Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.11.2017, Az. I ZR 160/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:161117UIZR160.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES

URTEIL
I
ZR
160/16
Verkündet
am:

16.
November
2017

Führinger

Justizangestellte

als
Urkundsbeamtin

der
Geschäftsstelle
in
dem
Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Knochenzement
II
UWG
§
3
Abs.
1,
§
3a,
§
17
Abs.
2,
§
5
Abs.
1,
§
5a
Abs.
1
a)
Mit der Behauptung einer Spitzenstellung verbindet der Verkehr regelmäßig die Erwartung, dass der Anbieter in der Lage ist, nach den maßgeblichen Kri-terien von Qualität, Service und Preis für den Käufer besonders attraktive Produkte anzubieten. Dass das Unternehmen eine in der Werbung heraus-gestellte Spitzenstellung nicht (allein) durch eigene Leistung bei der Entwick-lung oder dem Vertrieb eines besonders wettbewerbsfähigen Produkts, son-dern unter Verletzung von Betriebsgeheimnissen eines Wettbewerbers er-reicht hat, stellt der Verkehr erfahrungsgemäß nicht in Rechnung.
b)
Bewirbt der Anbieter ein neues Produkt unter Hinweis auf die in der Vergan-genheit mit einem anderen Produkt erworbene Marktführerschaft, ist das Verschweigen dieses Umstands deshalb im Regelfall geeignet, eine unrichti-ge Vorstellung über die Leistungsfähigkeit des Anbieters hervorzurufen und damit die Entschließung des Publikums über den Erwerb des beworbenen Nachfolgeprodukts im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG in unlauterer Weise zu beeinflussen.
[X.],
Urteil
vom
16.
November
2017
-
I
ZR
160/16
-
OLG
Frankfurt
am
Main

LG
Frankfurt
am
Main

-
2
-
Der
I.
Zivilsenat
des
Bundesgerichtshofs
hat
auf
die
mündliche
Verhand-lung
vom
16.
November
2017
durch
den
Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Büscher,
den
Richter
Dr.
[X.],
die
Richterin
Dr.
[X.],
den
Richter
Feddersen
und
die
Richterin
Dr.
Marx

für
Recht
erkannt:
Auf
die
Revision
der
Klägerin
wird
das
Urteil
des
6.
Zivilsenats
des
Oberlandesgerichts
Frankfurt
am
Main
vom
23.
Juni
2016
aufge-hoben.
Auf
die
Berufung
der
Klägerin
wird
das
Urteil
der
6.
Kammer
für
Handelssachen
des
Landgerichts
Frankfurt
am
Main
vom
25.
Au-gust
2015
abgeändert
und
wie
folgt
neu
gefasst:
Die
Beklagte
wird
verurteilt,
1.
unter
Androhung
eines
Ordnungsgeldes
bis
zu
250.000

ersatzweise
Ordnungshaft
oder
Ordnungs-haft
bis
zu
sechs
Monaten,
es
zu
unterlassen,
im
ge-schäftlichen
Verkehr
für
Knochenzemente
a)
mit
der
Behauptung,
B.

sei
bis
August
2014

Marktführer
im
Bereich
Knochenzemente
gewesen
und/oder

b)
mit
der
Angabe
"Zurück
an
die
Spitze:
B.

ver-
treibt
ab
sofort
H.

-Knochenzemente"
zu
werben,
-
3
-
2.
der
Klägerin
Auskunft
darüber
zu
erteilen,
in
welchem
Umfang
sie
die
aus
Ziff.
1
ersichtlichen
Werbeangaben
verwendet
hat.
3.
Es
wird
festgestellt,
dass
die
Beklagte
verpflichtet
ist,
der
Klägerin
den
entstandenen
und
noch
entstehenden
Schaden
zu
ersetzen,
der
durch
die
Verwendung
der
aus
Ziff.
1
ersichtlichen
Werbeangaben
verursacht
ist.
4.
Die
Beklagte
wird
verurteilt,
an
die
Klägerin
1.162,70

nebst
5%
Zinsen
über
dem
Basiszinssatz
seit
dem
19.
Dezember
2014
zu
zahlen.
Die
Beklagte
trägt
die
Kosten
des
Rechtsstreits.
Von
Rechts
wegen

Tatbestand:
Die
Klägerin
stellt
Knochenzemente
her.
Die
Beklagte
ist
Mitglied
des
B.-Konzerns.
Sie
vertrieb,
neben
anderen
Medizinprodukten,
bis
September
2005
die
Knochenzemente
der
Klägerin.
Ende
August
2005
stellte
die
Klägerin
die
Belieferung
der
Beklagten
ein
und
vertrieb
ihre
Knochenzemente
nunmehr
selbst.
Die
Beklagte
brachte
daraufhin
im
Jahr
2005
eigene
Knochenzemente
des
B.

-Konzerns
heraus
und
vertrieb
diese
unter
der
Bezeichnung
"R.

"
und
"B.

".
Bis
zur
Einstellung
dieses
Vertriebs
im
August
2014
war

die
Beklagte
Marktführerin
im
Bereich
von
Knochenzementen.
Die
Einstellung
des
Vertriebs
der
Knochenzemente
"R.

"
und
"B.

