Bundespatentgericht, Beschluss vom 10.08.2017, Az. 27 W (pat) 515/17

Am 28. September 2016 ist das Zeichen

Cream

für die Waren der Klasse 25

Bekleidung

zur Eintragung als Wortmarke in das vom [X.] ([X.]) geführte Markenregister angemeldet worden.

Das [X.], Markenstelle für Klasse 25, hat die Anmeldung nach vorausgegangener Beanstandung vom 6. Oktober 2016 mit Beschluss vom 26. Oktober 2016, am 27. Oktober 2016 als Übergabeeinschreiben an die Anmelderin versandt, gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] i. V. m. § 37 Abs. 1 [X.] zurückgewiesen, da das Zeichen aus einer beschreibenden, freihaltebedürftigen Angabe bestehe und ihm als konkrete Sachaussage für die beanspruchten Waren zugleich die Unterscheidungskraft fehle.

Das Wort „Cream“ sei als der [X.] Begriff für die Farbe „cremeweiß“ bzw. „cremefarben“ geeignet, die Farbe und somit eine wesentliche Eigenschaft der Waren zu beschreiben, die für die Kaufentscheidung des Publikums bedeutsam sei. Die Bejahung des Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] setze dabei nicht voraus, dass das fragliche Zeichen bereits als beschreibende Angabe verwendet werde, vielmehr sei ausreichend, wenn es gegenwärtig für eine solche Verwendung geeignet sei. Die Bezeichnung „Cream“ sei als eine die Waren direkt beschreibende Angabe den Wettbewerbern ungestört von Markenrechten Dritter zur jederzeitigen Benutzung offen zu halten.

Weiterhin fehle dem Zeichen als konkreter Sachaussage für die beanspruchten Waren die erforderliche Unterscheidungskraft. Bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit seien fremdsprachige – beispielsweise wie vorliegend aus der [X.]n Sprache stammende – Wörter ihren [X.] Entsprechungen gleichzusetzen, wenn sie für einen beachtlichen Teil der beteiligten [X.] Verkehrskreise ohne Weiteres verständlich seien. Das sei bei dem angemeldeten Zeichen der Fall. Der Begriff „Cream“ mit der Bedeutung „cremefarben“ sei auf dem hier einschlägigen [X.] gebräuchlich, die Farbe „creme“ sei für Bekleidungsstücke verbreitet.

Begegne der angesprochene Verkehr der Bezeichnung „Cream“ im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren „Bekleidung“, die sämtliche die Farbe „Cream“ aufweisen könnten, trete somit der Gedanke, einen ganz bestimmten Geschäftsbetrieb vor sich zu haben, hinter der Vorstellung zurück, dass der Begriff „Cream“ in der Übersetzung „cremefarben“ die Farbe der Waren beschreibe.

Dass der Begriff „Cream“ auch „Sahne“ bedeute, könne die Schutzfähigkeit nicht begründen, da bereits eine beschreibende Bedeutung ausreiche, um einem Begriff die Eignung als betriebliches Herkunftszeichen zu nehmen.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin und Beschwerdeführerin mit ihrer am 28. November 2016 erhobenen Beschwerde.

Sie führt zur Begründung ihrer Beschwerde aus, dass der angesprochene inländische Verkehr trotz der zunehmenden Anzahl an Anglizismen in der [X.] Sprache manche Wörter nicht verstehe. So sei zu bezweifeln, dass der Verkehr die Bedeutung von „Cream“ als „cremefarben“ oder „cremeweiß“ kenne. Es handele sich bei dem Begriff „Cream“ – anders als etwa bei den Farben „red“, „green“ oder „blue“ – gerade nicht um eine Farbangabe, die in [X.] jedem bekannt sei. Wenn „Cream“ eine Farbangabe für Bekleidung wäre, so hätte das [X.] dafür auch Belege vorlegen können. Im Inland würden für Kleidungsstücke vielmehr die Farbangaben „cremefarben“ oder „cremeweiß“ verwendet, nicht aber das Wort „Cream“. Dieser Begriff sei dem Verkehr allenfalls in der Bedeutung „Sahne“ bekannt.

Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss des [X.], Markenstelle für Klasse 25, vom 26. Oktober 2016 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss, die Schriftsätze der Anmelderin und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige, insbesondere gem. § 64 Abs. 6 S. 1 [X.] i. V. m. § 66 Abs. 1 [X.] statthafte und gem. § 66 Abs. 2 [X.] fristgerecht eingelegte Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung „Cream“ stehen in Bezug auf die beanspruchten Waren sowohl das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] als auch das Schutzhindernis eines [X.]ses gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung gem. § 37 Abs. 1 [X.] zu Recht zurückgewiesen hat.

1. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus, denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. [X.], [X.], 228, Rn. 33 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], [X.], 428, Rn. 30, 31 – [X.]; [X.], [X.], 934, Rn. 9 – [X.]; [X.], [X.], 569, Rn. 10 – [X.]; [X.], [X.], 731, Rn. 11 – [X.]; [X.], [X.], 1143, Rn. 7 – [X.]; [X.], [X.], 270, Rn. 8 – Link economy; [X.], [X.], 952, Rn. 9 – [X.]Card; [X.], [X.], 850, Rn. 18 – FUSSBALL WM 2006).

Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.], [X.], 608, Rn. 66 – [X.]; [X.], [X.], 229, Rn. 27 – [X.]; [X.], [X.], 934, Rn. 9 – [X.]; [X.], [X.], 565, Rn. 12 – smartbook; [X.], [X.], 952, Rn. 9 – [X.]Card). Dabei ist das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren ([X.], [X.], 604, Rn. 60 – [X.]; [X.], [X.], 934, Rn. 9 – [X.]; [X.], [X.], 565, Rn. 17 – smartbook).

Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Zeichen, die einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht ([X.], [X.], 569, Rn. 10 – [X.]; [X.], [X.], 1143, Rn. 9 – [X.]; [X.], [X.], 952, Rn. 10 – [X.]Card; [X.], [X.], 850, Rn. 19 – [X.]). Kann dagegen einem Wortzeichen für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen kein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch nicht um Angaben, die aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihm die Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt ([X.], [X.], 934, Rn. 12 – [X.]; [X.], [X.], 731, Rn. 13 – [X.]; [X.], [X.], 270, Rn. 11 – Link economy; [X.], [X.], 1143, Rn. 9 – [X.]).

Die Bewertung der Verkehrsauffassung in Bezug auf die einschlägigen Waren und Dienstleistungen richtet sich insbesondere nach der Sicht des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers ([X.], [X.], 411, Rn. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.], [X.], 723, Rn. 29 – [X.]; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 42). Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen ([X.], [X.], 270, Rn. 12 – Link economy).

Bei der Beurteilung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft kommt es auf das Verkehrsverständnis zum Zeitpunkt der Anmeldung des jeweiligen Zeichens an ([X.], [X.], 1143, Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten).

Nach diesen Grundsätzen ist die Unterscheidungskraft der angemeldeten Bezeichnung „Cream“ in Verbindung mit den hier beanspruchten Waren der Klasse 25 „Bekleidung“ zu verneinen.

Zu den angesprochenen Verkehrskreisen der beanspruchten Waren gehören sowohl der Handel als auch der Endverbraucher. Aufmerksamkeit und Sorgfalt des Endverbrauchers sind beim Kauf preislich gehobener Produkte der [X.], bei denen oftmals ein besonderes Markenbewusstsein an den Tag gelegt wird, etwas erhöht, bei sonstigen, häufig niedrigpreisigen Waren dieser Klasse ist demgegenüber von einem geringeren (durchschnittlichen) Aufmerksamkeitsgrad auszugehen (vgl. auch [X.], Beschluss vom 1.6.2016 – 29 W (pat) 64/14 – Inselkind).

