Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.05.2004, Az. IX ZR 128/01

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]
Verkündet am: 13. Mai 2004 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] [1898] § 3 Abs. 1 Nr. 1; BGB §§ 631, 779

a) Vergleichen sich ein Bauunternehmer, der ein nachbesserungsbedürftiges Werk abgeliefert hat, und der Auftraggeber über die Höhe des geschuldeten [X.] in der Weise, daß dieser unter Verzicht auf eine Nachbesserung ermäßigt wird, kann anfechtungsrechtlich in dem Verzicht auf die weitergehende Forderung ein inkongruentes Deckungsgeschäft liegen. Die [X.] des Geschäfts kann ihre indizielle Wirkung für die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des [X.] verlieren, wenn der objektiv erforderliche Nachbesserungsaufwand in etwa dem Betrag entspricht, auf den der Unternehmer gegenüber dem Auftraggeber verzichtet.
b) Die Kenntnis des Auftraggebers von einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht des [X.] ist regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber die vor-handenen Mängel als derart gravierend einschätzt, daß aus seiner Sicht die man-gelhafte Werkleistung durch die vereinbarte Zahlung in etwa angemessen [X.] ist.
c) Hat der [X.] durch die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners zugleich einen Vorteil erhalten, kann es insoweit an einer Gläubiger-benachteiligung fehlen.
[X.], Urteil vom 13. Mai 2004 - [X.] - [X.] - 2 -

[X.] - 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Mai 2004 durch [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 1. März 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 75.868,82 DM zuzüglich Zinsen abgewiesen worden ist.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung - auch über die Kosten des [X.] - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem - während des Revisionsverfahrens er-öffneten - Insolvenzverfahren über das Vermögen der früheren Klägerin S. E. GmbH (im folgenden: Subunternehmerin oder Gläubigerin). Diese erbrachte als Subunternehmerin der A. B.

N.

GmbH (im folgenden: [X.] oder Schuldnerin) für die Be-- 4 - klagten, die ein Omnisbusunternehmen betreiben, Estricharbeiten in einer Werk- und einer Waschhalle. Hierfür stellte sie der Schuldnerin am 15. März 1995 [X.] (incl. [X.].) in Rechnung. Die Schuldnerin, die den [X.] ihrerseits eine Rechnung über 110.628,87 DM (incl. [X.].) stellte, leistete keine Zahlung. In einem deswegen zwischen der Gläubigerin und der Schuldnerin geführten Prozeß schlossen die damaligen Parteien am 6. No-vember 1995 einen Vergleich. Darin verpflichtete sich die Schuldnerin, an die Gläubigerin 97.500 DM Zug um Zug gegen Ausführung näher beschriebener Nachbesserungsarbeiten zu zahlen.

In die Verhandlungen zwischen Sub- und [X.] waren auch die [X.] einbezogen. Es kam zu [X.] zwischen den [X.] und der Subunternehmerin. Aus Gründen, die zwischen den [X.] streitig und nicht weiter aufgeklärt sind, verzögerte sich die Durchführung der Nachbesserungsarbeiten. Mit Fax-Schreiben vom 6. März 1996 forderte die Subunternehmerin die [X.] auf, bis spätestens 7. März 1996, 8.00 Uhr, dafür zu sorgen, daß sie die Arbeiten durchführen könne. Die [X.] wurden gleichzeitig darüber informiert. Zur Nachbesserung kam es auch danach nicht.

Mit Schreiben vom 12. März 1996 kündigten die [X.] den mit der [X.] bestehenden Vertrag. Am 18. März 1996 beantragte diese die Eröffnung eines [X.] über ihr Vermögen; der Antrag wurde später mangels Masse zurückgewiesen. In einem Vertrag, der nach der Behauptung der [X.] am 26. März 1996 zustande kam, einigten sich diese mit der [X.], daß alle gegenseitigen Ansprüche - 5 - gegen Zahlung von 25.000 DM erledigt seien. Dieser Betrag wurde angeblich am 28. März 1996 an die [X.] in bar entrichtet.