"
beruhte
darauf,

1
-
4
-
dass
die
Klägerin
die
Beklagte
und
andere
Unternehmen
des
B.-Konzerns
im
Hinblick
auf
diese
Knochenzemente
erfolgreich
wegen
der
Verletzung
von
Be-triebsgeheimnissen
gerichtlich
in
Anspruch
genommen
hatte
(nachfolgend:
Vorprozess).
In
der
Berufungsinstanz
des
Vorprozesses
wurde
der
Beklagten
durch
das
Urteil
des
Oberlandesgerichts
Frankfurt
am
Main
vom
5.
Juni
2014

-
6
U
15/13
verboten,
die
Knochenzemente
der
Beklagten
unter
Verwertung
von
Spezifikationen
bestimmter
Inhaltsstoffe,
die
vom
Oberlandesgericht
als
Be-triebsgeheimnisse
der
Klägerin
angesehen
wurden,
herzustellen
und
zu
vertrei-ben.
Der
Beklagten
wurde
außerdem
untersagt,
die
Anweisung,
zur
Herstellung
von
Knochenzement
diese
Spezifikationen
zu
verwenden,
an
Dritte
weiterzuge-ben.
Das
Oberlandesgericht
Frankfurt
am
Main
stellte
in
Bezug
auf
die
verbote-nen
Handlungen
außerdem
die
Schadensersatzpflicht
der
Beklagten
fest
und
verurteilte
sie
zur
Auskunftserteilung.
Das
Urteil
des
Oberlandesgerichts
Frank-furt
im
Vorprozess
ist
rechtskräftig.
Seit
Oktober
2014
vertreibt
die
Beklagte
unter
der
Bezeichnung
"H.

"-Knochenzemente,
die
von
der
Firma
Z.
hergestellt
werden.
Diese
Ze-
mente
unterfallen
nicht
dem
Unterlassungsgebot
des
im
Vorprozess
ergange-nen
Urteils
des
Oberlandesgerichts
Frankfurt
am
Main
vom
5.
Juni
2014.

Die
Klägerin
stellte
Anfang
Dezember
2014
fest,
dass
die
Beklagte
mit
der
nachfolgend
abgebildeten
Pressemitteilung
im
Internet
für
diese
Produkte
warb:
2
3
-
5
-

-
6
-

Mit
der
vorliegenden
Klage
wendet
sich
die
Klägerin
gegen
die
Verwen-dung
der
Angabe
"Zurück
an
die
Spitze"
in
der
Überschrift
der
Pressemitteilung
und
die
in
einer
der
Zwischenüberschriften
enthaltene
Behauptung,
B.

sei

bis
August
2014
Marktführer
im
Bereich
Knochenzemente
gewesen.
Sie
macht
geltend,
diese
Angaben
seien
irreführend
gemäß
§§
5,
5a
UWG.
Die
Beklagte
sei
im
August
2014
zwar
Marktführer
in
dem
Segment
gewesen,
habe
die
be-worbene
Marktführerstellung
aber
deshalb
innegehabt,
weil
sie
rechtswidrig
anvertraute
Betriebsgeheimnisse
der
Klägerin
unbefugt
verwendet
habe.
Die
4
-
7
-
Marktanteile
der
Beklagten
seien
ausschließlich
auf
die
rechtswidrige
Verwer-tung
der
Geschäftsgeheimnisse
der
Klägerin
zurückzuführen.
Nur
durch
diese
Verletzung
von
Betriebsgeheimnissen
sei
die
Beklagte
in
der
Lage
gewesen,
über
viele
Jahre
mit
den
Knochenzementen
"R.

"
und
"B.

"
ein

gleichwertiges
Konkurrenzprodukt
zu
den
Knochenzementen
der
Klägerin
an-zubieten.
Diese
für
den
angesprochenen
Verkehrskreis
wesentliche
Information
verschweige
die
Beklagte
in
ihrer
Internetwerbung.
Die
beanstandete
Werbung
mit
der
rechtswidrig
erlangten
Marktführereigenschaft
stelle
zudem
eine
nach
der
wettbewerbsrechtlichen
Generalklausel
des
§
3
Abs.
1
UWG
unzulässige
Fruchtziehung
aus
vorangegangenem
wettbewerbswidrigem
Tun
dar.
Die
Klägerin
hat
beantragt,
der
Beklagten
unter
Androhung
von
Ord-nungsmitteln
zu
untersagen,
a)
mit
der
Behauptung,
B.

sei
bis
August
2014
Marktführer
im
Bereich

Knochenzemente
gewesen;
und/oder
b)
mit
der
Angabe
"Zurück
an
die
Spitze:
B.

vertreibt
ab
sofort
H.

-
Knochenzemente"
zu
werben.
Darüber
hinaus
hat
die
Klägerin
zu
den
angegriffenen
Angaben
Aus-kunftserteilung
verlangt
sowie
die
Feststellung
der
Schadensersatzpflicht
bean-tragt.
Die
Klägerin
hat
die
Beklagte
außerdem
auf
Zahlung
von
Abmahnkosten
in
Anspruch
genommen.

Das
Landgericht
hat
die
Klage
abgewiesen.
Die
dagegen
gerichtete
Be-rufung
der
Klägerin
ist
ohne
Erfolg
geblieben.
Mit
ihrer
vom
Senat
zugelasse-nen
Revision
verfolgt
die
Klägerin
ihre
Klageanträge
weiter.
Die
Beklagte
bean-tragt,
das
Rechtsmittel
der
Klägerin
zurückzuweisen.

5
6
7
-
8
-
Entscheidungsgründe:
A.
Das
Berufungsgericht
hat
die
Klageanträge
als
unbegründet
angese-hen.
Dazu
hat
es
ausgeführt:
Die
angegriffene
Werbung
sei
nicht
irreführend.
Da
die
beanstandeten
Aussagen
über
die
Marktführerschaft
sachlich
zutreffend
seien,
könne
die
Wer-bung
nur
als
irreführend
angesehen
werden,
wenn
die
Beklagte
gemäß
§
5a
Abs.
1
UWG
gegenüber
den
von
der
Werbung
angesprochenen
gewerblichen
Abnehmern
eine
Aufklärungspflicht
darüber
habe,
dass
bei
der
Herstellung
der
Knochenzemente
"R.

