der mit dem [X.] verbundene [X.] erkennbar überschritten werde und sich das Verhalten als eine treuwidrige Umleitung von Kunden von den preisgebunde-nen [X.] unmittelbar auf das preisbindende Verlagsunternehmen darstelle. Einen entscheidenden Anhaltspunkt für die Frage, in welchem Umfang preisbindende Verlage besondere [X.] zeitlich begrenzte [X.] Vorteile für die [X.] versprechen könnten, lieferten die —[X.] für den Vertrieb von abonnierbaren Publikumszeitschriftenfi, die für bis zu dreimonatige [X.]s einen Nachlass von maximal 35% gegenüber dem [X.] der Einzelhefte vorsähen. Die angegriffene Werbung überschreite diese Obergrenze und verspreche zusätzlich noch eine attraktive Gratiszugabe, die zum [X.] nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis stehe. Damit verstoße sie gegen das [X.] in den erwähnten [X.] ebenfalls festgehaltene [X.] Verbot, Prämien zu gewähren, von denen ein wettbewerbswidriger Lockeffekt ausgehe. Aus dem Zusammenhang der [X.]regeln ergebe sich, dass für Preisnachlässe und Zugaben ein Kumulationsverbot bestehe. Der [X.] habe gegen das Kernstück der Preisbindung verstoßen, die er seinen Vertragspartnern auferlegt habe. Da er in dem [X.] keine eigenen Vertragspflichten übernommen habe, scheide zwar ein Verstoß gegen eine vertragliche Hauptleis-tungspflicht aus. Der Verstoß wiege aber so schwer, dass er der Verletzung einer Hauptleistungspflicht gleichstehe. Auch wenn die Besonderheiten des Pressever-triebs geringere Leistungstreue- und Rücksichtnahmepflichten zur Folge hätten, ändere dies nichts an der Treuwidrigkeit des beanstandeten Verhaltens, das zu Verschiebungen zwischen Einzel- und Abonnementvertrieb führe und damit nach-haltig die Wirtschaftlichkeit des [X.]schriftenhandels beeinträchtige, wobei es nicht darauf ankomme, ob die vom Kläger befürchteten Umsatzrückgänge bereits [X.] seien oder nicht. Es sei davon auszugehen, dass die beanstandete [X.] - 6 - beaktion allein dem Abonnement- und nicht auch dem Einzelvertrieb zugute [X.]. Denn das [X.] gehe am Ende der Erprobungsphase automa-tisch in ein normales Abonnement über. Bei dem vom [X.]n begangenen Vertragsverstoß handele es sich nicht nur um eine Obliegenheitsverletzung, die lediglich dazu führe, dass der [X.] sich gegenüber den [X.] nicht mehr auf die Preisbindung berufen könne. Der [X.] trete vielmehr mit seinem Verhalten in direkte Konkurrenz zu den Einzelhändlern und verschaffe sich durch das beanstandete Verhalten einen treuwidrigen [X.]vorteil. Den [X.] stehe gegenüber dem [X.]n ein vertraglicher Anspruch zu, das vertragswidrige Verhalten zu unter-lassen. Die Verletzung vertraglicher Pflichten begründe zugleich einen Verstoß gegen § 3 UWG i.V. mit den [X.]-[X.]regeln. Ein solcher Vertragsverstoß könne ausnahmsweise auch deliktische Ansprüche begründen, wenn [X.] wie im Streitfall [X.] der Verletzer das vertragswidrige Verhalten gezielt zur Förderung des eigenen [X.] einsetze und dadurch nachhaltig in den Wettbewerb [X.]. 9 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben [X.]. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. 10 1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass dem Kläger gegen den [X.]n ein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch zusteht. 