Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.11.2004, Az. IX ZR 299/00

[X.]IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S URT[X.]IL [X.]/00
Verkündet am: 18. November 2004 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 10 Abs. 1 Nr. 1; BGB § 364 Abs. 2, § 648a

a) Tritt ein zahlungsschwacher [X.] einem Subunternehmer For-derungsteile gegen seinen Auftraggeber erfüllungshalber ab, zu deren Abtretung er bereits aufgrund einer voraufgegangenen Sicherungsvereinbarung verpflichtet war, so begründet eine solche Abtretung in der Regel kein ausreichend starkes Beweisanzeichen dafür, daß der [X.] in [X.] gehandelt hat und dem Subunternehmer dies bekannt war.
b) [X.]ine Vereinbarung, in der sich ein zahlungsschwacher [X.] gegenüber einem Subunternehmer verpflichtet, in einer Höhe, in der dieser werkvertragsrechtlich Sicherheit verlangen kann, ihm einen Teil des [X.] gegen den Bauherrn abzutreten, bildet ebenfalls kein starkes Beweis-anzeichen für eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht.
[X.], [X.]eil vom 18. November 2004 - [X.]/00 - OLG Brandenburg

LG Neuruppin - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2004 durch [X.] [X.], die [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 20. Juli 2000 aufge-hoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 14. Zivil-senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juni 1997 eröffneten [X.] über das Vermögen der [X.]GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Der [X.] war aufgrund Vertrages vom 10. Sep-tember 1996 als Subunternehmer der Schuldnerin mit [X.]lektroarbeiten für eine Gebäudemodernisierung der [X.](später nur: [X.]) beschäftigt. Mit privatschriftlicher Urkunde vom 17. Februar 1997 trat die Schuldnerin durch ihren Geschäftsführer [X.]dem [X.]n aus ihrem [X.]rklohnanspruch gegen die [X.] einen Forderungsteil in Höhe von 109.706,33 DM ab. Die [X.] stimmte dieser Abtretung durch Vermerk auf der Urkunde zu. Noch im selben - 3 - Monat überwies sie aufgrund Auszahlungsanordnung vom 25. Februar 1997 den abgetretenen Betrag auf ein Konto des [X.]n (Anlage [X.] = [X.]). Am 21. März 1997 beantragte die Schuldnerin die [X.]röffnung des [X.]s.

Der Kläger hat die Abtretungsvereinbarung zwischen der Schuldnerin und dem [X.]n angefochten und verlangt [X.]rtersatz des an den [X.]n überwiesenen Betrages. Die Vorinstanzen haben den Anspruch aberkannt. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen bisherigen Antrag weiter.

[X.]ntscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt wegen eines Verfahrensfehlers zur Aufhebung und Zurückverweisung.

[X.]

Das Berufungsgericht hat eine Anfechtungsmöglichkeit des [X.] nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 [X.] verneint, weil nicht festgestellt werden könne, daß die Schuldnerin die Forderung gegen die [X.] dem [X.]n nach Zahlungsein-stellung abgetreten habe und dem [X.]n die Zahlungsunfähigkeit zumin-dest habe bekannt sein müssen. Für die Schuldnerin habe zu der [X.] noch ein Liquiditätssicherungsprogramm bestanden, sie habe kurz vor der Abtretung noch namhafte Zahlungen geleistet und ihre nur teilweise abgetretene Forde-rung an die [X.] sei auch im übrigen werthaltig gewesen. Die Behauptung des [X.], Mitte Februar 1997 habe der Geschäftsführer der Schuldnerin [X.]. - 4 -

auf die Frage des [X.]n nach Bezahlung seiner Rechnung erwidert, die Schuldnerin sei nicht in der Lage, Zahlungen zu leisten, sei in der [X.] nicht wiederholt worden und im Hinblick auf [X.]punkt und Um-stände auch nicht hinreichend substantiiert.

