Bundespatentgericht, Beschluss vom 01.08.2018, Az. 29 W (pat) 530/15

Die [X.]

1o1

ist am 24. Februar 2014 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für die Waren und Dienstleistungen der

Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; [X.]aarwässer; [X.]; [X.]; Bartfärbemittel; Duftwasser; [X.]autcreme; [X.]autpflegemittel [kosmetisch]; Kölnischwasser; [X.]; [X.]; [X.]; [X.]; Shampoos;

Klasse 08: Rasierapparate, elektrisch oder nicht elektrisch; Bartschneidemaschinen; Bartscheren; elektrische [X.]; [X.] [elektrische und nicht elektrische]; Etuis für Rasierapparate; Feilen; [X.] [elektrisch und nicht elektrisch]; [X.] [elektrische und nicht elektrische]; [X.] [elektrische und nicht elektrische]; [X.]aarschneidemaschinen [elektrische und nicht elektrische]; [X.]errenscheren; [X.]; [X.]; Nagelfeilen [elektrische und nicht elektrische]; Nagelhautzangen; Nagelscheren [elektrische und nicht elektrische]; [X.]; [X.]; Pinzetten; Rasierklingen; Rasiermesser; Rasiermesserstreichriemen; [X.]; [X.];

Kämme, Bürsten und Pinsel zur Körper- und Schönheitspflege; Bürstenmachermaterial; Abwaschbürsten; Augenbrauenbürsten; Bürstenetuis; Etuis für [X.]; Flakons; Glasbehälter; [X.]aarbürsten; [X.]emdenspanner; [X.]; [X.]; Kammetuis; kosmetische Geräte; Krawattenspanner; Nagelbürsten; Parfümzerstäuber; [X.]; [X.]halter; Schuhanzieher; Schuhbürsten; Schuhputzgeräte [nicht elektrisch]; Schuhspanner [Leisten]; [X.]; Seifenhalter; Seifenbecher, -schalen, -töpfe; Seifenspender; Tierborsten [Bürsten- und Pinselwaren]; Toilettenecessaires;

Klasse 35: Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen auch über das [X.] in den Bereichen Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, [X.]aarwässer, [X.], [X.], [X.], Duftwasser, [X.]autcreme, [X.]autpflegemittel [kosmetisch], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], Shampoos, Rasierapparate, elektrisch oder nicht elektrisch, Bartschneidemaschinen, Bartscheren, elektrische [X.], [X.] [elektrische und nicht elektrische], Etuis für Rasierapparate, Feilen, [X.] [elektrisch und nicht elektrisch], [X.] [elektrische und nicht elektrische], [X.] [elektrische und nicht elektrische], [X.]aarschneidemaschinen [elektrische und nicht elektrische], [X.]errenscheren, [X.], [X.], Nagelfeilen [elektrische und nicht elektrische], Nagelhautzangen, Nagelscheren [elektrische und nicht elektrische], [X.], [X.], Pinzetten, Rasierklingen, Rasiermesser, Rasiermesserstreichriemen, [X.], [X.], Juwelierwaren und Schmuckwaren für Männer, Uhren und Zeitmessinstrumente für Männer, Krawattenhalter, Krawattennadeln, Manschettenknöpfe, Ringe [Schmuck] für Männer, Badetaschen, Brieftaschen, Dosen aus Leder oder Lederpappe, [X.], [X.]errentaschen, Kästen aus Leder oder Lederpappe, Kleidersäcke für die Reise, Kosmetiktaschen, Kulturbeutel, Kulturtaschen, Regenschirme, Reise- und [X.]andkoffer, Reisenecessaires, Reisetaschen, Rucksäcke, Schachteln aus Leder oder Lederpappe, Kämme, Bürsten und Pinsel zur Körper- und Schönheitspflege, Bürstenmachermaterial, [X.], [X.], [X.], Etuis für [X.], Flakons, Glasbehälter, [X.]aarbürsten, [X.]emdenspanner, [X.], [X.], Kammetuis, kosmetische Geräte, Krawattenspanner, [X.], Parfümzerstäuber, [X.], [X.]halter, Schuhanzieher, Schuhbürsten, [X.] [nicht elektrisch], Schuhspanner [Leisten], [X.], Seifenhalter, Seifenbecher, -schalen, -töpfe, Seifenspender, Tierborsten [Bürsten- und Pinselwaren], Toilettenecessaires, Einstecktücher, Gürtel [Bekleidung], [X.]alstücher, [X.]andschuhe [Bekleidung], Krawatten, Krawattentücher, [X.], [X.], insbesondere [X.]üte, [X.]osenträger, Fliegen, Armbänder;

angemeldet worden.