11 a) Mit Recht weist die Revision darauf hin, dass der Kläger nicht mit Hilfe des [X.] die Unterlassung einer missbräuchlichen Handhabung der Preisbindung i.S. von § 30 Abs. 3 Nr. 1 [X.] 2005 (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 [X.] 1999) beanspruchen könne. Das Gesetz gegen [X.]beschränkungen enthält 12 - 7 - [X.] dies wird in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung besonders deutlich [X.] eine abschließende Regelung der zivilrechtlichen Ansprüche, die Mitbewerber und [X.]verbände im Falle von Verstößen gegen kartellrechtliche Verbote gel-tend machen können ([X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], [X.]recht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.12 m.w.N.; [X.], Kartellverfahrensrecht, 1977, [X.] ff.; [X.], [X.] bei [X.]?, 1984, [X.]; vgl. ferner [X.] in [X.] Kommentar, Stand: Nov. 2001, § 33 [X.] Rdn. 200; a.A. Harte/[X.]/[X.], UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 132 f.; wohl auch Schricker, Gesetzesverletzung und [X.], 1970, [X.]). Soweit der zum alten Recht ergangenen Senatsrechtsprechung entnommen werden kann, dass kartellrechtli-che Verstöße unter dem Gesichtspunkt des [X.] werden können (vgl. [X.], [X.]. v. 8.10.1958 [X.] KZR 1/58, [X.]/E [X.] 251, 259 [X.] —4711fi; [X.]. v. 21.2.1978 [X.] KZR 7/76, [X.]/E [X.] 1519, 1520 [X.] 4 zum Preis von 3; [X.]. v. 6.10.1992 [X.] KZR 21/91, [X.]/E [X.] 2819, 2820 [X.] Zinssubvention), hält der Senat an dieser Auffassung nicht fest. Im Zuge der [X.] hat der Gesetzgeber die Anspruchsberechti-gung in § 33 Abs. 1 [X.] deutlich erweitert: Während der Regierungsentwurf noch an dem von der Rechtsprechung in der Vergangenheit teilweise restriktiv ausge-legten [X.] festgehalten hatte (BT-Drucksache 15/3640, [X.]), hat der Gesetzgeber aufgrund der Beschlussempfehlung des federführen-den [X.] (BT-Drucksache 15/5049, S. 16) auf die [X.], generell jeden betroffenen Mitbewerber oder sonstigen Marktteilnehmer einschließende Fassung der Anspruchsberechtigung zurückgegriffen, die bereits im Referentenentwurf des [X.] vom 17. Dezember 2003 enthalten war (vgl. den Gesetzesbeschluss des [X.] v. 11.3.2005, [X.], [X.]). Diese Regelung ist zwar in manchem der lauterkeitsrechtlichen Regelung der Anspruchsberechtigung in 13 - 8 - § 8 Abs. 3 UWG nachgebildet, geht aber über diese insofern hinaus, als sie eine Anspruchsberechtigung nicht nur der Mitbewerber, sondern auch der Marktteil-nehmer auf der [X.] vorsieht. Andererseits bleibt die kartellrechtliche hinter der lauterkeitsrechtlichen Regelung zurück, als sie keine Anspruchsberech-tigung der Verbraucherverbände vorsieht. Der Gesetzgeber hat damit in der Er-weiterung wie in der Beschränkung eine Regelung getroffen, die bewusst von dem lauterkeitsrechtlichen Modell abweicht. Er hat damit deutlich gemacht, dass es sich um eine abschließende Regelung für die zivilrechtliche Durchsetzung kartell-rechtlicher Bestimmungen handelt. 14 Die kartellrechtliche Regelung unterscheidet ferner klar zwischen kartellrecht-lichen Verboten, die nach § 33 Abs. 1 [X.] auch zivilrechtlich durchgesetzt wer-den können (z.B. §§ 1, 19 Abs. 1, §§ 20, 21 [X.]), und (Missbrauchs-)Tatbestän-den, die [X.] wie § 30 Abs. 3 [X.] [X.] lediglich ein Eingreifen der Kartellbehörde er-möglichen. So gewährt das Gesetz dem preisgebundenen Unternehmen [X.] abgesehen von vertraglichen Ansprüchen, die sich im Falle einer diskriminieren-den Handhabung der Preisbindungsvereinbarung ergeben können [X.] im Falle einer missbräuchlichen Handhabung der Preisbindung keinen (gesetzlichen) Unterlas-sungs- oder