I[X.]
Das Berufungsgericht hat den Sachverhalt und die Beweisanträge nicht ausgeschöpft. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht den Zeu-gen [X.]. nicht vernommen und dadurch § 286 ZPO verletzt hat. Nach dem [X.] und der Berufungsbegründung vom 21. Februar 2000 unter [X.] und [X.] in Verbindung mit den Seiten 6 bis 8 der Klageschrift hat das Berufungsgericht übersehen, daß der fragliche Beweisantritt in der Berufungs-instanz von der Klägerin wiederholt worden i[X.]

1. Das insoweit unter Beweis gestellte Vorbringen des [X.] ergibt die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 [X.]. Die Schuld-nerin hatte danach am Tage der angefochtenen Forderungsabtretung (17. Februar 1997) ihre Zahlungen bereits eingestellt. Zahlungseinstellung ge-mäß §§ 30 KO, 10 Abs. 1 Nr. 4 [X.] liegt nach der Rechtsprechung des [X.] vor, wenn der spätere Gemeinschuldner wegen eines voraus-sichtlich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln seine fälligen und von den [X.] Gläubigern ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten zu einem we-sentlichen Teil nicht mehr erfüllen kann und dieser Zustand mindestens für die beteiligten Verkehrskreise erkennbar wird ([X.], [X.]. v. 17. Mai 2001 - [X.] ZR 188/98, [X.], 1155 m.w.[X.]; v. 4. Oktober 2001 - [X.] ZR 81/99, [X.], 2097 f; [X.] Rspr.). - 5 -

Dem [X.]n war nach dem revisionsrechtlich hier maßgebenden Klä-gervortrag die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin jedenfalls aufgrund der be-haupteten [X.]röffnung des Zeugen [X.]. auch bekannt. Denn der Zeuge soll dem [X.]n erklärt haben, "die Firma habe kein Geld mehr, nicht einmal die Löhne für die vergangenen Monate seien bezahlt. Auch wenn man noch Forderungen gegen die [X.] habe, seien keine Zahlungsmittel mehr vorhanden um irgendwelche Außenstände zu begleichen. Die Firma sei pleite".

2. Das Berufungsgericht hat den Zeugen [X.]. auch deshalb nicht vernommen, weil das unter Beweis gestellte Vorbringen seines [X.]rachtens nicht ausreichend substantiiert war. Diese Annahme geht rechtlich fehl.

a) [X.]ine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz, hier § 10 Abs. 1 Nr. 4 [X.], geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen ([X.], [X.]. v. 11. September 2000 - [X.], NJW 2001, 144, 145 unter I[X.] 2. b; [X.] Rspr.). Der Sachvortrag einer Partei bedarf im Rahmen des Beibringungsgrundsatzes daher nur dann der [X.]rgänzung, wenn infolge der [X.]in-lassung des Gegners die Darstellung unklar wird und nicht mehr den Schluß auf die [X.]ntstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt ([X.], [X.]. v. 17. Juli 2003 - [X.] ZR 250/02, NJW 2003, 3564, 3565 unter II[X.] 1. m.w.[X.]; v. 14. Oktober 2004 [X.], NJW-RR 2005, 75; [X.] Rspr.). [X.]s ist demgegenüber Sache des Tatrichters, im Rahmen der Beweisaufnahme die Zeugen oder die zu ver-nehmende Partei nach allen [X.]inzelheiten zu fragen, die zur Prüfung der Glaub-haftigkeit von Bekundungen erforderlich erscheinen ([X.], [X.]. v. 11. [X.] 2000 aaO). Fehlen solche Würdigungsumstände im Parteivortrag, so darf deswegen ein zulässiger Beweisantritt nicht abgelehnt werden, auch wenn ein - 6 - anderer Zeuge unter [X.] eine abweichende Aussage gemacht hat. Dazu war das Berufungsgericht auch aus anderen Gründen nicht berechtigt; denn der Kläger hat auf den Zeugen [X.]. nicht verzichtet.