"
und
"B.

"
Betriebsgeheimnisse
der
Klägerin

verletzt
worden
seien.
Eine
solche
Aufklärungspflicht
bestehe
jedoch
nicht.
Wie
die
Beklagte
die
Marktführerschaft
erreicht
habe,
sei
für
die
Kaufentscheidung
des
angesprochenen
Verkehrs
vor
dem
Hintergrund
der
in
der
beanstandeten
Pressemitteilung
mitgeteilten
Umstände
nicht
von
maßgeblicher
Bedeutung.
Die
beanstandeten
werblichen
Angaben
könnten
außerdem
nicht
unter
dem
Gesichtspunkt
der
Fruchtziehung
aus
vorangegangenem
rechtswidrigen
Verhalten
als
unlauter
gemäß
§
3
Abs.
1
UWG
angesehen
werden.
Zwar
könne
die
Fruchtziehung
aus
einem
unlauteren
Verhalten
unter
bestimmten
Voraus-setzungen
ihrerseits
als
unlauter
zu
beurteilen
sein.
An
die
Unlauterkeit
einer
solchen
Fruchtziehung
seien
jedoch
hohe
Anforderungen
zu
stellen.
Die
Be-klagte
habe
ersichtlich
nicht
im
Sinne
eines
vorgefassten
Gesamtplans
bereits
bei
Angebot
und
Vertrieb
der
unter
Verletzung
von
Betriebsgeheimnissen
nach-gestellten
Zemente
die
Absicht
gehabt,
diese
später
durch
die
nunmehr
ange-botenen,
anders
zusammengesetzten
Zemente
zu
ersetzen
und
unter
Hinweis
auf
die
frühere
Marktführerschaft
zu
bewerben.
Vielmehr
handele
es
sich
bei
dieser
Maßnahme
um
eine
von
der
Beklagten
weder
beabsichtigte
noch
er-wünschte
Reaktion
auf
das
von
der
Klägerin
erwirkte
Verbot
des
Vertriebs
der
nachgestellten
Zemente.
8
9
10
-
9
-
B.
Diese
Beurteilung
hält
der
rechtlichen
Nachprüfung
im
Ergebnis
nur
teilweise
stand.
Die
Klage
ist
zwar
weder
wegen
Verstoßes
gegen
§§
3,
4
Nr.
11
UWG
aF
sowie
§§
3,
3a
UWG
nF,
jeweils
in
Verbindung
mit
§
17
UWG
(dazu
II)
noch
gegen
die
wettbewerbsrechtliche
Generalklausel
gemäß
§
3
Abs.
1
UWG
(dazu
III)
begründet.
Die
Revision
hat
jedoch
Erfolg,
soweit
das
Berufungsgericht
einen
Verstoß
gegen
das
Verbot
der
Irreführung
durch
Unter-lassen
gemäß
§
5a
Abs.
1
UWG
verneint
hat
(dazu
IV
und
V).
I.
Da
die
Klägerin
die
geltend
gemachten
Unterlassungsansprüche
auf
Wiederholungsgefahr
stützt,
ist
die
Klage
nur
begründet,
wenn
das
beanstande-te
Verhalten
der
Beklagten
sowohl
zum
Zeitpunkt
seiner
Vornahme
rechtswidrig
war
als
auch
zum
Zeitpunkt
der
Entscheidung
in
der
Revisionsinstanz
rechts-widrig
ist
(st.
Rspr.;
vgl.
nur
[X.],
Urteil
vom
4.
Februar
2016
-
I
ZR
194/14,
GRUR
2016,
403
Rn.
9
=
WRP
2016,
450
-
Fressnapf;
Urteil
vom
2.
März
2017
-
I
ZR
41/16,
GRUR
2017,
922
Rn.
13
=
WRP
2017,
1081
-
Komplettküchen).
Nach
der
Verbreitung
der
angegriffenen
Internetwerbung
Ende
2014
und
vor
der
Entscheidung
in
der
Revisionsinstanz
am
16.
November
2017
ist
das
im
Streitfall
maßgebliche
Recht
mit
Wirkung
ab
dem
10.
Dezember
2015
durch
das
Zweite
Gesetz
zur
Änderung
des
Gesetzes
gegen
den
unlauteren
Wettbewerb
(BGBl.
I
2015,
2158)
novelliert
worden.
Dabei
sind
unter
anderem
die
Bestim-mungen
des
§
3
Abs.
1
und
des
§
5
Abs.
1
Satz
1
UWG
neu
gefasst
worden,
während
die
Vorschriften
des
§
5
Abs.
1
Satz
2
UWG,
des
§
5a
Abs.
1
UWG
und
des
§
17
UWG
unverändert
geblieben
sind.
Nach
§
3
Abs.
1
UWG
nF
sind
unlautere
geschäftliche
Handlungen
unzulässig.
Nach
§
5
Abs.
1
Satz
1
UWG
nF
handelt
unlauter,
wer
eine
irreführende
geschäftliche
Handlung
vornimmt,
die
geeignet
ist,
den
Verbraucher
oder
sonstigen
Marktteilnehmer
zu
einer
ge-schäftlichen
Entscheidung
zu
veranlassen,
die
er
andernfalls
nicht
getroffen
hätte.
Eine
für
den
Streitfall
relevante
Änderung
der
Rechtslage
war
damit
nicht
verbunden.
Die
in
Anlehnung
an
den
Wortlaut
von
Art.
6
Abs.
1
der
Richtlinie
11
12
-
10
-
2005/29/[X.]
in
§
5
Abs.
1
Satz
1
UWG
nF
aufgenommene
Relevanzklausel
ist
der
Sache
nach
auch
bislang
schon
Gegenstand
der
Prüfung
des
Irreführungs-verbots
gemäß
§
5
UWG
gewesen
(vgl.
[X.],
Urteil
vom
21.
April
2016