Am 19. April 1996 bot die Subunternehmerin die Nachbesserungsarbei-ten den [X.] zu Protokoll eines Gerichtsvollziehers an. Die [X.] lehnten diese ab. Daraufhin vollstreckte die Subunternehmerin, welche die an-gebliche Vereinbarung vom 26. März 1996 für unwirksam, zumindest für an-fechtbar hält, aus dem Prozeßvergleich vom 6. November 1995. Sie erwirkte am 21. Mai 1996 einen Pfändungs- und [X.], mit dem sie die [X.] der [X.] gegen die [X.] pfändete und sich zur Einziehung überweisen ließ. Der Beschluß wurde den [X.] am 29. Mai 1996 zugestellt.

Mit der vorliegenden, auf Zahlung von 96.198,88 DM gerichteten Klage hat die Gläubigerin von den [X.] die Erfüllung der gepfändeten und über-wiesenen Forderung verlangt. Das [X.] hat der Klage - unter [X.] im übrigen - in Höhe von 25.000 DM stattgegeben. Die Berufung der Gläubigerin blieb erfolglos. Auf die Berufung der [X.] hat das Oberlan-desgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel führt teilweise zur Aufhebung und Zurückverweisung.

- 6 - [X.]

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, nach dem Ergebnis der dazu durchgeführten Beweisaufnahme sei die Vereinbarung der [X.] mit der Schuldnerin, wonach alle gegenseitigen Ansprüche mit Zahlung eines Betrages von 25.000 DM erlöschen sollten, am 26. März 1996 und damit vor Erlaß des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses getroffen worden. Diese Vereinba-rung sei wirksam. [X.] tatsächliche Anhaltspunkte für ein bewußtes und gewolltes Zusammenwirken zum Nachteil der Gläubigerin, das zu einer Nichtigkeit gemäß § 138 BGB führen könnte, seien nicht gegeben. Selbst wenn die Schuldnerin in der Absicht gehandelt haben sollte, der Gläubigerin zu scha-den, sei eine Kenntnis der [X.] hiervon nicht dargetan. Auch die Voraus-setzungen einer Gläubigeranfechtung (§ 3 [X.]) lägen nicht vor. Es fehle an Anhaltspunkten dafür, daß die [X.] am 26. März 1996 von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gewußt hätten. Danach [X.] es nicht mehr darauf an, ob es sich bei dem [X.] gehandelt habe.

Die Forderung der Schuldnerin gegenüber den [X.], die sich somit nach dem 26. März 1996 nur auf 25.000 DM belaufen habe, sei durch Zahlung eben dieses Betrages erloschen. Diese Zahlung sei am 28. März 1996 - und damit ebenfalls noch vor dem Pfändungs- und [X.] - erfolgt.

I[X.] - 7 - Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand kommt in Betracht, daß sich die [X.] so behandeln lassen müssen, als bestehe der von der Gläubigerin gepfändete und ihr zur Einziehung überwie-sene Werklohnanspruch gegen die [X.] noch in Höhe von 75.868,82 DM. Hinsichtlich der von den [X.] mit der Schuldnerin getroffenen Vereinba-rung vom 26. März 1996 kann die Gläubigeranfechtung insoweit durchgreifen.