Die Annahme des Berufungsgerichts, daß sich der Kläger die [X.] Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen W.

in zwei-ter Instanz zu eigen gemacht habe oder ihrem Wahrheitsgehalt nicht mehr [X.], ist tatbestandswidrig; sie beruht ersichtlich auf Parteiverwechslung.

b) Die Vernehmung [X.]'s konnte verfahrensfehlerfrei nicht unter-bleiben. Denn der Sachvortrag des [X.] war in dem Sinne zu verstehen, daß die behauptete Mitteilung des Zeugen [X.]. über die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht erst nach der angefochtenen Forderungsabtretung [X.] worden sein kann. Die Mitteilung soll nämlich im Zusammenhang mit der Nachfrage des [X.]n nach Bezahlung "seiner Rechnung" gestanden ha-ben. Das kann sich nur auf die dritte Abschlagsrechnung des [X.]n vom 14. Februar 1997 bezogen haben; denn mit [X.]rteilung der Abtretung am 17. Februar 1997 erledigte sich die Frage nach Begleichung der Rechnung.

II[X.]

Der geltend gemachte [X.]rtersatz ist dem Kläger nicht schon nach [X.] Sach- und Streitstand zuzusprechen. Das Berufungsgericht hat rechtlich im [X.]rgebnis zutreffend den Tatbestand der Absichtsanfechtung nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 [X.] verneint.
- 7 - 1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts liegt im Streitfall mit der [X.] Forderungsabtretung vom 17. Februar 1997 eine kongruente Dek-kung vor. Ob dies zutrifft, kann offenbleiben.

a) Allerdings hatte der [X.] am gleichen Tage bereits die [X.] gestellt, und die in Höhe seiner offenen Restforderung erklärte Abtre-tung war möglicherweise eine Leistung erfüllungshalber. [X.]ine inkongruente Deckung gewährt ein Schuldner unter anderem, wenn er anstelle der [X.]rfüllung eines fälligen und eingeforderten Anspruchs von sich aus im [X.]ge der Abtre-tung eine Sicherheit mit der Absicht zur Verfügung stellt, daß der Gläubiger sich daraus befriedige (vgl. [X.] 123, 320, 324 f zur Gewährung von Kunden-schecks; [X.], [X.]. v. 8. Oktober 1998 - [X.] ZR 337/97, [X.], 2008, 2010 unter I[X.] 2. b). Diesen Fall hat das Berufungsgericht ausgeschlossen, weil der [X.] nach seinen Abreden mit der Schuldnerin Anspruch auf die [X.] Abtretung vom 17. Februar 1997 gehabt habe. Das ist zwar ungenau, weil die angeblich geschuldete Abtretung dem Gläubiger erst im Sicherungsfall ein Befriedigungsrecht gewährt hätte. Dieser Fall wäre jedoch mit [X.]röffnung des [X.] über das Vermögen der Schuldnerin eingetre-ten. Der [X.] wäre danach auch aufgrund einer reinen Sicherungsabtre-tung zur abgesonderten Befriedigung aus der Forderung berechtigt gewesen. Die allenfalls in Frage kommende Inkongruenz der Abtretung vom 17. Februar 1997 ist danach so schwach, daß daraus anders als in Regelfällen der [X.] ein starkes Beweisanzeichen für eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners nicht abgeleitet werden kann (zu dieser Abhängigkeit vgl. [X.] 123, 320, 326; 137, 267, 284). Denn die Beweiswirkung der Inkongruenz für die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners beruht auf der allge-meinen [X.]rfahrung, daß ein Schuldner im Geschäftsverkehr regelmäßig nicht bereit ist, etwas anderes oder mehr zu gewähren als das, wozu er vertraglich - 8 - verpflichtet ist (vgl. [X.], [X.]. v. 8. Oktober 1998, aaO unter I[X.] 2. a). Diese [X.]r-fahrung trifft nicht zu, wenn die Schuldnerin am 17. Februar 1997 in Höhe der möglicherweise schon erfüllungshalber erklärten Abtretung den [X.]n oh-nehin durch die nämliche Abtretung sichern mußte. Denn dann ist die Schuld-nerin im Sinne der angeführten Rechtsprechung nicht "von sich aus" in der be-zeichneten [X.]ise vorgegangen.