Wie sich aus dem von der Markenstelle der Anmelderin zusammen mit dem Beanstandungsbescheid vom 6. Oktober 2016 zugesandten Ausdruck der Seite www.dict.cc ergibt, hat das [X.] Wort „cream“ zwar als Substantiv in der Tat u. a. die Bedeutungen „Sahne“, „Creme“ oder „Rahm“. In der Verwendung als Adjektiv kommt ihm aber daneben die Bedeutung „cremefarben“ zu. Die angesprochenen breiten Verkehrskreise, nämlich sowohl der Handel als auch der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Waren, wird die Bezeichnung „cream“ im Zusammenhang mit Bekleidung als Hinweis auf die Farbe der Bekleidungsstücke verstehen. Die Fremdsprachenkenntnisse des inländischen Durchschnittsverbrauchers dürfen dabei in Bezug auf eine geläufige Sprache wie die [X.] nicht zu gering veranschlagt werden (vgl. [X.] in: [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 486). Zudem stammt das Wort „cream“ zwar aus der [X.]n Sprache, es ähnelt jedoch dem [X.] Adjektiv „creme“ bzw. „cremefarben“. Dass die Worte „creme“ oder auch „cremefarben“ in der Modebranche vielfach zur Bezeichnung der entsprechenden Farbe verwendet werden, ergibt sich aus den bereits von der Markenstelle der Beschwerdeführerin zugesandten Belegen und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht in Abrede gestellt.

Aus diesen Gründen wird der angesprochene Verkehr in dem Begriff „Cream“ keinen betrieblichen Herkunftshinweis sondern lediglich einen Sachhinweis auf Eigenschaften der beanspruchten Waren sehen.

2. Daneben ist ein [X.] gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] anzunehmen.

Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind u. a. solche Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der [X.] oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Die Art. 3 Abs. 1 Buchst. [X.] ([X.] 2008/95 [X.]) in nationales Recht umsetzende Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] verfolgt das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass sämtliche Zeichen oder Angaben, die Merkmale der beanspruchten Waren beschreiben, von allen Wirtschaftsteilnehmern, die solche Waren oder Dienstleistungen anbieten, frei verwendet werden können ([X.], [X.], 1035, Rn. 37 – 1000; [X.], [X.], 674, Rn. 56 – Postkantoor; [X.], [X.], 723, Rn. 25 – [X.]; [X.], [X.], 272, Rn. 9 – [X.]; [X.], [X.], 186, Rn. 38 – [X.]).

Im Hinblick auf die Bedeutung der [X.]n Sprache in der Werbung allgemein und auch konkret auf dem [X.] umfasst das [X.] auch englischsprachige Farbangaben, die zur Bezeichnung der Farbe von Bekleidungsstücken, also der Beschaffenheit der bezeichneten Waren, dienen können.

Dabei ist unschädlich, dass das [X.] für den maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens lediglich Belege zur Verwendung der [X.] Adjektive „creme“ bzw. „cremefarben“ und nicht für den [X.]n Begriff „cream“ dokumentiert und der Anmelderin zugesandt hat.

Die Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann (vgl. [X.], [X.], 674 – Postkantoor; [X.], [X.], 186, Rn. 42 – [X.]; [X.], [X.], 565, Rn. 28 – smartbook; [X.], [X.], 276 Rn. 8 – Institut der Nord[X.] Wirtschaft e. V.). Für die Annahme einer zukünftig beschreibenden Angabe bedarf es der Feststellung, dass eine derartige Verwendung vernünftigerweise zu erwarten ist (vgl. [X.], [X.], 723 Rn. 31 u. 37 – [X.]; [X.], [X.], 186, Rn. 43 – [X.]). Die damit verbundene Prognoseentscheidung darf nicht nur auf theoretischen Erwägungen beruhen, sondern muss anhand der voraussichtlichen wirtschaftlichen Entwicklung realitätsbezogen erfolgen (vgl. [X.], [X.], 186, Rn. 43 – [X.]; [X.] in: [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 358 u. 416).

Die beschreibende Verwendung englischsprachiger Farbangaben und damit auch der Angabe „cream“ im Inland ist bereits aufgrund der Bedeutung der [X.]n Sprache – insbesondere auch in der Modebranche – vernünftigerweise zu erwarten.

Im Übrigen werden bereits derzeit nicht nur die Bezeichnungen „creme“, „cremefarben“ und „cremeweiß“, sondern auch das [X.] Wort „cream“ zur Beschreibung der Farbe von Bekleidung in [X.] verwendet (vgl. die dem Hinweis des Senats vom 7. August 2017 beigefügten Anlagen 1 bis 7).