1. Die Frage, ob das Berufungsgericht - wie die Revision geltend macht - den Zusammenhang zwischen den Sätzen 1 und 2 des § 3 Abs. 1 [X.] n.F. verkannt und deshalb zu hohe Anforderungen an das Vorliegen der Vorausset-zungen der sogenannten Vorsatzanfechtung gestellt hat, stellt sich nicht. Denn im vorliegenden Fall ist die Anfechtung noch nach dem Anfechtungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 ([X.]. S. 709; BGBl. [X.]) zu beurteilen. Die angefochtene Rechtshandlung - der Vertragsschluß vom 26. März 1996 - hat vor dem 1. Januar 1999 stattgefunden, und vorher ist auch die Anfechtbarkeit gerichtlich geltend gemacht worden (vgl. § 20 Abs. 2 Satz 2 [X.] n.F.). Daß sich die Gläubigerin ausdrücklich erst in dem [X.] vom 5. Januar 2000 auf die Anfechtung berufen hat, schadet nicht. Die Subsumtion des vorgetragenen [X.] unter die [X.] ist Sache des Gerichts (vgl. [X.] 135, 140, 149 f; [X.], Urt. v. 3. Dezember 1998 - [X.] ZR 313/97, NJW 1999, 645). Bereits mit Schriftsatz vom 30. Juni 1998 hat die Gläubigerin vorgetragen, abgesehen von den Zweifeln, ob der Vertrag überhaupt und darüber hinaus am 26. März 1996 zustande [X.] sei, handele es sich "um den massiven Versuch einer Benachteiligung der Klägerin". Dies hat die Gläubigerin damals auch näher ausgeführt. Damit - 8 - war dem Gericht der Sachverhalt unterbreitet, der es in die Lage versetzte, ei-ne Gläubigeranfechtung zu prüfen.

2. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a.F. sind anfechtbar Rechtshandlungen, die der Schuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat. Nach dem Sachvortrag der Gläubigerin, dessen Richtigkeit für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist, können diese Voraussetzungen vorliegen.

a) Die Einigung der [X.] mit der [X.] über die Er-ledigung sämtlicher gegenseitiger Ansprüche durch eine Einmalzahlung von 25.000 DM, die der Sache nach den Abschluß eines Abfindungsvergleichs be-deutete, war eine Rechtshandlung der Schuldnerin. Diese verzichtete als Auf-tragnehmerin gegenüber den [X.] als Auftraggebern auf weitergehende Zahlungsansprüche und ihr Nachbesserungsrecht.

b) Der Tatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a.F. erfordert, wie jeder Anfechtungstatbestand, eine objektive Benachteiligung des Gläubigers, der aus der Rechtshandlung des Schuldners für sich ein Anfechtungsrecht herlei-tet. Eine solche Benachteiligung ist gegeben, wenn die Zugriffslage dieses Gläubigers objektiv beeinträchtigt worden ist. Davon ist für die [X.] auszugehen.

Indem sich die Schuldnerin gegen Zahlung von 25.000 DM und Verzicht auf Nachbesserung ihres Werklohnanspruchs begab, der nach dem Vortrag der Gläubigerin ungleich mehr wert war, haben sich deren [X.] verschlechtert. Auf den Werklohnanspruch - dessen Abtretung (vgl. [X.] [X.] des anwaltlichen Vertreters der Schuldnerin vom 31. Januar 1996 mit [X.] eines [X.]) bzw. Pfändung (vgl. Schreiben des anwaltli-chen Vertreters der Gläubigerin vom 14. Februar 1996 und vom 6. März 1996) damals bereits im Gespräch war - konnte sie fortan nicht mehr zugreifen.

c) Das Vorliegen einer Benachteiligungsabsicht der Schuldnerin kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.

[X.]) Die Gewährung einer inkongruenten Deckung ist nach ständiger Rechtsprechung ein starkes Beweisanzeichen für die Benachteiligungsabsicht des Schuldners ([X.] 123, 320, 326; [X.], Urt. v. 30. Januar 1997 - [X.] ZR 89/96, [X.], 545, 547; v. 19. November 1998 - [X.] ZR 116/97, NJW 1999, 641, 643; v. 17. Dezember 1998 - [X.] ZR 196/97, NJW 1999, 1395, 1397). Wenn dieses Beweisanzeichen nicht durch andere, vom [X.] zu beweisende Umstände entkräftet wird, kann es für den Nachweis der Benach-teiligungsabsicht ausreichen ([X.], Urt. v. 19. November 1998 [X.]O).