Schadensersatzanspruch, sondern räumt allein dem Bundeskartell-amt die Befugnis ein, in einem solchen Falle einzuschreiten (§ 30 Abs. 3 [X.] 2005, § 15 Abs. 3 [X.] 1999). Diese differenzierte gesetzliche Regelung würde konterkariert, wenn kartell-rechtliche Missbrauchstatbestände, die nicht als Verbote ausgestaltet sind, gleichwohl mit Hilfe des [X.] durchgesetzt werden könnten oder wenn [X.] ungeachtet der bewussten Beschränkung der Anspruchsberechtigung in § 33 [X.] [X.] bei Zuwiderhandlungen gegen kartellrechtliche Verbote stets auch 15 - 9 - ein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des [X.] (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG) bejaht würde. b) Der klare Vorrang der in §§ 33, 34a [X.] geregelten zivilrechtlichen [X.] beschränkt sich allerdings auf die Fälle, in denen sich der Vorwurf der [X.] allein aus dem kartellrechtlichen Verstoß speist. Gründet sich die Unlau-terkeit dagegen [X.] wie etwa in Fällen des Boykotts oder der unbilligen Behinde-rung [X.] auf einen eigenständigen lauterkeitsrechtlichen Tatbestand (z.B. auf eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG), stehen die zivilrechtlichen [X.], die sich aus dem Kartellrecht und aus dem Lauterkeitsrecht ergeben, gleich-berechtigt nebeneinander. Aber auch im Rahmen einer eigenständigen lauterkeits-rechtlichen Beurteilung erweist sich das beanstandete Verhalten des [X.]n nicht als wettbewerbswidrig. 16 aa) Mit Recht hat das Berufungsgericht nicht darauf abgestellt, dass sich die lauterkeitsrechtliche Unzulässigkeit der angegriffenen Abonnementwerbung des [X.]n bereits aus den [X.]-[X.]regeln ergebe. 17 (1) Für die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten als unlauter zu beurteilen ist, haben [X.]regeln heute nur mehr eine begrenzte Bedeutung. Während in der Vergangenheit für die Frage der Unlauterkeit maßgeblich auf das Anstandsge-fühl des verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden (vgl. [X.]Z 23, 365, 373 [X.] Suwa; 37, 30, 32 [X.] [X.]; 34, 264, 274 [X.] [X.]; 43, 359, 364 [X.] Warnschild; 81, 291, 296 [X.] [X.]) sowie auf die Verkehrssitte und damit auf die im Verkehr herrschende tatsächliche Übung (vgl. [X.], [X.]. v. 5.6.1956 [X.] I ZR 4/55, [X.], 23, 24 = [X.], 244 [X.] Bünder Glas; [X.]. v. 4.12.1964 [X.], [X.], 315, 316 = [X.], 95 [X.] Werbewagen) abgestellt wurde, besteht heute Einigkeit darüber, dass 18 - 10 - der Wettbewerb in bedenklicher Weise beschränkt würde, wenn das Übliche zur Norm erhoben würde (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 3 UWG Rdn. 39; Harte/[X.]/Schünemann aaO § 3 Rdn. 99 ff.). [X.]regeln können daher allenfalls eine indizielle Bedeutung für die Frage der Unlauterkeit haben (vgl. [X.], [X.]. v. 8.11.1990 [X.] I ZR 48/89, [X.], 462, 463 [X.] [X.]richtlinie der Privatwirtschaft; [X.] in Hefermehl/[X.]/ [X.] aaO § 4 UWG Rdn. 11.30; Harte/[X.]/Schünemann aaO § 3 Rdn. 101; [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 3. Aufl., § 26 Rdn. 49 f.; anders Fezer/Fezer, UWG, § 3 Rdn. 78). 