Bundesgerichtshof, Beschluss vom 03.11.2021, Az. XII ZB 289/21

Die [X.]eteiligten zu 2 und 3 haben mit Schreiben vom 13. März 2021 beim [X.] darum nachgesucht, ein Verfahren nach § 1666 [X.]G[X.] zu eröffnen und gegenüber den Lehrkräften und der Schulleitung der von ihren seinerzeit 8- und 14jährigen Kindern besuchten Grund- und Regelschule einstweilig anzuordnen, die schulintern getroffenen Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), insbesondere Abstandsgebote und die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-[X.]edeckung, vorläufig auszusetzen.

Das [X.] hat im Wege der einstweiligen Anordnung den Leitungen und Lehrern sowie den Vorgesetzten der Schulleitungen der von den beteiligten Kindern besuchten Schulen untersagt, für diese und alle weiteren an den Schulen unterrichteten Kinder und Schüler anzuordnen oder vorzuschreiben, im Unterricht und auf dem Schulgelände eine Mund-Nasen-[X.]edeckung zu tragen, Mindestabstände untereinander oder zu anderen Personen einzuhalten und an Schnelltests zur Feststellung des Virus SARS-CoV-2 teilzunehmen. Ferner hat es den Leitungen und Lehrern der Schulen sowie den Vorgesetzten der Schulleitungen geboten, für die beteiligten Kinder und alle weiteren an den Schulen unterrichteten Kinder und Schüler den Präsenzunterricht aufrechtzuerhalten.

Auf die sofortige [X.]eschwerde des Freistaats ([X.]eteiligter zu 5) hat das [X.] die einstweilige Anordnung aufgehoben, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und das Verfahren eingestellt. Hiergegen richten sich die zugelassenen Rechtsbeschwerden der betroffenen Kinder und der [X.]eteiligten zu 2 und 3.

Die zulässigen Rechtsbeschwerden haben keinen Erfolg.

1. Das in [X.]ezug auf die [X.] zugelassene Rechtsmittel ist als Rechtsbeschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 4 [X.] statthaft. Nach dieser Vorschrift kann eine Rechtsbeschwerde auch in den Fällen zugelassen werden, in denen die jeweilige Verfahrensordnung ein Rechtsmittel an den obersten Gerichtshof des [X.] an sich nicht vorsieht, wie etwa in Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes (vgl. [X.] [X.]eschlüsse vom 30. September 1999 - [X.] - NJW 1999, 3785 und vom 9. November 2006 - [X.] - NJW 2007, 1819 Rn. 5; s. auch [X.] [X.]eschluss vom 22. März 2010 - [X.] ([X.]) 114/09 - juris Rn. 3).

2. Das [X.] hat zur [X.]egründung seiner in [X.], 1043 veröffentlichten Entscheidung ausgeführt: Die sofortige [X.]eschwerde sei gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 3 [X.] iVm § 58 FamFG statthaft, nachdem das [X.] unzulässig eine Sachentscheidung getroffen habe, ohne über die in dem Verfahren erhobene Zuständigkeitsrüge vorab zu entscheiden.

Mit ihrer Anregung verfolgten die Eltern das Ziel, schulinterne Maßnahmen außer [X.] zu setzen. Eine solche Regelungskompetenz sei dem [X.] indes auf der [X.]asis des § 1666 [X.]G[X.] nicht eröffnet. Diese Vorschrift ermögliche in erster Linie Maßnahmen gegen die jeweiligen konkreten Personensorgeberechtigten, um diese zur Einhaltung ihrer Schutzpflichten gegenüber dem Kind anzuhalten. Zwar könnten in besonders gelagerten Fällen bei Angelegenheiten der Personensorge auch Maßnahmen gegen Dritte erfolgen (§ 1666 Abs. 4 [X.]G[X.]). Dritte im Sinne der Vorschrift seien aber nicht [X.]ehörden, Regierungen und sonstige Träger der öffentlichen Gewalt. [X.]e seien nicht befugt, andere staatliche [X.]ehörden in [X.] oder Unterlassen anzuweisen, denn dies würde einen Eingriff in das [X.] bedeuten, für den es an der erforderlichen Rechtsgrundlage fehle. Die Vorschriften der §§ 1666, 1666 a [X.]G[X.] in Verbindung mit dem staatlichen Wächteramt legitimierten einen solchen Eingriff nicht. Im Rahmen des schulrechtlichen [X.] seien die zuständigen [X.]ehörden ihrerseits ebenfalls an die das Kindeswohl schützenden Grundrechte gebunden. Die gerichtliche Kontrolle dieses [X.]ehördenhandelns obliege hierbei allein den Verwaltungsgerichten. Eine Verweisung an das zuständige Verwaltungsgericht komme aber nicht in [X.]etracht, denn es verbiete sich, ein von Amts wegen eingeleitetes Verfahren dem Verwaltungsgericht aufzudrängen. Das Verfahren sei vielmehr einzustellen.

3. Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die vom [X.]eteiligten zu 5 erhobene Erstbeschwerde zulässig. Zwar überprüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist (§ 17 a Abs. 5 [X.]). Das Überprüfungsverbot nach dieser Vorschrift setzt aber voraus, dass die erste Instanz nicht gegen unverzichtbare Verfahrensgrundsätze des § 17 a [X.] verstoßen hat. Der Ausschluss der Prüfung gilt damit nicht, wenn die Zulässigkeit des Rechtswegs trotz Rüge nicht durch Vorabbeschluss, sondern entgegen § 17 a Abs. 3 Satz 2 [X.] erst in der Sachentscheidung bejaht wurde (vgl. [X.]Z 121, 367 = NJW 1993, 1799, 1800).

So liegt der Fall hier. Das [X.] ist nach Auswertung des Akteninhalts in rechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass der Schriftsatz des [X.]eteiligten zu 5, mit dem dieser die Zulässigkeit des Rechtsweges gerügt hatte, am 8. April 2021 und somit noch vor dem Erlass der familiengerichtlichen Entscheidung am 9. April 2021 bei Gericht eingegangen war. Zwar trug der [X.]eschluss ursprünglich einen auf den 8. April 2021 als den Zeitpunkt der Übergabe an die Geschäftsstelle lautenden [X.]. Der [X.] wurde aber durch [X.]erichtigungsbeschluss des [X.]n der Geschäftsstelle vom 14. April 2021 wegen eines [X.] auf den 9. April 2021 berichtigt. An der sachlichen Richtigkeit des korrigierten Erlassdatums besteht kein Zweifel, nachdem auch der [X.] durch [X.] vom 14. April 2021 erklärt hat, dass von dem Erlassdatum 9. April 2021 auszugehen sei. Zwar hat der [X.] den [X.]erichtigungsbeschluss nach dem Erlass der Entscheidung des [X.]s auf die Erinnerung des [X.] mit [X.]eschluss vom 16. Juli 2021 aufgehoben. Dem liegt aber die unzutreffende Rechtsauffassung zugrunde, die Übergabe an die Geschäftsstelle sei bereits am 8. April 2021 dadurch bewirkt worden, dass der [X.] den unterschriebenen [X.]eschluss nach Dienstschluss auf den Schreibtisch der Geschäftsstellenleiterin gelegt hat. Denn anders als die bloße Gabe in den Geschäftsgang (vgl. etwa § 33 Abs. 2 Satz 2 OWiG) wird die Übergabe eines [X.]eschlusses an die Geschäftsstelle zur Veranlassung der [X.]ekanntgabe (vgl. [X.]T-Drucks. 16/6308 S. 195) erst durch eine dementsprechende Übernahme vonseiten der Geschäftsstelle vollständig. [X.] sich [X.] des von ihm unterschriebenen [X.]eschlusses dadurch, dass er diesen auf seinen eigenen Aktenabtrag oder auf den [X.] der Geschäftsstelle oder auf den Schreibtisch des [X.]n legt, so vollendet sich die Übergabe erst in dem Moment der Empfangnahme durch den [X.]n (vgl. [X.]ahrenfuss/[X.] FamFG 3. Aufl. § 38 Rn. 34), der dieses als Übergabezeitpunkt vermerkt und sodann die [X.]ekanntgabe veranlasst. Der für den [X.] zuständige [X.] kann nur den Zeitpunkt durch Vermerk dokumentieren, der seiner eigenen Wahrnehmung von der Empfangnahme des [X.]eschlusses entspricht. Dies ist hier der 9. April 2021.

Da tags zuvor bereits die Rüge der Zulässigkeit des Rechtswegs eingegangen war, war das [X.] gehalten, vorab gemäß § 17 a Abs. 3 Satz 2 [X.] über die [X.] zu entscheiden. Hiergegen wäre die sofortige [X.]eschwerde nach § 17 a Abs. 4 Satz 3 [X.] statthaft gewesen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde musste die Rüge auch nicht innerhalb der vom Amtsgericht trotz Antrags nicht verlängerten Stellungnahmefrist erfolgen, da die Vorschrift des § 282 Abs. 3 ZPO im Kindschaftsverfahren, das keine Familienstreitsache ist, nicht anzuwenden ist.