I
ZR
151/15,
GRUR
2016,
1193
Rn.
13
=
WRP
2016,
1354
-
Ansprechpartner,
mwN).
Die
Generalklausel
des
§
3
Abs.
1
UWG
hatte
im
Hinblick
auf
den
im
Streitfall
maßgeblichen
Schutz
von
Mitbewerbern
und
sonstigen
Marktteilneh-mern
bereits
bisher
die
Funktion
eines
Auffangtatbestands
(vgl.
[X.],
Urteil
vom
12.
Juli
2012

I
ZR
54/11,
GRUR
2013,
301
Rn.
25
f.
=
WRP
2013,
491

Solarinitiative).

II.
Die
Unterlassungsanträge
sind
nicht
wegen
eines
Verstoßes
gegen
§§
3,
4
Nr.
11
UWG
aF
sowie
§§
3,
3a
UWG
nF
jeweils
in
Verbindung
mit
§
17
UWG
gerechtfertigt.

1.
Das
Berufungsgericht
hat
festgestellt,
dass
die
vorliegend
beworbenen

"H.

"-Knochenzemente
selbst
nicht
unter
unbefugter
Verwertung
von

Betriebsgeheimnissen
der
Rechtsvorgängerin
der
Klägerin
hergestellt
worden
sind.
Davon
geht
auch
die
Revision
aus.
2.
Die
Unterlassungsanträge
sind
ferner
nicht
unter
dem
Gesichtspunkt
des
Verbots
der
Fruchtziehung
aus
einem
zuvor
im
Rahmen
der
Herstellung
und
des
Vertriebs
der
Vorgängerprodukte
"R.

"
und
"B.

"
unlauter

verwerteten
Betriebsgeheimnis
begründet.
a)
Nach
der
Rechtsprechung
des
Senats
darf
eine
unter
Verstoß
gegen
§
17
UWG
erlangte
Kenntnis
von
Betriebsgeheimnissen
vom
Verletzer
in
keiner
Weise
verwendet
werden.
Ergebnisse,
die
der
Verletzer
durch
solche
Kenntnis-se
erzielt,
sind
von
Anfang
und
-
jedenfalls
in
der
Regel
-
dauernd
mit
dem
Ma-kel
der
Wettbewerbswidrigkeit
behaftet
([X.],
Urteil
vom
19.
Dezember
1984

-
I
ZR
133/82,
GRUR
1985,
294,
296
-
Füllanlage;
Beschluss
vom
19.
März
13
14
15
16
-
11
-
2008
-
I
ZR
225/06,
WRP
2008,
938
Rn.
9).
Das
nach
diesen
Grundsätzen
be-stehende
Verwendungsverbot
bezieht
sich
allerdings
nicht
auf
jegliche,
nur
mit-telbar
mit
der
Verletzung
von
Geschäfts-
oder
Betriebsgeheimnissen
zusam-menhängende
wettbewerbliche
Vorteile,
sondern
nur
auf
den
unter
Verletzung
des
Betriebsgeheimnisses
hergestellten
Gegenstand
und
dessen
Verwertung.
So
darf
der
Verletzer
eine
technische
Anlage,
die
unter
Verwendung
von
unter
Verstoß
gegen
§
17
UWG
wettbewerbswidrig
erworbener
Kenntnisse
erstellt
wurde,
nicht
verwenden
(vgl.
[X.],
GRUR
1985,
294,
296

Füllanlage).
Glei-ches
gilt
für
Werkzeuge,
die
an
Hand
von
unbefugt
verwerteten
Zeichnungen
hergestellt
worden
sind
(vgl.
[X.],
Urteil
vom
7.
Januar
1958

I
ZR
73/57,
GRUR
1958,
297,
299
-
Petromax).
Ferner
hat
der
Verletzer
den
Gewinn
her-auszugeben,
der
durch
den
Einsatz
von
unter
Verwendung
von
geheimen
Know-how
hergestellten
Werkzeugen
erzielt
wurde
([X.],
WRP
2008,
938
Rn.
9,
11).

b)
Eine
solche
Fallgestaltung
ist
vorliegend
nicht
gegeben.

Zwar
ist
davon
auszugehen,
dass
die
von
der
Beklagten
nach
Einstel-lung
der
Belieferung
durch
die
Klägerin
ab
dem
Jahr
2005
unter
den
Bezeich-nungen
"R.

"
und
"B.

"
vertriebenen
Knochenzemente
unter
unbe-
fugter
Verwertung
von
Betriebsgeheimnissen
der
Rechtsvorgängerin
der
Kläge-rin
hergestellt
worden
sind.
Die
Unterlassungsanträge
richten
sich
aber
nicht
gegen
die
Verwendung
und
Verwertung
dieser
unter
Verletzung
von
Betriebs-geheimnissen
hergestellten
Knochenzemente
"R.

"
oder
"B.