19 (2) Auch der Umstand, dass [X.]regeln von der Kartellbehörde [X.] werden, verleiht ihnen keine Rechtsnormqualität. Zwar wird die Kartellbe-hörde in der Regel [X.]regeln die Anerkennung versagen, die ein lauter-keitsrechtlich unbedenkliches Verhalten als unzulässig bezeichnen. Dies bedeutet indessen nicht, dass dem [X.], der in einem [X.] über die lauter-keitsrechtliche Zulässigkeit eines Verhaltens zu entscheiden hat, die Entscheidung dadurch abgenommen wäre, dass die Kartellbehörde [X.]regeln nach § 24 Abs. 3, § 26 Abs. 1 [X.] anerkannt hat, die von der lauterkeitsrechtlichen Unzulässigkeit des fraglichen Verhaltens ausgehen. Vielmehr beschränkt sich die rechtliche Bedeutung der Anerkennung auf eine Selbstbindung der Kartellbehörde, die bei unveränderter Sachlage die Verabschiedung dieser [X.]regeln nicht mehr als [X.] nach § 1 [X.] verfolgen kann (vgl. § 26 Abs. 1 Satz 2 [X.]). (3) Schließlich würde es verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen, wenn [X.]regeln zur Ausfüllung der lauterkeitsrechtlichen Generalklauseln und zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe herangezogen würden. Das [X.] hat zu den Standesrichtlinien der Rechtsanwälte ent-20 - 11 - schieden, dass [X.] wenn ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG in Rede steht [X.] derartige, ohne gesetzliche Grundlage festgelegte Richtlinien nicht als Hilfsmittel zur Auslegung und Konkretisierung der Generalklausel des § 43 [X.] herangezogen werden dürfen ([X.] 76, 171, 188 f.; 76, 196). Diese Grundsätze beanspruchen auch dann Geltung, wenn zur Ausfüllung der wettbe-werbsrechtlichen Generalklausel des § 3 UWG [X.]regeln herangezogen würden, denen ebenfalls keine Gesetzesqualität zukommt. 21 [X.]) Das Berufungsgericht hat den [X.]-[X.]regeln aber dennoch eine entscheidende Bedeutung beigemessen. Denn es hat diesen Regeln ent-nommen, dass sich der [X.] gegenüber dem preisgebundenen [X.] verhalten habe, und hat darin gleichzeitig einen Wettbe-werbsverstoß nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG gesehen, weil der [X.] die Vertrags-verletzung als Mittel des [X.] zum Nachteil der gebundenen Händler ein-gesetzt habe. Dem kann nicht beigetreten werden. Die den [X.] gegenüber dem preisgebundenen Händler treffenden Rücksichtnahmepflichten führen nicht dazu, dass der [X.] gehindert wäre, ein [X.] in der beanstan-deten Weise anzubieten. (1) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass das preisbindende Unternehmen gegenüber dem preisgebundenen Händler auch dann vertragliche Pflichten treffen, wenn sich der [X.] nicht ebenfalls dazu verpflichtet hat, sämtliche anderen Händler in derselben Weise zu binden. Denn auch in diesem Fall darf der preisbindende Verleger nichts tun, was die Bindung der [X.] untergräbt und dem vertragstreuen gebundenen Händler Schwierigkeiten bereiten kann (vgl. [X.]Z 38, 90, 94 [X.] Grote Revers; 40, 135, 139 [X.] Trockenrasierer; 53, 76, 86 [X.] Schallplatten II). Unabhängig davon ist der Preis-22 - 12 - [X.] des [X.] und Behinderungsverbots des § 20 Abs. 1 [X.]. (2) Aus dem Umstand, dass der [X.] den Einzelverkauf seiner [X.]-schrift einer Preisbindung unterwirft, kann jedoch nicht geschlossen werden, dass es ihm verwehrt wäre, den aus seiner Sicht vorzugswürdigen Absatz über Abon-nements mit besonders attraktiven Angeboten zu fördern. 