Mit Beschluss vom 25. März 2015 hat die Markenstelle für Klasse 35 des [X.] die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, Zahlen würden wegen ihres häufigen Einsatzes als Preis-, Maß- oder Mengenangabe eher als sachbezogene Angabe verstanden als Buchstaben oder Wörter, was dem Eindruck eines betrieblichen [X.] entgegenstehen könne. Zahlencodes, darunter auch die angemeldete Zahlenkombination „101“, fänden im Bereich der verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen als Ordnungs-, Typen-, Serien- oder Farbangaben häufig Verwendung. Deswegen würden sie von den angesprochenen Verkehrskreisen, welche sich aus dem allgemeinen Verbraucher und den in den jeweiligen Geschäftsbereichen tätigen Gewerbetreibenden zusammensetzten, nur als Beschaffenheits- oder Gegenstandsangabe, nicht jedoch als betrieblicher [X.]erkunftshinweis verstanden. Dass es sich bei der zweiten Ziffer der Zahlenfolge nicht um die Ziffer Null, sondern um den klein geschriebenen Buchstaben „o“ handeln soll, sei allenfalls bei einer näheren analysierenden Betrachtungsweise erkennbar, die der angesprochene Verkehr aber nicht vornehme.

[X.]iergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er sinngemäß beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des [X.]es vom 25. März 2015 aufzuheben.

Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Bezeichnung „1o1“ sei eine phantasievolle Kombination aus Zahlen und Buchstaben, die zu den angemeldeten Waren und Dienstleistungen in keinem beschreibenden Bezug stehe. Es handele sich nicht um die Zahl „einhunderteins“, sondern um die [X.] „eins – (kleines) o – eins“, die von den angesprochenen Verkehrskreisen, auch bei flüchtigem Lesen, ohne weiteres als solches erkannt werde. Ein kleines „o“ sei rund und kleiner als die Ziffer „1“, während die Ziffer „0“ oval sei. Dieser Unterschied sei auch bei flüchtiger Wahrnehmung erkennbar. Das Zeichen sei weder unmittelbar beschreibend für die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen noch bestehe ein enger beschreibender Bezug. Es treffe nicht zu, dass die relevanten Verkehrskreise die [X.] „1o1“ nur als Zahlencode zur Beschreibung von Waren und Dienstleistungen wahrnehmen. Damit stünden dem Anmeldezeichen die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] nicht entgegen.

[im Verzeichnis fett gedruckten] Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; [X.]; [X.]; Kämme, Bürsten und Pinsel zur Körper- und Schönheitspflege; [X.]aarbürsten“ nicht mehr beansprucht werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die nach §§ 66, 64 Abs. 6 [X.] zulässige Beschwerde hat nach Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses durch den Beschwerdeführer in der Sache Erfolg, da dem angemeldeten Zeichen für die verbleibenden Waren und Dienstleistungen keine absoluten Schutzhindernisse entgegenstehen. Insoweit fehlt es dem Zeichen weder an der erforderlichen Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] noch handelt es sich um eine freihaltebedürftige Angabe gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Der angefochtene Beschluss ist daher für die nach Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses noch verbleibenden Waren und Dienstleistungen aufzuheben.