b) Daran ändert sich nichts, wenn eine Vereinbarung zwischen dem [X.] und der Schuldnerin über die künftige Abtretung von Teilen des [X.]rk-lohnanspruchs gegen die [X.] erst im Zusammenhang mit [X.]n zustande gekommen ist, die dem [X.]n nach seiner Behauptung einen er-höhten Materialeinsatz abverlangten und damit nach seinem beschränkten [X.] ein erhöhtes Sicherungsbedürfnis bewirkten. Wann dem [X.] diese - vom Kläger nicht bestrittenen - [X.] erteilt worden sind, hat das Berufungsgericht nicht im einzelnen festgestellt und der [X.] auch nicht vorgetragen. Mithin kommt in Betracht, daß aus diesem Anlaß die Schuldnerin dem [X.]n erst nach dem 10. September 1996 die am 17. [X.] 1997 schließlich gewährte Sicherheit versprochen hat, der dann auch die schon aus dem [X.] herrührende [X.]rklohnverbindlichkeit der Schuldnerin unterstellt worden i[X.]

Der Umfang der erteilten [X.] ist in den Tatsacheninstan-zen ebenso wie der nähere [X.]punkt ihrer Vereinbarung offengeblieben. [X.] ist nicht erkennbar, in welchem Umfang die möglicherweise erst aus die-sem Anlaß begründete [X.] der Schuldnerin Zusatzvergütungen aus den [X.]n und den Stammwerklohn des [X.]n besicher-te. Unter derartigen Umständen kann es sich insgesamt um ein inkongruentes Deckungsgeschäft handeln (vgl. [X.], 206, 210 ff; [X.], [X.]. v. 12. [X.] 9 - ber 1992 - [X.] ZR 237/91, [X.], 271, 273 f unter I[X.] 5. b). Das bedarf hier keiner weiteren Prüfung.

Ist der [X.] dem Sicherungsverlangen eines Subunter-nehmers nach § 648a BGB (i.d.[X.] vom 27. April 1993, [X.] I S. 509) nachgekommen, indem er sich dem Subunternehmer gegenüber in der Höhe von dessen Forderung zur Abtretung von Teilen seines [X.]rklohnan-spruchs gegen den Bauherrn verpflichtet hat, ist die Inkongruenz der Siche-rungsvereinbarung ebenfalls so schwach, daß daraus ein starkes Beweisanzei-chen für eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners nicht abgeleitet werden kann. Zwar konnte der [X.] hiernach weder auf die angefochtene Forderungsabtretung klagen (siehe § 648a Abs. 5 BGB) noch aus vorvertrags-ähnlichem Anspruch auf den Abschluß einer Vereinbarung, in der sich die Schuldnerin zu der am 17. Februar 1997 vorgenommenen Abtretung verpflich-tete. Art und Gegenstand der Sicherheit läßt § 648a BGB vielmehr offen. Aus § 232 BGB hätte sich jedenfalls ein Anrecht des [X.]n auf die vereinbarte Abtretung nicht ergeben. Vorschläge, dem Subunternehmer ein besonderes Sicherungsanrecht auf die [X.]rklohnansprüche des [X.] gegen den Bauherrn zuzubilligen, sind bisher nicht Gesetz geworden. Danach bewirkt § 648a BGB mangels hinreichend konkretisierter Sicherungspflicht des [X.] vorliegend noch nicht, daß eine anläßlich von [X.]n zustande gekommene, erst am 17. Februar 1997 von der Schuldnerin erfüllte [X.] als kongruente Sicherungshandlung erscheint (vgl. [X.] 33, 389, 393 f; 137, 267, 283; v. 12. November 1992 - [X.] ZR 236/91, [X.], 276, 279; v. 4. Dezember 1997 - [X.] ZR 47/97, [X.], 248, 250; v. 3. Dezember 1998 - [X.] ZR 313/97, [X.], 76, 77 f; zu § 648a BGB auch LG Dresden [X.], 1428, 1429 m. Anm. [X.], [X.]WiR 2002, 1099). Die Schuldnerin hatte aber nur die Wahl des Sicherungsmittels. Diese schwache Inkongruenz genügt - 10 - nicht, um von der Sicherheitenbestellung auf die Gläubigerbenachteiligungsab-sicht des Schuldners zu schließen. Denn angesichts der Möglichkeiten, die der Bauunternehmer zur Sicherung eines Subunternehmers hat, und der Gefahren, die ihm nach § 648a Abs. 5, §§ 643, 645 Abs. 1 BGB im [X.]igerungsfall von seinem Subunternehmer drohen, ist allein die Gewährung der Sicherheit kein taugliches Anzeichen für eine Benachteiligungsabsicht.