23 24 Es liegt auf der Hand, dass für den [X.]schriftenverlag der Abonnent, der sich zur regelmäßigen Abnahme der [X.]schrift verpflichtet, ein wesentlich attraktiverer Leser ist als derjenige, der die [X.]schrift gelegentlich im Handel erwirbt. Mit dem Abonnenten kann der Verlag auf längere [X.] rechnen, während der Erwerber eines Einzelheftes keine Gewähr dafür bietet, dass er das nächste und [X.] Heft ebenfalls erwirbt. Es ist deswegen wettbewerbsrechtlich nicht zu bean-standen, dass der Verlag für ein Abonnement deutlich günstigere Konditionen an-bietet als für den (preisgebundenen) Einzelverkauf. Die Rücksichtnahmepflichten, die den [X.] Verleger dazu [X.], verschiedene miteinander im Wettbewerb stehende [X.]schriftenhändler gleich zu behandeln, hindern ihn grundsätzlich nicht daran, [X.]s zu besonders günstigen Konditionen anzubieten und auf diese Weise den Abonne-mentabsatz gegenüber dem Einzelverkauf zu fördern. Im Übrigen hat das [X.] zwar vermutet, dass die Attraktivität des [X.]s [X.] wie vom Kläger unterstellt [X.] zu Lasten des Einzelverkaufs gehe. Es hat aber hierzu keine Feststellungen getroffen. Bei seiner Vermutung hat das Berufungsgericht außer [X.] gelassen, dass zwar der [X.], nicht aber derjenige, der nur das [X.] in Anspruch nimmt (vom Berufungsgericht als —[X.] bezeichnet), für den Einzelhändler als Kunde verloren ist. Je [X.] - 13 - tiger das [X.] und je attraktiver die versprochene Zugabe ist, desto höher wird der Anteil der Probeabonnenten sein, die sich zur Abnahme des [X.] um seiner selbst willen verpflichten, die also nach Ablauf der Probe-zeit durch eine entsprechende Erklärung gegenüber dem Verlag verhindern, dass das [X.] in ein reguläres Abonnement übergeht. Es ist ohne weite-res denkbar, dass dieser Personenkreis [X.] wie der [X.] vorgetragen hat [X.] durch das [X.] stärker an die [X.]schrift gebunden wird und die [X.]schrift in Zukunft regelmäßiger im Handel erwirbt. Dem Vortrag des [X.] ist auch nicht zu entnehmen, dass der Absatz der [X.]schrift —[X.] über den [X.]schriftenhandel in Folge von attraktiven [X.]s in nennens-wertem Umfang zurückgegangen wäre. 26 cc) Das [X.] ist in seinem Anerkennungsbescheid vom 30. März 2004 offenbar davon ausgegangen, dass die [X.]-[X.]regeln ungeachtet der besonderen Pflichten, denen der [X.] als [X.] unter-worfen ist, in etwa die Grenzen des ohnehin lauterkeitsrechtlich Zulässigen be-schreiben, weil in den besonders attraktiven [X.]s ein übertriebenes Anlocken liege. Dabei hat das [X.] die ältere Rechtsprechung zugrunde gelegt, die jedoch seit den [X.] vom [X.] in seinem Beschluss zitierten [X.] Entscheidungen —[X.] und IIfi des [X.] ([X.]Z 151, 84 und [X.], [X.]. v. 13.6.2002 [X.] I ZR 71/01, [X.], 979 = [X.], 1259) nicht mehr uneingeschränkt herangezogen werden kann. Danach [X.] keine durchgreifenden lauterkeitsrechtlichen Bedenken dagegen, dass Produkte, die nicht in einem Funktionszusammenhang stehen, zu einem gekop-pelten Angebot zusammengefasst werden. Auch mit Blick auf den Wert der [X.] stellt das beworbene [X.] kein missbräuchliches Kopplungsan-gebot dar. Weder der günstige Preis noch die attraktive Zugabe kann den Vorwurf einer unsachlichen Beeinflussung der Verbraucher rechtfertigen. - 14 - 2. Dem Kläger steht [X.] wie sich aus den Ausführungen oben unter I[X.]1.b)[X.]) ergibt [X.] auch kein vertraglicher Unterlassungsanspruch gegen den [X.]n zu. 27 II[X.] Das angefochtene [X.]eil kann danach keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben. Im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen ist der Senat in der Lage, abschließend zu entscheiden. Da dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen, ist die Klage abzuweisen. 28 29 [X.] beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. [X.] [X.] [X.] Raum [X.]: [X.], Entscheidung vom 23.01.2004 - 416 O 141/03 - O[X.], Entscheidung vom 10.02.2005 - 5 U 39/04 -