Bundesgerichtshof, Beschluss vom 06.10.2021, Az. XII ZB 224/21

Die [X.]eteiligten zu 1 und 2 haben mit Schreiben vom 15. März 2021 beim [X.] darum nachgesucht, ein Verfahren nach § 1666 [X.]G[X.] zu eröffnen und gegenüber den Lehrkräften und der Schulleitung der von dem seinerzeit 17jährigen [X.] besuchten [X.]erufsschule einstweilig anzuordnen, die schulintern getroffenen Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), insbesondere Abstandsgebote und die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-[X.]edeckung, vorläufig auszusetzen.

Das [X.] hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und das Verfahren an das Verwaltungsgericht verwiesen. Das [X.] hat die sofortige [X.]eschwerde der [X.]eteiligten zu 1 und 2 mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Verweisung an das Verwaltungsgericht aufgehoben und das Verfahren eingestellt werde. Hiergegen haben die [X.]eteiligten zu 1 und 2 am 11. Mai 2021 die zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt und diese mit einem noch vor der am 16. August 2021 eingetretenen Volljährigkeit des betroffenen Kindes eingegangenen Schriftsatz begründet. Anschließend und im Hinblick auf die Volljährigkeit haben die [X.]eteiligten zu 1 und 2 die Hauptsache für erledigt erklärt.

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Das in [X.]ezug auf die [X.] zugelassene Rechtsmittel ist als Rechtsbeschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 4 [X.] statthaft. Nach dieser Vorschrift kann eine Rechtsbeschwerde auch in den Fällen zugelassen werden, in denen die jeweilige Verfahrensordnung ein Rechtsmittel an den obersten Gerichtshof des [X.] an sich nicht vorsieht, wie etwa in Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes (vgl. [X.] [X.]eschlüsse vom 30. September 1999 - [X.] - NJW 1999, 3785 und vom 9. November 2006 - [X.] - NJW 2007, 1819 Rn. 5; s. auch [X.] [X.]eschluss vom 22. März 2010 - [X.] ([X.]) 114/09 - juris Rn. 3).

Der Umstand, dass das betroffene Kind zwischenzeitlich volljährig geworden ist, enthebt nicht von der [X.]eantwortung der Frage der [X.]. Denn auch die Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer möglichen Erledigung der Hauptsache sind in dem zuständigen Rechtsweg zu klären. Wäre das Verfahren an das Verwaltungsgericht zu verweisen, so richtete es sich nach den Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung und des materiellen Schulrechts, ob durch die Volljährigkeit eine Erledigung der Hauptsache eingetreten ist oder ob das Verfahren mit dem betroffenen Schüler als nunmehr sich selbst vertretenden Antragsteller fortzusetzen wäre.

2. Das [X.] hat zur [X.]egründung seiner in [X.], 935 veröffentlichten Entscheidung ausgeführt: Die sofortige [X.]eschwerde sei gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 3 [X.] i.V.m. §§ 567 ff. ZPO statthaft. Dem stünden die Regelungen des § 57 FamFG nicht entgegen, da die Vorschrift des § 17 a Abs. 4 Satz 3 [X.] vorgehe.

Eröffnet sei allein der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten. Denn der Sache nach griffen die Eltern Anordnungen der Schulleitung und die zugrunde liegenden [X.]estimmungen der Zwölften [X.]ayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 5. März 2021 ([X.]ayM[X.]l. Nr. 171) sowie § 28 a des Infektionsschutzgesetzes an. Die Streitigkeit betreffe daher das Verhältnis zwischen [X.]ürger und Staat, hier in Gestalt der Schulverwaltung, und sei somit öffentlich-rechtlicher Natur.

Eine Rechtswegverweisung komme aber nicht in [X.]etracht, wenn ein Verfahren nicht antragsabhängig sei, sondern es sich - wie hier - um ein nur von Amts wegen einzuleitendes Verfahren handle. Amtsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit könnten nicht in einen anderen Rechtsweg verwiesen werden. Sie würden durch eigene Entschließung des zuständigen Gerichts von Amts wegen eingeleitet und dürften nicht einem anderen Gericht aufgedrängt werden. Sie seien vielmehr, wenn das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit unzulässig sei, einzustellen.