Das Unterlassen der Vorabentscheidung führt dazu, dass die Frage der [X.] noch im Rahmen eines Rechtsmittels gegen die Sachentscheidung geprüft werden kann ([X.]Z 121, 367 = NJW 1993, 1799, 1800). Daneben kann die inkorrekte Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung auch mit der sofortigen [X.]eschwerde angefochten werden (vgl. [X.]AG NJW 1993, 2458, 2459). Nach diesen Grundsätzen ist eine Überprüfung der [X.] auch dann noch möglich, wenn das Ausgangsgericht entgegen § 17 a Abs. 3 Satz 2 [X.] von einer Vorabentscheidung abgesehen hat und ein Rechtsmittel gegen die getroffene Hauptsacheentscheidung als solche nicht statthaft ist. Denn die im Gesetz angelegte Systematik will sicherstellen, dass die [X.]eteiligten die Rechtswegentscheidung in jedem Fall überprüfen lassen können (vgl. [X.]Z 121, 367 = NJW 1993, 1799, 1800). Daher ist auch in einem solchen Fall die sofortige [X.]eschwerde gegen die Hauptsacheentscheidung gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 3 [X.] mit dem isolierten Ziel einer Überprüfung der [X.] eröffnet.

b) Zu Recht hat das [X.] den eigenen Rechtsweg gemäß § 17 a Abs. 2 [X.] für unzulässig erklärt (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2021 - [X.] 35/21 - juris Rn. 7 f.).

Es hat das an das [X.] gerichtete Schreiben der [X.]eteiligten zu 2 und 3 vom 13. März 2021 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, dass gegen die Schule gerichtete Unterlassungsverlangen durchgesetzt werden sollen. Über derartige Unterlassungsansprüche hätten gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Verwaltungsgerichte zu entscheiden. Sie betreffen das Schulverhältnis als Rechtsverhältnis zwischen dem Schüler und einer öffentlichen, von einer Gebietskörperschaft getragenen Schule, deren Handeln in inneren Schulangelegenheiten einschließlich der Schulordnungsmaßnahmen der öffentlichen Gewalt zugerechnet wird ([X.]VerwG NJW 2021, 2600 Rn. 7). Davon erfasst werden auch von der Schule angeordnete Infektionsschutzmaßnahmen ([X.]VerwG NJW 2021, 2600 Rn. 7; OLG [X.]amberg [X.], 1539, 1540; OLG [X.]randenburg [X.]eschluss vom 27. Juli 2021 - 13 UF 80/21 - juris Rn. 10; [X.] [X.], 1538, 1539; [X.] [X.], 935, 936; [X.]eckOK VwGO/[X.] [Stand: 1. April 2021] § 40 Rn. 71a; vgl. auch Senatsbeschluss vom 12. Mai 2021 - XII Z[X.] 34/21 - [X.], 1402 Rn. 13 zur verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit für die Untersagung von Maßnahmen des Jugendamts).