[X.]) Im Hinblick auf vermeintlich fehlende Beweisanzeichen für eine [X.]seinstellung der Schuldnerin durfte das Berufungsgericht nicht offenlassen, ob die Vereinbarung vom 26. März 1996 als inkongruentes Deckungsgeschäft anzusehen ist. Denn die Anfechtung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 [X.] a.F. setzt [X.] Zahlungseinstellung voraus ([X.], Urt. v. 30. Januar 1997 [X.]O).

[X.]) Nach dem Vorbringen des [X.] ist die Annahme gerechtfertigt, daß es sich bei der Vereinbarung um ein inkongruentes Deckungsgeschäft ge-handelt hat.
- 10 - (1) Die [X.] hatten keinen Anspruch darauf, daß die von der Schuldnerin in Höhe von 110.628,87 DM in Rechnung gestellten [X.] durch Zahlung eines Betrages von 25.000 DM abgegolten wurden. Zwar war das Werk, das die Schuldnerin - mittels der Leistungen der Gläubige-rin - für die [X.] erbracht hatte, nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts mangelhaft. Deswegen stand den [X.] aber zunächst nur ein Recht auf Nachbesserung zu (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.; ggf. § 13 Nr. 5 VOB/B). Dem entsprach auf der anderen Seite ein Recht der Schuldnerin zur Nachbesserung. Wenn sich diese erfolgreich gestaltete, konnte die Schuldne-rin den Werklohnanspruch in vollem Umfang geltend machen.

(2) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, die den Schluß zuließen, daß die Schuldnerin das Recht zur Nachbesserung vor [X.] der Vereinbarung vom 26. März 1996 verloren hätte. Anhaltspunkte [X.] sind auch nicht vorgetragen.

Die Kündigung des Bauvertrages durch die [X.] mit Schreiben vom 12. März 1996, dem angeblich eine mündliche Kündigung vorausgegan-gen war, hatte das Recht der Schuldnerin auf Nachbesserung nicht berührt (vgl. [X.], Urt. v. 25. Juni 1987 - [X.], [X.], 140, 142; v. 8. Oktober 1987 - [X.], [X.], 197, 198). Auch waren die Arbeiten der Gläubigerin nach dem eigenen Vortrag der [X.] (die selbst "mit gu-tem Ergebnis" nachgebessert haben wollen) nachbesserungsfähig.

(3) Darüber hinaus hat die Gläubigerin unter Beweisantritt vorgetragen, daß die ausstehenden Mängelbeseitigungsarbeiten lediglich einen Kostenauf-wand von 9.760 DM verursacht hätten. Gegebenenfalls hatten die [X.] - 11 - keinen Anspruch darauf, daß die Schuldnerin gegen Zahlung von lediglich [X.] einem Viertel des [X.] ihr Nachbesserungsrecht aufgab. Denn damit hätte der Umfang des Forderungsverzichts der Schuldnerin ein Mehrfaches des Aufwands für die ausstehende Mängelbeseitigung betragen.

[X.]) Umstände, welche die aus der [X.] der Vereinbarung vom 26. März 1996 folgende Indizwirkung entkräften könnten, sind nicht festgestellt.