1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] [X.] 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/[X.] [[X.] DAS [X.]]; [X.], 228 Rn. 33 – [X.]/ [X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], 608 Rn. 66 f. – [X.]; [X.], 934 Rn. 9 – [X.]; [X.], 173 Rn. 15 – for you; [X.], 731 Rn. 11 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 7 – [X.]). Denn die [X.]auptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] a. a. [X.] – [X.]/ [X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] a. a. [X.] – [X.]; a. a. [X.] – for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, sodass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] GRUR 2018, 301 Rn. 11 – [X.]; a. a. [X.] – [X.]; a. a. [X.] – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.], 428 Rn. 53 – [X.]; [X.] a. a. [X.] Rn. 10 – [X.]; a. a. [X.] Rn. 16 – for you; [X.] GRUR 2001, 1151 – marktfrisch; [X.] 2000, 420 – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt ([X.] [X.], 872 Rn. 10 – [X.]; [X.], 482 Rn. 22 – test; [X.], 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des [X.]andels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943 Rn. 24 – SAT 2; [X.] WRP 2014, 449 Rn. 11 – grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] [X.], 674, Rn. 86 – Postkantoor; [X.] a. a. [X.] Rn. 9 – [X.]; [X.], 270 Rn. 11 – Link economy) oder die Zeichen sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen ([X.] a. a. [X.] Rn. 11 – [X.]; [X.], 1204 Rn. 16 – [X.]; a. a. [X.] Rn. 23 – [X.]!). Ferner kommt die Eignung, Waren oder Dienstleistungen ihrer [X.]erkunft nach zu unterscheiden, solchen Angaben nicht zu, die aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.] a. a. [X.] Rn. 12 – [X.]; [X.], 872 Rn. 21 – [X.]; [X.], 569 Rn. 26 – [X.]; a. a. [X.] Rn. 9 – [X.]; a. a. [X.] Rn. 11 – Link economy; [X.], 640 Rn. 13 – hey!; [X.], 952 Rn. 10 – DeutschlandCard).

Gemessen an den vorgenannten Grundsätzen verfügt das angemeldete Zeichen bezüglich der noch verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen über das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft.

a) Die beanspruchten Waren und Dienstleistungen richten sich sowohl an die allgemeinen Verkehrskreise als auch an die in den jeweiligen Geschäftsbereichen tätigen Gewerbetreibenden.

b) Das angemeldete Zeichen „1o1“ besteht aus der Ziffer „1“, dem kleinen Buchstaben „o“ und einer weiteren Ziffer „1“. Verbindungen von Zahlen und Buchstaben kommt grundsätzlich eine hinreichende Unterscheidungskraft zu, soweit sie keine sachbezogene Bedeutung aufweisen. Maßgeblich sind hierbei die Bezeichnungsgewohnheiten in der entsprechenden Branche (vgl. [X.], Beschluss vom 01. 02. 2017, 25 W (pat) 1/15 – [X.] 15; Beschluss vom 17. 02. 2016, 28 W (pat) 49/14 – [X.]; Beschluss vom 17. 02. 2016, 28 W (pat) 51/14 – [X.]; Beschluss vom 17. 02. 2016, 28 W (pat) 52/14 – [X.]; [X.] in [X.]/[X.]acker/Thiering, [X.], 12. Auflage, § 8 Rn. 233). Für die nach der Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses noch beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen konnte keine erkennbar sachbezogene Aussage der [X.] „1o1“ („eins – kleines o – eins“) festgestellt werden.

c) Allerdings kann, wovon bereits die Markenstelle ausgegangen ist, nicht ausgeschlossen werden, dass der angesprochene Verkehr das kleine „o“ als „Null“ liest. Auch wenn sich das kleine „o“ in seiner Form von der Ziffer „0“ unterscheidet, ist dieser Unterschied nicht so deutlich, dass er vom Verkehr ohne weiteres und mit Sicherheit wahrgenommen werden kann. [X.] ist nicht nur der [X.]ändler/Gewerbetreibende, dem man eine erhöhte Aufmerksamkeit zugestehen muss, sondern auch der Endverbraucher, der die ihm angebotene – zum täglichen Bedarf gehörende – Ware oftmals nur flüchtig und im Vorbeigehen wahrnimmt. Doch selbst bei der Annahme, der Verkehr lese das angemeldete Zeichen als die Zahl „101“, enthält auch diese keine sachbezogene Bedeutung in Bezug auf die noch beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Bei der Feststellung der Eignung von Zahlwörtern zur Beschreibung von Waren und Dienstleistungen sind allerdings strengere Maßstäbe als bei Buchstaben angezeigt, da sie häufiger zur Beschreibung im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] verwendet werden. So können Preis-, Mengen- und Maßangaben regelmäßig nur durch Zahlen in der gebotenen Einfachheit und Genauigkeit wiedergegeben werden ([X.] in [X.]/[X.]acker/Thiering, a. a. [X.], § 8 Rn. 505). Erforderlich ist daher stets eine auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen bezogene Einzelfallbeurteilung, welche dieselbe Zahl [X.] als schutzfähig oder nicht schutzfähig erscheinen lassen kann (Zahl „1“ für Rundfunk- und Fernsehsendungen beschreibend = [X.] GRUR 2000, 608 Rn. 40 – [X.]; dagegen schutzfähig für Tabakwaren = [X.] GRUR 2002, 970 Rn. 22 – Zahl „1“).