".
Die

Klägerin
wendet
sich
ferner
nicht
gegen
Produkte
oder
Dienstleistungen,
die
mit
solchen
Zementen
verbunden
sind
oder
die
sich
auf
solche
Zemente
beziehen
und
die
deshalb
eine
weitere
Auswertung
der
Betriebsgeheimnisse
der
Klägerin
darstellen
könnten.
Die
Unterlassungsanträge
der
Klägerin
richten
sich
vielmehr
darauf,
die
Bewerbung
von
anderen,
nicht
mit
dem
Vorwurf
der
Verletzung
von
Betriebsgeheimnissen
"bemakelten"
Produkten
zu
verbieten.
Ein
solches
Ver-17
18
-
12
-
bot
kann
nicht
auf
die
Bestimmungen
zum
Schutz
des
Betriebsgeheimnisses
gemäß
§§
17,
18
UWG
in
Verbindung
mit
§§
3,
3a,
8
Abs.
1
UWG
gestützt
wer-den.
III.
Das
Berufungsgericht
hat
ferner
im
Ergebnis
zu
Recht
angenommen,
dass
die
Beklagte
auch
nicht
nach
der
wettbewerbsrechtlichen
Generalklausel
des
§
3
Abs.
1
UWG
zur
Unterlassung
der
beanstandeten
Werbung
für
die
"H.

"-Knochenzemente
verpflichtet
ist.
1.
Im
Ansatzpunkt
zutreffend
ist
das
Berufungsgericht
davon
ausgegan-gen,
dass
nach
der
Senatsrechtsprechung
mit
der
wettbewerbsrechtlichen
Ge-neralklausel
grundsätzlich
auch
Auswirkungen
vorangegangener
wettbewerbs-widriger
Verhaltensweisen
unterbunden
werden
können,
von
denen
unmittelbar
Störungen
des
lauteren
Wettbewerbs
ausgehen
(vgl.
[X.],
Urteil
vom
7.
Juli
1988
-
I
ZR
36/87,
GRUR
1988,
829,
830
=
WRP
1988,
668
-
Verkaufsfahr-ten
II;
Urteil
vom
7.
Mai
1998
-
I
ZR
214/95,
GRUR
1999,
177
=
WRP
1998,
1168

Umgelenkte
Auktionskunden).
Ein
Verbot
der
Ausnutzung
von
Auswir-kungen
vorangegangenen
unlauteren
Verhaltens
hat
der
Senat
ferner
in
Fällen
angenommen,
in
denen
die
Irreführung
unmittelbar
auf
den
Vertragsabschluss
gerichtet
gewesen
ist,
in
denen
also
gerade
darüber
getäuscht
wurde,
dass
mit
der
erschlichenen
Handlung
überhaupt
ein
Vertrag
zustande
gekommen
war
(vgl.
[X.],
Urteil
vom
8.
Oktober
1998
-
I
ZR
7/97,
GRUR
1999,
261,
264
=
WRP
1999,
94
-
Handy-Endpreis;
Urteil
vom
26.
April
2001
-
I
ZR
314/98,
GRUR
2001,
1178,
1180
=
WRP
2001,
1073
-
Gewinn-Zertifikat).
Dagegen
ist
nach
der
Rechtsprechung
des
Senats
die
Fruchtziehung
aufgrund
von
Verträ-gen,
zu
deren
Abschluss
der
Kunde
durch
wettbewerbswidrige
Mittel
veranlasst
werden
konnte,
als
solche
grundsätzlich
nicht
wettbewerbswidrig,
sondern
nur
dann,
wenn
sie
nach
den
gesamten
Umständen
als
eigene
Störung
des
laute-ren
Wettbewerbs
zu
würdigen
ist
(vgl.
[X.],
GRUR
1999,
261,
264

Handy-Endpreis;
GRUR
2001,
1178,
1180
-
Gewinn-Zertifikat).
Nach
diesen
Grundsät-19
20
-
13
-
zen
kann
eine
Ausnutzung
der
Auswirkungen
eines
vorangegangenen
wettbe-werbswidrigen
Verhaltens
mithin
nicht
per
se,
sondern
allenfalls
dann
unzuläs-sig
sein,
wenn
sie
unmittelbar
mit
dem
vorangegangenen
Wettbewerbsverstoß
zusammenhängt
und
ihrerseits
die
Voraussetzungen
einer
unlauteren
geschäft-lichen
Handlung
im
Sinne
von
§
3
Abs.
1
UWG
erfüllt.
Diese
Voraussetzungen
liegen
im
Streitfall
nicht
vor.
2.
Die
Annahme
der
Unlauterkeit
eines
für
sich
genommen
rechtmäßigen
Wettbewerbsverhaltens
unter
dem
Gesichtspunkt
der
Fruchtziehung
aus
einer
vorangegangenen
wettbewerbswidrigen
Verhaltensweise
setzt
voraus,
dass
von
dem
angegriffenen
Verhalten
eine
unmittelbare
Störung
des
lauteren
Wett-bewerbs
ausgeht
oder
sonst
ein
unmittelbarer
Zusammenhang
zwischen
dem
unlauteren
Vorgehen
und
der
als
Fruchtziehung
beanstandeten
Handlung
be-steht.
Das
Kriterium
der
Unmittelbarkeit
ist
erforderlich,
um
zu
verhindern,
dass
unter
dem
Gesichtspunkt
der
unlauteren
Fruchtziehung
in
einer
mit
dem
Erfor-dernis
der
Rechtssicherheit
und
dem
gebotenen
Schutz
der
Interessen
unbetei-ligter
Dritter
nicht
im
Einklang
stehenden
konturlosen
Weise
Verhaltensweisen
dem
Verbot
der
Generalklausel
des
§
3
Abs.
1
UWG
unterworfen
werden,
die
für
sich
genommen
mit
den
Grundsätzen
des
lauteren
Wettbewerbs
im
Einklang
stehen.
An
einer
entsprechenden
Unmittelbarkeit
fehlt
es
im
Streitfall.
Die
Be-klagte
hat
nicht
mit
Angaben
geworben,
die
sich
unmittelbar
auf
die
unter
Ver-letzung
von
Betriebsgeheimnissen
hergestellten
Knochenzemente
"R.