Mit der Erwägung des Berufungsgerichts, es sei "bei Bausachen nicht unüblich", daß ein Unternehmer auf einen erheblichen Teil seiner Werklohn-forderung verzichte, wenn ihm dafür die Nachbesserung erlassen werde, und zwar selbst dann, wenn der Nachbesserungsaufwand weit geringer sei, kann die Benachteiligungsabsicht der Schuldnerin nicht verneint werden. Allerdings verliert die [X.] eines Abfindungsvergleichs, wie er im vorliegenden Fall abgeschlossen wurde, ihre indizielle Wirkung, wenn der Betrag, auf den der Unternehmer gegenüber dem Auftraggeber verzichtet, den [X.] nicht beträchtlich übersteigt. Indes stellte sich hier die Gläubige-rin nach dem bislang unwiderlegten Vortrag des [X.] auf den Standpunkt, die Nachbesserungskosten seien gering. Sie hatte auf ihre [X.] gegen die Schuldnerin gerade nicht verzichtet, war nach der Behauptung des [X.] zur Nachbesserung imstande und nachbesserungswillig, und die Schuldnerin hatte sich in dem Vergleich, der ihr selbst nur 25.000 DM ein-brachte, gegenüber den [X.] verpflichtet, diese von etwaigen - gegebenenfalls weit höheren - Forderungen der Gläubigerin freizustellen. Darauf läßt sich ein wirtschaftlich denkender Unternehmer im allgemeinen nur dann ein, wenn er von vornherein nicht die Absicht und/oder nicht die [X.] hat, seiner Freistellungsverpflichtung nachzukommen. - 12 -

Der Abschluß der Vereinbarung zwischen der Schuldnerin und den [X.] kann deshalb darauf zurückzuführen sein, daß die Schuldnerin in dem Bewußtsein, die Forderung der Gläubigerin ohnehin nicht bezahlen zu können, noch irgendwelche Beträge "zusammenraffen" wollte, ihr die gläubigerbenach-teiligende Wirkung der mit den [X.] getroffenen Abmachung bewußt war und sie diese zumindest billigend in Kauf nahm. Im übrigen hat die Schuldnerin in einem Schreiben vom 26. März 1996 - demselben Tag, an dem sie mit den [X.] die hier interessierende Vereinbarung traf - einem ihrer Kunden [X.], aufgrund des "wegen Zahlungsunfähigkeit" eingereichten "Konkurses" seien ihr "bis auf weiteres jegliche geschäftliche Aktivitäten untersagt".

d) Nach derzeitigem Sach- und Streitstand ist ferner nicht auszuschlie-ßen, daß die [X.] bei Abschluß des Abfindungsvergleichs Kenntnis von einer Benachteiligungsabsicht der Schuldnerin hatten.
[X.]) Die Gewährung einer inkongruenten Deckung ist nach ständiger Rechtsprechung ein starkes Beweisanzeichen auch für die Kenntnis des [X.] von der Benachteiligungsabsicht des Schuldners (vgl. [X.] 123, 320, 326; 138, 291, 308; [X.], Urt. v. 30. Januar 1997 [X.]O; v. 19. No-vember 1998 [X.]O; v. 17. Dezember 1998 [X.]O). Voraussetzung ist allerdings, daß der [X.] die [X.] der ihm gewährten Deckung er-kennt (vgl. [X.], Urt. v. 11. Mai 1995 - [X.] ZR 170/94, NJW 1995, 2348, 2350). Dafür genügt es, daß er die Umstände kennt, bei deren Vorliegen der Rechts-begriff der [X.] erfüllt ist ([X.], Urt. v. 2. Dezember 1999 - [X.] ZR 412/98, [X.], 957, 958).
- 13 - [X.]) Vergleichen sich ein Bauunternehmer, der ein [X.] Werk abgeliefert hat, und der Auftraggeber über die Höhe des ge-schuldeten [X.] in der Weise, daß dieser unter Verzicht auf eine Nach-besserung ermäßigt wird, hängt es von den Umständen des Einzelfalls, insbe-sondere von dem Ausmaß des jeweiligen [X.] ab, ob eine objektiv ge-gebene [X.] des Vergleichs dem Auftraggeber bekannt ist. Von einer derartigen Kenntnis kann nicht ausgegangen werden, wenn der Auftraggeber die vorhandenen Mängel als derart gravierend einschätzt, daß aus seiner Sicht die mangelhafte Werkleistung durch die vereinbarte Zahlung in etwa angemes-sen entlohnt ist. Eine maßvolle Differenz zwischen der Höhe der Forderung, auf die der Unternehmer verzichtet, und dem fiktiven Nachbesserungsaufwand muß die Höhe der Abfindung noch nicht als unangemessen erscheinen lassen. Denn der Auftraggeber darf unter Umständen davon ausgehen, daß der [X.] "es sich etwas kosten" lassen will, die lästige Nachbesserung zu [X.] und schnell Geld in die Kasse zu bekommen. Je mehr sich der [X.], den der Auftraggeber sich vorstellt, dem Betrag annähert, auf den der Unternehmer verzichtet, desto eher verliert die [X.] des Geschäfts ihre indizielle Wirkung für die Kenntnis von einer Gläubigerbenach-teiligungsabsicht des [X.]. Eine andere Beurteilung kann indes am Platze sein, wenn der Nachbesserungsaufwand - auch und gerade aus der Sicht des Auftraggebers - eher gering ist, der Unternehmer die Nachbesserung ausdrücklich angeboten hat und nunmehr, was die Höhe seiner Forderung an-geht, im Übermaß nachgibt. Steht das Nachgeben ersichtlich im [X.] mit einem drohenden finanziellen Zusammenbruch, kann die Annahme naheliegen, daß der Auftraggeber sich die Notlage zunutze macht, somit die [X.] kennt. Besonders naheliegend ist dies, wenn der in der wirtschaft-lichen Krise befindliche Unternehmer, der in preislicher Hinsicht nachgibt, die - 14 - Leistung nicht selbst, sondern durch einen Subunternehmer erbracht hat und das Nachgeben erkennbar auf dessen Kosten geschieht.