aa) Während es zum Beispiel bei [X.]n und [X.], Nagellacken und Lippenstiften üblich ist, diese nach Farben sortiert anzubieten und die einzelnen Farben mit aus zwei bis drei Ziffern bestehenden Farbcodes zu versehen (z. B. „[X.] Brow Artist XPert [X.] 101 [X.]ond, 109 Ebony, 102 Cool [X.]ond, 105 Brunette“ etc.; „3ina – [X.] 101 Braun“; [X.] Nr. 350; [X.] Lippenstift [X.] Nr. 400 – Red ([X.]. 168-179 d. A.)) oder auch Gesichtspinsel mit einer Serien- oder Typenbezeichnung zu kennzeichnen (vgl. Gesichtspinsel [X.] 101 LUXE FACE DEFINER ([X.]. 193 d. A.)), konnte dies in Bezug auf die verbleibenden beschwerdegegenständlichen Waren vom Senat nicht festgestellt oder als gebräuchlich recherchiert werden. Jedenfalls hat sich in den maßgeblichen [X.] keine derartige einheitliche oder systematische branchenübliche Bezeichnungsgewohnheit zur Beschreibung irgendwelcher Merkmale herausgebildet, die dem allgemein aufgeklärten und verständigen Publikum aufgrund der [X.]äufigkeit der Wahrnehmung im Marktauftritt bekannt wäre (vgl. [X.] GRUR 2003, 1051 Rn. 19 – [X.]) und einen kennzeichnenden Charakter des Zeichens ausschließen könnte. Soweit in diesen [X.] Ziffern bzw. Zahlen- und Buchstabenkombinationen verwendet werden, handelt es sich um sehr unterschiedliche Kennzeichnungen. Vergleicht man z. B. die Bezeichnung von [X.]n, so findet man verschiedene Kombinationen von Namen, Zahlen und Buchstaben, aus denen man keine einheitliche beschreibende Bezeichnungspraxis entnehmen kann, in die sich die Kombination „1o1“ einreihen ließe (vgl. https://shop.nassrasur.com/de/[X.]-Dachshaar: „Kent [X.] [X.]12 ([X.] grau) Größe 12“, „Mühle [X.] ROCCA Silberspitz es/SVM, Modell 091M96“, KENT Dachshaar-[X.], reine Silberspitze, Größe 4“). Auch Bestell- und Artikelnummern werden regelmäßig aus einer längeren Zahlen-/Buchstabenreihe kombiniert (vgl. https://shop.nassrasur.com/de/[X.]-Dachshaar: „300801.C“ bei [X.]n oder [X.]: „#78147-102“ bei Pinzetten), in die sich „1o1“ nicht einreihen lässt. Da sich dem Zeichen in Bezug auf die nach Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses noch verbleibenden Waren weder ein unmittelbar sachbezogener Begriffsinhalt in Form einer Typen-, Maß-, Größen- oder Qualitätsangabe zuordnen lässt, noch ein enger beschreibender Bezug besteht und es auch keine sonstigen Gründe gibt, warum das Zeichen nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, kann ihm die Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden.

bb) Auch im [X.]inblick auf die von der Anmeldung umfassten Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen ist das angemeldete Zeichen als [X.]erkunftshinweis geeignet. Dies gilt zunächst für die [X.]andelsdienstleistungen im Bereich der noch beanspruchten Waren der Klassen 3, 8 und 21, für die „1o1“ ohnehin schon keine beschreibende Angabe darstellt. Dies gilt aber auch im Umfang derjenigen Waren, für die „1o1“ z. B. als Farb- oder Größenangabe beschreibend und somit schutzunfähig ist, nämlich „

2. Wegen der fehlenden Eignung zur unmittelbaren Beschreibung der hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen kann auch ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. Nr. 2 nicht bejaht werden.