Eine daneben parallel bestehende Regelungskompetenz auf Grundlage des § 1666 [X.]G[X.] ist den [X.]en nicht eröffnet. Diese Vorschrift ermöglicht es den Gerichten in erster Linie, Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die Personensorgeberechtigten zur Einhaltung ihrer Schutzpflichten gegenüber dem Kind anzuhalten (vgl. [X.]T-Drucks. 16/6815 S. 14 f.); als ultima ratio kommt hierbei die Entziehung der elterlichen Sorge in [X.]etracht (§ 1666 Abs. 3 Nr. 6 [X.]G[X.]). Zwar kann in besonders gelagerten Fällen bei Angelegenheiten der Personensorge auch eine Maßnahme gegen einen Dritten erfolgen (§ 1666 Abs. 4 [X.]G[X.]), wenn von dessen Verhalten eine Gefahr für das Kindeswohl ausgeht. Eine [X.]efugnis des [X.]s zum Erlass von Anordnungen zur Durchsetzung des Kindeswohls gegenüber [X.]ehörden ist damit aber nicht verbunden. Denn Dritte im Sinne der Vorschrift sind nicht [X.]ehörden und sonstige Träger der öffentlichen Gewalt. Auf Grundlage des § 1666 [X.]G[X.] können die [X.]e auch die Jugendämter nicht zur Unterlassung von Maßnahmen der Jugendhilfe wie etwa einer Inobhutnahme verpflichten (Senatsbeschluss vom 12. Mai 2021 - XII Z[X.] 34/21 - [X.], 1402 Rn. 13 mwN; vgl. auch [X.]VerwG FamRZ 2002, 668 f.). Umso weniger sind sie befugt, andere staatliche Stellen in [X.] oder Unterlassen anzuweisen. Dies würde nämlich einen Eingriff in das [X.] bedeuten (MünchKomm[X.]G[X.]/[X.] 8. Aufl. § 1666 Rn. 181; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 7. Aufl. § 1666 a [X.]G[X.] Rn. 17; Meysen FamRZ 2008, 562, 563), für den es an der erforderlichen Rechtsgrundlage fehlt. Insbesondere legitimieren die §§ 1666, 1666 a [X.]G[X.] iVm dem staatlichen Wächteramt einen solchen Eingriff nicht. Im Rahmen des schulischen Sonderrechtsverhältnisses sind die zuständigen [X.]ehörden ihrerseits an die das Kindeswohl schützenden Grundrechte gebunden. Die gerichtliche Kontrolle dieses [X.]ehördenhandelns - auch hinsichtlich Infektionsschutzmaßnahmen in den jeweiligen Schulen - obliegt hierbei allein den Verwaltungsgerichten; insoweit haben auch die §§ 23 b [X.], 111 Nr. 2, 151 Nr. 1 FamFG nicht die [X.]edeutung einer abdrängenden Sonderzuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

c) Ebenfalls zu Recht hat das [X.] eine Verweisung des Verfahrens an das Verwaltungsgericht abgelehnt und das Verfahren eingestellt (vgl. auch Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2021 - [X.] 35/21 - juris Rn. 9 ff.).

Zwar ist auch im [X.]ereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Verweisung auf einen anderen Rechtsweg nicht generell ausgeschlossen. So kam beispielsweise die Verweisung einer beim allgemeinen Zivilgericht anhängig gewordenen Klage an das für Wohnungseigentumssachen zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit in [X.]etracht, weil das für Wohnungseigentumssachen als sogenannte echte Streitsache ausgestaltete Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ähnlichen Verfahrensgrundsätzen folgte (vgl. [X.] [X.]eschluss vom 13. Oktober 1983 - [X.] 408/83 - NJW 1984, 740). Umgekehrt kann ein beim Gericht für Notarsachen (§ 111 [X.]NotO) anhängig gemachtes Verfahren, das als ein streitiges Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzusehen ist, an die Zivilgerichte verwiesen werden ([X.]Z 115, 275 = [X.], 185). Auch konnte ein Zuständigkeitsstreit zwischen dem für [X.] zuständigen [X.] und dem für [X.] zuständigen Gericht der allgemeinen freiwilligen Gerichtsbarkeit durch Verweisung gelöst werden (Senatsbeschluss [X.]Z 78, 108 = [X.], 1107).

Die Vorschrift des § 17 a [X.] ist jedoch einschränkend dahin auszulegen, dass eine Verweisung von Amts wegen betriebener Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mangels „[X.]eschreitung eines Rechtswegs“ durch einen Antragsteller oder Kläger nicht in [X.]etracht kommt, sondern diese bei fehlender Zuständigkeit einzustellen sind ([X.]VerwG NJW 2021, 2600 Rn. 11; [X.], 2054; [X.] [X.], 1383, 1384; OLG [X.]randenburg [X.]eschluss vom 27. Juli 2021 - 13 UF 80/21 - juris Rn. 5, 10 f.; vgl. auch [X.] [X.]eschluss vom 12. Juli 2021 - 14 UF 90/21 - juris Rn. 10 f.). Aufgrund der Eingabe der [X.]eteiligten zu 2 und 3 vom 13. März 2021 hätte beim [X.] kein kontradiktorischen Regeln folgendes Antragsverfahren eröffnet werden können, das einer Verweisung an das Verwaltungsgericht zugänglich gewesen wäre (vgl. [X.]VerwG NJW 2021, 2600 Rn. 11 f.), sondern allenfalls ein Verfahren von Amts wegen. Ein Verfahren von Amts wegen mit dem Ziel der Aufhebung schulischer Anordnungen ist der Verwaltungsgerichtsbarkeit jedoch wesensfremd.