[X.]) Nach dem Vortrag des [X.] erscheint als möglich, daß die [X.] das angebliche Mißverhältnis zwischen dem Wert des [X.] der Schuldnerin und der Zahlung der [X.] erkannt haben.

Es kann auch aus der Sicht der [X.], die als Busunternehmer selbst im Wirtschaftsleben stehen und überdies in dem gesamten hier interes-sierenden Zeitraum bereits anwaltlich vertreten waren, unangemessen gewe-sen sein, einen Auftrag im Volumen von mehr als 110.000 DM durch eine [X.] von lediglich 25.000 DM abzugelten, wenn der [X.] wesentlich geringer war als (110.000 ./. 25.000 = ) 85.000 DM, etwa, wie der Kläger behauptet, lediglich mit 9.760 DM zu Buche schlug. Zudem war ein Teil dieses Aufwands bereits angefallen, wenn mit der Nachbesserung bereits begonnen worden war (nach dem beiderseitigen [X.] hatte die Gläubigerin den eingebrachten Estrich zumindest teilweise wieder herausgeschlagen). Für den Kenntnisstand der [X.] kann es [X.] sein, daß sie in die Verhandlungen zwischen Haupt- und Subunter-nehmerin einbezogen waren. Möglicherweise hat sich den [X.] dabei erschlossen, welcher Aufwand für die Nachbesserung kalkuliert worden war.

Daß nicht die Schuldnerin, ihr Vertragspartner, sondern deren [X.], die Gläubigerin, die Nachbesserungsarbeiten erbringen würde, war den [X.] bewußt. Nach der Behauptung des [X.] hat die Gläubigerin den [X.] die Erbringung (Fortführung) der Arbeiten wiederholt ernsthaft - 15 - angeboten. Aus welchen Gründen sich die Arbeiten verzögert haben, ist streitig und nicht aufgeklärt.

Unter dem 25. März 1996 - einen Tag vor Abschluß der Vereinbarung mit der Schuldnerin - hat der Anwalt der [X.] bei dem örtlich zuständigen Amtsgericht schriftlich angefragt, ob ein Antrag auf Eröffnung des [X.] über das Vermögen der Schuldnerin vorliege. Bis zum 26. März 1996 hatte das Gericht auf die Anfrage noch nicht geantwortet. [X.] könnte zu entnehmen sein, daß die [X.] im Zeitpunkt des [X.] mit dem wirtschaftlichen Zusammenbruch der Schuldnerin gerechnet haben.