3. Die angefochtene Entscheidung hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Zu Recht hat das [X.] den eigenen Rechtsweg gemäß § 17 a Abs. 2 [X.] für unzulässig erklärt. Es hat die an das [X.] gerichteten Schreiben der [X.]eteiligten zu 1 und 2 vom 15. März 2021 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, dass gegen die Schule gerichtete Unterlassungsverlangen durchgesetzt werden sollen. Über derartige Unterlassungsansprüche hätten gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Verwaltungsgerichte zu entscheiden. Sie betreffen das Schulverhältnis als Rechtsverhältnis zwischen dem Schüler und einer öffentlichen, von einer Gebietskörperschaft getragenen Schule, deren Handeln in inneren Schulangelegenheiten einschließlich der Schulordnungsmaßnahmen der öffentlichen Gewalt zugerechnet wird ([X.]VerwG NJW 2021, 2600 Rn. 7). Davon erfasst werden auch von der Schule angeordnete Infektionsschutzmaßnahmen ([X.]VerwG NJW 2021, 2600 Rn. 7; [X.] [X.], 1043, 1047 f.; OLG [X.]amberg [X.], 1539, 1540; OLG [X.]randenburg [X.]eschluss vom 27. Juli 2021 - 13 UF 80/21 - juris Rn. 10; [X.] [X.], 1538, 1539; [X.]eckOK VwGO/[X.] [Stand: 1. April 2021] § 40 Rn. 71a; vgl. auch Senatsbeschluss vom 12. Mai 2021 - XII Z[X.] 34/21 - [X.], 1402 Rn. 13 zur verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit für die Untersagung von Maßnahmen des Jugendamts).

Eine daneben parallel bestehende Regelungskompetenz auf Grundlage des § 1666 [X.]G[X.] ist den [X.]en nicht eröffnet. Diese Vorschrift ermöglicht es den Gerichten in erster Linie, Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die Personensorgeberechtigten zur Einhaltung ihrer Schutzpflichten gegenüber dem Kind anzuhalten (vgl. [X.]T-Drucks. 16/6815 S. 14 f.); als ultima ratio kommt hierbei die Entziehung der elterlichen Sorge in [X.]etracht (§ 1666 Abs. 3 Nr. 6 [X.]G[X.]). Zwar kann in besonders gelagerten Fällen bei Angelegenheiten der Personensorge auch eine Maßnahme gegen einen Dritten erfolgen (§ 1666 Abs. 4 [X.]G[X.]), wenn von dessen Verhalten eine Gefahr für das Kindeswohl ausgeht. Eine [X.]efugnis des [X.]s zum Erlass von Anordnungen zur Durchsetzung des Kindeswohls gegenüber [X.]ehörden ist damit aber nicht verbunden. Denn Dritte im Sinne der Vorschrift sind nicht [X.]ehörden und sonstige Träger der öffentlichen Gewalt. Auf Grundlage des § 1666 [X.]G[X.] können die [X.]e auch die Jugendämter nicht zur Unterlassung von Maßnahmen der Jugendhilfe wie etwa einer Inobhutnahme verpflichten (Senatsbeschluss vom 12. Mai 2021 - XII Z[X.] 34/21 - [X.], 1402 Rn. 13 mwN; vgl. auch [X.]VerwG FamRZ 2002, 668 f.). Umso weniger sind sie befugt, andere staatliche Stellen in [X.] oder Unterlassen anzuweisen. Dies würde nämlich einen Eingriff in das [X.] bedeuten ([X.] [X.], 1043, 1048; MünchKomm[X.]G[X.]/[X.] 8. Aufl. § 1666 Rn. 181; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 7. Aufl. § 1666 a [X.]G[X.] Rn. 17; Meysen FamRZ 2008, 562, 563), für den es an der erforderlichen Rechtsgrundlage fehlt. Insbesondere legitimieren die §§ 1666, 1666 a [X.]G[X.] i.V.m. dem staatlichen Wächteramt einen solchen Eingriff nicht. Im Rahmen des schulischen Sonderrechtsverhältnisses sind die zuständigen [X.]ehörden ihrerseits an die das Kindeswohl schützenden Grundrechte gebunden. Die gerichtliche Kontrolle dieses [X.]ehördenhandelns - auch hinsichtlich Infektionsschutzmaßnahmen in den jeweiligen Schulen - obliegt hierbei allein den Verwaltungsgerichten; insoweit haben auch die §§ 23 b [X.], 111 Nr. 2, 151 Nr. 1 FamFG nicht die [X.]edeutung einer abdrängenden Sonderzuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