"

und
"B.

"
und
deren
Eigenschaften
beziehen.
Gegenstand
der
angegriffe-
nen
Werbung
ist
vielmehr
die
in
gewissem
Umfang
auch
auf
dem
rechtswidri-gen
Vertrieb
beruhende
relative
Marktposition
und
damit
ein
auf
die
Verletzung
von
Betriebsgeheimnissen
nur
mittelbar
zurückzuführender
Umstand.
In
diesem
Zusammenhang
ist
auch
zu
berücksichtigen,
dass
die
Beklagte
ihre
Marktstel-lung
im
Bereich
der
Knochenzemente
nicht
allein
durch
den
rechtswidrigen
Ver-21
22
-
14
-
trieb
der
Produkte
"R.

"
und
"B.

"
des
B.-Konzerns
gewonnen
hat,

sondern
in
den
Jahren
1998
bis
2005
an
ihren
Kundenkreis
die
Zemente
der
Klägerin
rechtmäßig
vertrieben
hat.
3.
Die
Voraussetzungen
einer
unlauteren
geschäftlichen
Handlung
im
Sinne
von
§
3
Abs.
1
UWG
liegen
auch
deshalb
nicht
vor,
weil
aufgrund
einer
Gesamtabwägung
ein
die
Interessen
der
Beklagten
und
der
Allgemeinheit
überwiegendes
Interesse
der
Klägerin
an
einem
Werbeverbot
mit
einer
Markt-führerschaft
nicht
besteht.

a)
Nach
§
3
Abs.
1
UWG
sind
unlautere
geschäftliche
Handlungen
unzu-lässig.
Die
Ableitung
von
Ansprüchen
aus
dieser
wettbewerbsrechtlichen
Gene-ralklausel
setzt
nach
der
Rechtsprechung
des
Senats
voraus,
dass
die
betref-fende
Verhaltensweise
von
ihrem
Unlauterkeitsgehalt
her
den
im
Gesetz
gegen
den
unlauteren
Wettbewerb
angeführten
Beispielsfällen
unlauteren
Verhaltens
entspricht
(vgl.
[X.],
Urteil
vom
9.
September
2010
-
I
ZR
157/08,
GRUR
2011,
431
Rn.
11
=
WRP
2011,
444

FSA-Kodex;
[X.],
GRUR
2013,
301
Rn.
26

-
Solarinitiative).
Ein
Rückgriff
auf
die
Generalklausel
ist
in
Fällen
geboten,
in
denen
die
Tatbestände
der
§§
3a
bis
7
UWG
zwar
bestimmte
Gesichtspunkte
der
lauterkeitsrechtlichen
Beurteilung
erfassen,
aber
keine
umfassende
Bewer-tung
der
Interessen
der
durch
das
Wettbewerbsverhältnis
betroffenen
Marktteil-nehmer
ermöglichen
(vgl.
[X.],
Urteil
vom
9.
Februar
2006
-
I
ZR
73/02,
GRUR
2006,
426
Rn.
16
=
WRP
2006,
577
-
Direktansprache
am
Arbeitsplatz
II;
Urteil
vom
22.
April
2009

I
ZR
176/06,
GRUR
2009,
1080
Rn.
13
=
WRP
2009,
1369
-
Auskunft
der
IHK;
[X.],
GRUR
2013,
301
Rn.
26
-
Solarinitiative).
b)
Das
Berufungsgericht
hat
im
Ergebnis
zu
Recht
angenommen,
dass
die
angegriffene
Werbung
für
die
"H.

"-Zemente
diese
Voraussetzungen

einer
unlauteren
geschäftlichen
Handlung
im
Sinne
des
§
3
Abs.
1
UWG
nicht
erfüllt.
23
24
25
-
15
-
aa)
Bei
der
Prüfung
der
Unlauterkeit
im
Sinne
der
wettbewerbsrechtli-chen
Generalklausel
des
§
3
Abs.
1
UWG
ist
eine
umfassende
Bewertung
der
Interessen
der
durch
das
Wettbewerbsverhältnis
betroffenen
Marktteilnehmer
vorzunehmen
(vgl.
[X.],
GRUR
2009,
1080
Rn.
13
-
Auskunft
der
IHK;
[X.],
Urteil
vom
28.
Oktober
2010
-
I
ZR
60/09,
[X.]Z
187,
255
Rn.
25
-
Hartplatz-helden.de;
[X.],
GRUR
2013,
301
Rn.
26
-
Solarinitiative;
[X.],
Urteil
vom
19.
November
2015
-
I
ZR
149/14,
GRUR
2016,
725
Rn.
25
=
WRP
2016,
850

Pippi-Langstrumpf-Kostüm
II;
Urteil
vom
4.
Mai
2016
-
I
ZR
58/14,
[X.]Z
210,
144
Rn.
97
-
Segmentstruktur).

bb)
Nach
diesen
Grundsätzen
kann
im
Streitfall
ein
überwiegendes
Inter-esse
der
Klägerin
an
dem
begehrten
Werbeverbot
nicht
angenommen
werden.
(1)
Dem
Interesse
der
Klägerin
an
einem
Verbot
der
Werbung
mit
einer
Stellung
als
Marktführer,
die
zumindest
auch
durch
den
ihre
Betriebsgeheimnis-se
verletzenden
Vertrieb
von
Knochenzementen
erworben
wurde,
stehen
im
Streitfall
neben
dem
Allgemeininteresse
an
einem
funktionierenden
Wettbewerb
im
Markt
für
Knochenzemente
die
gemäß
Art.
12
Abs.
1
GG
geschützten
Inter-essen
der
Beklagten
gegenüber,
mit
einem
rechtlich
nicht
zu
beanstandenden
Produkt
in
einer
für
sich
genommen
wettbewerbsrechtlich
zulässigen
Weise
am
Wettbewerb
teilzunehmen
und
dafür
unter
Mitteilung
von
sachlich
zutreffenden
Umständen
zu
werben.