Falls der Gläubigerin an der vertragsgerechten Abwicklung des Vorha-bens mehr gelegen war als der Schuldnerin, die bereits vor dem Vergleichs-schluß den Antrag auf Eröffnung des [X.] gestellt, somit "nichts mehr zu verlieren" hatte, ist nicht auszuschließen, daß die [X.] sich dessen bewußt waren. In diesem Zusammenhang kann das Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 21. November 1995 an die Gläu-bigerin Bedeutung gewinnen. Dort wurde im Hinblick auf die zugesagte [X.] ausgeführt: "Ich gehe ... nach den hier vorliegenden Erkennt-nissen davon aus, daß Ihnen daran liegt, daß der Betrag für ordnungsgemäß durchgeführte Estricharbeiten, den mein Mandant schuldet, unmittelbar an Sie gezahlt werden soll und nicht über die [X.]".

3. In Höhe des Betrages von 25.000 DM, den die [X.], wie vom Berufungsgericht festgestellt, noch vor der Beschlagnahme an die Schuldnerin gezahlt haben, ist die Revision unbegründet. - 16 -

Im Falle einer wirksamen Anfechtung sind die [X.] gemäß § 7 Abs. 1 [X.] a.F. verpflichtet, den Vermögenswert, den die Schuldnerin zugun-sten der [X.] mit der Vereinbarung vom 26. März 1996 aufgegeben hat, zum Zwecke der Befriedigung des [X.] zur Verfügung zu stellen. [X.] hat die Schuldnerin die über 25.000 DM hinausgehende Werklohnforde-rung. Die Zahlung des genannten Betrages war nicht die Gegenleistung für einen Verzicht auf die gesamte [X.]. Denn der Vergleich hatte keine schuldumschaffende Wirkung.

4. Unbegründet ist die Revision ferner in Höhe weiterer 9.760 DM.

a) Allerdings ist insoweit durchaus etwas aus dem Vermögen der Schuldnerin weggegeben worden (§ 7 Abs. 1 [X.] a.F.). Zwar beläuft sich der Nachbesserungsaufwand, den die Schuldnerin gegenüber den [X.] durch die anfechtbare Handlung gespart hat, nach dem eigenen Vortrag des [X.] auf 9.760 DM. Indes kann nicht gesagt werden, die Schuldnerin habe lediglich auf den mit der Einrede des Zurückbehaltungsrechts wegen noch nicht erfolg-ter Nachbesserung belasteten Werklohnanspruch verzichtet und mithin sei dessen Wert mindestens um den angegebenen Betrag des [X.] zu kürzen. Denn nach dem Vortrag des [X.] haben die [X.] grundlos die Annahme der Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verwei-gert. Gegebenenfalls ist dadurch ihr Leistungsverweigerungsrecht entfallen (vgl. [X.] 50, 155, 177 f; [X.], Urt. v. 15. Mai 1990 - [X.], NJW 1990, 3008, 3009).
- 17 - b) Indes hat auch die Gläubigerin den fraglichen Betrag erspart, den sie ohne die angefochtene Handlung gegenüber der Schuldnerin hätte aufwenden müssen. Zwar findet im Anfechtungsrecht eine Vorteilsausgleichung grundsätz-lich nicht statt; Vorteile für den Schuldner aus der anfechtbaren Rechtshand-lung vermögen also weder die Entstehung des Anfechtungsrechts zu [X.] noch Inhalt und Umfang des Anfechtungsanspruchs zu beeinflussen (Kil-ger/[X.], [X.] 8. Aufl. § 7 [X.]. III 10 d; vgl. ferner zur Konkurs- bzw. Insol-venzanfechtung [X.] 97, 87, 95; [X.], Urt. v. 15. Dezember 1994 - [X.] ZR 18/94, NJW 1995, 1093, 1095; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, § 143 Rn. 84; [X.]/[X.], 3. Aufl. § 143 Rn. 23; [X.]/Prütting/[X.], [X.] § 143 Rn. 4; [X.]/[X.], [X.] 2. Aufl. § 46 Rn. 52). Nicht ausge-schlossen ist jedoch die Berücksichtigung eines Vorteils, den der [X.] erhalten hat. Insoweit fehlt es schon an einer Gläubigerbenachteili-gung (vgl. [X.]/Prütting/[X.], [X.]O § 142 Rn. 16).