2. Für die Feststellung der Gläubigerbenachteiligungsabsicht bei [X.] schwach inkongruenter Abtretung am 17. Februar 1997 hat das [X.] die ältere Rechtsprechung des [X.] zugrunde ge-legt. Danach genügte bei kongruenter [X.] das Bewußtsein des Schuldners nicht, daß seine Rechtshandlung für die übrigen Schuldner von Nachteil sei. Vielmehr wurde vorausgesetzt, daß es dem Schuldner nicht so sehr auf die [X.]rfüllung seiner Vertragspflicht als auf die Vereitelung der [X.] anderer Gläubiger angekommen ist (vgl. [X.] 12, 232, 238; 121, 179, 185; [X.], [X.]. v. 18. Februar 1993 - [X.] ZR 129/92, [X.], 521, 522; v. 19. März 1998 - [X.] ZR 22/97, [X.], 793, 798 f unter II[X.] 4.).

Für den Vorsatz des § 133 Abs. 1 Satz 1 [X.] reicht es auch bei [X.] [X.] aus, wenn der Schuldner sich eine Benachteiligung der anderen Gläubiger nur als möglich vorgestellt, sie aber in Kauf genommen hat, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen ([X.] 155, 75, 84 unter I[X.] 3. c). [X.]in finales Absichtsmo-ment könnte sich demnach auch in den Fällen der § 31 Nr. 1 KO, § 10 Abs. 1 Nr. 1 [X.] bei kongruenten oder nur schwach inkongruenten Anfechtungsla-gen möglicherweise erübrigen. Diese Frage bedarf jedoch hier vorläufig keiner [X.]ntscheidung, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, daß auf seiten der Schuldnerin zur [X.] der angefochtenen Abtretung eine Zahlungsschwäche - 11 - bestand, nach der das zumindest ernsthafte Risiko bevorstehender [X.] oder -stockungen, mit dem sich die Gefährdung der anderen [X.] aufdrängte (vgl. [X.] 157, 242, 251 unter I[X.] 2. b, [X.] (1); [X.], [X.]. v. 22. April 2004 - [X.] ZR 370/00, [X.], 1250, 1251 f unter I[X.] 3. b, [X.]), erkannt worden war. Der Zeuge [X.], dem das Berufungsgericht uneingeschränkt gefolgt ist, will nach seiner Aussage vor dem [X.] am 17. Februar 1997 an der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin noch nicht einmal gezweifelt haben.

[X.]

In der wiedereröffneten Berufungsinstanz wird das Berufungsgericht eine umfassende neue Tatsachenwürdigung vornehmen müssen. Dabei ist zu be-achten, daß die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin am 17. Februar 1997 entge-gen der gleichfalls verfahrensfehlerhaften Annahme des aufgehobenen [X.]eils nicht durch ein Liquiditätssicherungsprogramm vorläufig gestützt war. Denn - wie die Revision zutreffend rügt - bezog sich dieses Programm nach der vom Berufungsgericht zitierten Aussage des Zeugen [X.]
allein auf die [X.].

KG.

Sollte der Zeuge [X.]. bei der weiteren Sachaufklärung die [X.] des [X.] bestätigen, wird das Berufungsgericht zur Aufklärung der Widersprüche auch den Zeugen [X.] selbst zu vernehmen haben. Dies kann im übrigen auch deshalb notwendig werden, weil die eidliche Aussage des - 12 - Zeugen [X.] vor dem [X.] zum [X.]punkt der Sicherungsabrede mit dem [X.]n von dessen Angaben bei seiner persönlichen Anhörung ab-weicht.

[X.]

Raebel

[X.]

[X.]

[X.]