(2)
Ein
diese
rechtlich
geschützten
Interessen
der
Beklagten
und
der
All-gemeinheit
an
einem
funktionierenden
Wettbewerb
auf
dem
hier
maßgeblichen
Produktsegment
überwiegendes
Interesse
der
Klägerin
kann
nicht
angenom-men
werden.
Der
von
der
Klägerin
begehrte
Rechtsschutz
ist
nicht
erforderlich,
um
die
Beeinträchtigung
ihrer
Marktposition
durch
die
Beklagte
aufgrund
des
rechtswidrigen
Vertriebs
der
Knochenzemente
"R.

"
und
"B.

"
des

B.-Konzerns
auszugleichen.
26
27
28
29
-
16
-
Dem
durch
die
rechtswidrige
Verwertung
von
Betriebsgeheimnissen
Ver-letzten
steht
gemäß
§
17
Abs.
2
UWG
in
Verbindung
mit
§§
3a,
9
Abs.
1
UWG
ein
Anspruch
auf
Schadensersatz
zu
(vgl.
[X.],
Urteil
vom
26.
Februar
2009

I
ZR
28/06,
GRUR
2009,
603
Rn.
22
=
WRP
2009,
613
-
Versicherungsunter-vertreter).
Gleichfalls
in
Betracht
kommt
ein
Schadensersatzanspruch
gemäß
§
823
Abs.
2
BGB.
Der
Inhalt
des
Ersatzanspruchs
richtet
sich
jeweils
nach
den
§§
249
ff.
BGB.
Der
Verletzte
kann
mithin
gemäß
§
249
Abs.
1
BGB
Folgenbe-seitigung
(Köhler
in
Köhler/Bornkamm
aaO
§
17
Rn.
58)
oder
gemäß
§
251
Abs.
1
BGB
Schadensersatz
in
Geld
verlangen.
Dabei
kann
er
den
ihm
ent-standenen
Schaden
auf
dreifache
Weise
berechnen,
also
seinen
konkreten
Schaden
einschließlich
des
entgangenen
Gewinns
geltend
machen,
seinen
Schaden
nach
der
entgangenen
Lizenz
berechnen
oder
die
Herausgabe
des
Verletzergewinns
verlangen
([X.],
Urteil
vom
18.
Februar
1977
-
I
ZR
112/75,
GRUR
1977,
539,
541;
Beschluss
vom
19.
März
2008

I
ZR
225/06,
WRP
2008,
938
Rn.
6).
Die
Klägerin
hat
dies
mit
Erfolg
im
Vorprozess
getan.
Zu
be-rücksichtigen
ist
ferner,
dass
die
Klägerin
die
Beklagte
im
Vorprozess
erfolg-reich
auf
Auskunft
über
Namen
und
Anschriften
der
Abnehmer
der
Beklagten
in
Anspruch
genommen
hat.
Sie
ist
dadurch
in
die
Lage
versetzt
worden,
diesen
Abnehmern
gegenüber
in
sachlicher,
die
wettbewerbsrechtlichen
Grenzen
ge-mäß
§
4
Nr.
1
und
Nr.
2
UWG
beachtender
Form
mitzuteilen,
dass
die
Beklagte
zum
Vertrieb
der
Knochenzemente
"R.

"
und
"B.

"
nicht
berechtigt

war
(vgl.
[X.],
Urteil
vom
23.
Februar
2012
-
I
ZR
136/10,
GRUR
2012,
1048
Rn.
27
=
WRP
2012,
1230
-
MOVIVOL-Zulassungsantrag).
Konkrete
Umstände,
die
dafür
sprechen
könnten,
dass
die
Interessen
der
Klägerin
durch
diese
rechtlichen
Restitutionsmöglichkeiten
im
Streitfall
nicht
hinreichend
gewahrt
werden
können
und
deshalb
die
beantragten
Verbote
not-wendig
sind,
sind
weder
festgestellt
worden
noch
sonst
ersichtlich.
Die
Revision
30
31
-
17
-
macht
nicht
geltend,
dass
das
Berufungsgericht
insoweit
konkreten
Sachvortrag
der
Klägerin
übergangen
habe.
IV.
Die
von
der
Klägerin
geltend
gemachten
Unterlassungsanträge
sind
jedoch
unter
dem
Gesichtspunkt
der
Irreführung
gerechtfertigt.
1.
Allerdings
liegen
die
Voraussetzungen
einer
irreführenden
geschäftli-chen
Handlung
im
Sinne
von
§
5
Abs.
1
UWG
über
eine
in
der
beanstandeten
Werbung
bis
August
2014
behauptete
Marktführerschaft
und
Spitzenstellung
der
Beklagten
im
Bereich
Knochenzement
nicht
vor.

a)
Die
Angaben
"Zurück
an
die
Spitze"
in
der
Überschrift
der
Pressemit-teilung
und
die
in
einer
der
Zwischenüberschriften
enthaltene
Behauptung,
B.