II[X.]

Soweit die Klage in Höhe von (110.628,87 ./. 25.000 ./. 9.760 = ) 75.868,82 DM abgewiesen worden ist, erweist sich das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO a.F.).

1. Der Umstand, daß der gerichtliche Vergleich vom 6. November 1995 nur auf Leistung Zug um Zug lautet, steht der Fälligkeit der titulierten Forde-rung im Sinne von § 2 [X.] a.F. nicht entgegen (vgl. [X.], Urt. v. 13. Dezember 1989 - [X.], NJW 1990, 1302, 1303). Falls der Schuldnerin das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB noch zustehen - 18 - sollte, könnten allerdings die [X.] als [X.] zur Rückge-währ der anfechtbar erhaltenen Leistung nur gegen Leistung des [X.] an die Schuldnerin verurteilt werden ([X.]/[X.], [X.]O § 2 [X.]. III 2). Nach dem Vortrag der Gläubigerin kommt jedoch in Betracht, daß diese die Schuldnerin spätestens mit Schreiben vom 6. März 1996 in Annahmeverzug gesetzt hat. Gegebenenfalls wären die [X.] - vorbehaltlich eines eigenen Leistungs-verweigerungsrechts (dazu sogleich unter 2) - schlechthin zur Rückgewähr zu verurteilen. Um die Schuldnerin in Annahmeverzug zu setzen, genügte nach § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB ein wörtliches Angebot der Gläubigerin. Denn vertrag-liche Beziehungen zu den [X.] hatte lediglich die Schuldnerin. Da - zumindest nach dem Vortrag der Gläubigerin - dieser seitens der [X.] der Zutritt verweigert wurde, mußte die Schuldnerin die [X.] veranlassen, die Leistung der Gläubigerin entgegenzunehmen.

2. Auf der Grundlage des [X.] ist der Zahlungsanspruch der Schuldnerin gegen die [X.] nicht dadurch eingeschränkt, daß diese ihrerseits von der Schuldnerin zunächst nur auf Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung in Anspruch genommen werden konnten. Denn das Lei-stungsverweigerungsrecht der [X.] ist entfallen, wenn sie die von der Gläubigerin ordnungsgemäß angebotene Nachbesserung ernsthaft und end-gültig abgelehnt haben (vgl. oben II 4 a).

IV. - 19 - Soweit die Klage in Höhe von 75.868,82 DM abgewiesen worden ist, ist das angefochtene Urteil somit aufzuheben und die Sache an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen (§§ 564 Abs. 1, 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).

Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob eine inkongruente Dek-kung vorliegt und die [X.] diese gekannt haben. Dabei wird es insbeson-dere festzustellen haben, wie hoch die Schuldnerin und die [X.] die Ko-sten der erforderlichen Nachbesserung am 26. März 1996 eingeschätzt haben. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, dazu ergänzend vorzu-tragen. Außerdem wird festgestellt werden müssen, ob die Schuldnerin gegen-über der Gläubigerin in Annahmeverzug war und ob die [X.] die Entge-gennahme der von der Gläubigerin angebotenen Leistung ernsthaft und end-gültig verweigert haben.

[X.] Ganter [X.]

[X.]

[X.]