b) Ebenfalls zu Recht hat das [X.] die vom [X.] ausgesprochene Verweisung an das Verwaltungsgericht aufgehoben.

Zwar ist auch im [X.]ereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Verweisung auf einen anderen Rechtsweg nicht generell ausgeschlossen. So kommt beispielsweise die Verweisung einer beim allgemeinen Zivilgericht anhängig gewordenen Klage an das für Wohnungseigentumssachen zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit in [X.]etracht, weil das für Wohnungseigentumssachen als sogenannte echte Streitsache ausgestaltete Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ähnlichen Verfahrensgrundsätzen folgt (vgl. [X.] [X.]eschluss vom 13. Oktober 1983 - [X.] 408/83 - NJW 1984, 740). Umgekehrt kann ein beim Gericht für Notarsachen (§ 111 [X.]NotO) anhängig gemachtes Verfahren, das als ein streitiges Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzusehen ist, an die Zivilgerichte verwiesen werden ([X.]Z 115, 275 = [X.], 185). Auch konnte ein Zuständigkeitsstreit zwischen dem für [X.] zuständigen [X.] und dem für [X.] zuständigen Gericht der allgemeinen freiwilligen Gerichtsbarkeit durch Verweisung gelöst werden (Senatsbeschluss [X.]Z 78, 108 = [X.], 1107).

Die Vorschrift des § 17 a [X.] ist jedoch einschränkend dahin auszulegen, dass eine Verweisung von Amts wegen betriebener Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mangels „[X.]eschreitung eines Rechtswegs“ durch einen Antragsteller oder Kläger nicht in [X.]etracht kommt, sondern diese bei fehlender Zuständigkeit einzustellen sind ([X.]VerwG NJW 2021, 2600 Rn. 11; [X.], 2054; [X.] [X.], 1383, 1384; [X.] [X.], 1043, 1048; OLG [X.]randenburg [X.]eschluss vom 27. Juli 2021 - 13 UF 80/21 - juris Rn. 5, 10 f.; vgl. auch [X.] [X.]eschluss vom 12. Juli 2021 - 14 UF 90/21 - juris Rn. 10 f.). Aufgrund der Eingabe der [X.]eteiligten zu 1 und 2 vom 15. März 2021 hätte beim [X.] kein kontradiktorischen Regeln folgendes Antragsverfahren eröffnet werden können, das einer Verweisung an das Verwaltungsgericht zugänglich gewesen wäre (vgl. [X.]VerwG NJW 2021, 2600 Rn. 11 f.), sondern allenfalls ein Verfahren von Amts wegen. Ein Verfahren von Amts wegen mit dem Ziel der Aufhebung schulischer Anordnungen ist der Verwaltungsgerichtsbarkeit jedoch wesensfremd.

c) Da sich der Gegenstand der Rechtsbeschwerde nicht durch die eingetretene Volljährigkeit des Kindes erledigt hat, richtet sich die Kostenentscheidung nicht nach den im Falle einer Hauptsachenerledigung anzuwendenden §§ 83 Abs. 2, 81 FamFG (vgl. [X.]/[X.] FamFG 20. Aufl. § 84 Rn. 27, 29), sondern nach § 84 FamFG. Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels sind daher den [X.]eteiligten aufzuerlegen, die es eingelegt haben.