sei
bis
August
2014
Marktführer
im
Bereich
Knochenzemente
gewesen,

werden
die
maßgeblichen
Fachkreise
dem
Wortsinn
der
Angaben
entsprechend
dahin
verstehen,
dass
die
Beklagte
im
Marktsegment
des
Vertriebs
von
Kno-chenzementen
gemessen
am
Umsatz
bis
zum
genannten
Zeitpunkt
den
größ-ten
Marktanteil
eingenommen
habe
(vgl.
[X.],
Urteil
vom
8.
März
2012

I
ZR
202/10,
GRUR
2012,
1053
Rn.
23
=
WRP
2012,
1216
-
Marktführer
Sport,
mwN).
Umstände,
die
ausnahmsweise
eine
vom
Wortsinn
abweichende
Verkehrsauffassung
begründen
könnten
(vgl.
dazu
Bornkamm/Feddersen
in
Köhler/Bornkamm
aaO
§
5
Rn.
1.139),
sind
weder
festgestellt
worden
noch
sonst
ersichtlich.
b)
Die
Zulässigkeit
einer
Spitzen-
oder
Alleinstellungsbehauptung
setzt
nach
der
Rechtsprechung
des
Bundesgerichtshofes
wegen
der
anderenfalls
bestehenden
Gefahr
einer
Irreführung
des
Publikums
voraus,
dass
die
Werbe-behauptung
wahr
ist,
der
Werbende
einen
deutlichen
Vorsprung
gegenüber
seinen
Mitbewerbern
vorzuweisen
hat
und
der
Vorsprung
die
Aussicht
auf
eine
gewisse
Stetigkeit
bietet.
Dagegen
unterfallen
nicht
dem
Irreführungsverbot
re-32
33
34
35
-
18
-
klamehafte
Übertreibungen
und
reine
Werturteile.
Erforderlich
sind
vielmehr
inhaltlich
nachprüfbare
Aussagen
über
geschäftliche
Verhältnisse
(vgl.
[X.],
Urteil
vom
3.
Mai
2001

I
ZR
318/98,
GRUR
2002,
182,
183
=
WRP
2002,
74

Das
Beste
jeden
Morgen,
mwN).
c)
Das
Berufungsgericht
hat
mit
Recht
angenommen,
dass
nach
diesen
Grundsätzen
eine
Irreführung
zu
verneinen
ist.
Die
beanstandeten
Aussagen
seien
in
der
Sache
zutreffend.
Gegen
diese
Beurteilung
wendet
sich
die
Revisi-on
nicht.
2.
Mit
Erfolg
beanstandet
die
Revision
jedoch
die
Annahme
des
Beru-fungsgerichts,
die
Voraussetzungen
einer
Irreführung
durch
Unterlassen
gemäß
§
5a
Abs.
1
UWG
seien
nicht
erfüllt,
weil
die
Beklagte
nach
den
Umständen
des
Streitfalls
keine
Aufklärungspflicht
darüber
treffe,
dass
bei
der
Herstellung
der
Knochenzemente
"R.

"
und
"B.

"
Betriebsgeheimnisse
der
Klägerin

verletzt
worden
seien.
a)
Gemäß
§
5a
Abs.
1
UWG
kann
auch
das
Verschweigen
einer
Tatsa-che
irreführend
sein.
Bei
der
Beurteilung,
ob
dies
der
Fall
ist,
sind
deren
Bedeu-tung
für
die
geschäftliche
Entscheidung
nach
der
Verkehrsauffassung
sowie
die
Eignung
des
Verschweigens
zur
Beeinflussung
der
Entscheidung
zu
berück-sichtigen.
Die
Anwendung
des
§
5a
Abs.
1
UWG
auf
das
im
Streitfall
maßgebli-che
Verhältnis
zu
sonstigen
Marktteilnehmern
ist
unionsrechtlich
gerechtfertigt
(Art.
8
Abs.
1
Satz
1
der
Richtlinie
2006/114/[X.],
vgl.
Köhler
in
Köhler/Born-kamm
aaO
§
5a
Rn.
2.3).
Nach
der
Rechtsprechung
des
Senats
zu
§
5
Abs.
2
UWG
2004
ist
eine
Irreführung
durch
Verschweigen
von
Tatsachen
anzuneh-men,
wenn
der
verschwiegenen
Tatsache
nach
der
Auffassung
des
Verkehrs
eine
besondere
Bedeutung
zukommt,
so
dass
das
Verschweigen
geeignet
ist,
das
Publikum
in
relevanter
Weise
irrezuführen,
also
seine
Entschließung
zu
beeinflussen
(vgl.
[X.],
Urteil
vom
20.
Januar
2011

I
ZR
28/09,
GRUR
2011,
36
37
38
-
19
-
846
Rn.
21
=
NJW
2011,
2972
=
WRP
2011,
1149

Kein
Telekom-Anschluss
nötig;
Urteil
vom
10.
Januar
2013
-
I
ZR
190/11,
GRUR
2013,
945
Rn.
34
=
WRP
2013,
1183

Standardisierte
Mandatsbearbeitung).
Diese
zu
§
5
Abs.
2
UWG
2004
entwickelte
Rechtsprechung
ist
auf
den
nunmehr
geltenden
§
5a
Abs.
1
UWG
übertragbar
(vgl.
[X.],
GRUR
2011,
846
Rn.
21
-
Kein
Telekom-Anschluss
nötig).
Eine
Irreführung
durch
Unterlassen
gemäß
§
5a
Abs.
1
UWG
setzt
die
Verletzung
einer
Aufklärungspflicht
voraus
(vgl.
[X.],
GRUR
2013,
945
Rn.
34

Standardisierte
Mandatsbearbeitung;
Dreyer
in
Harte/[X.],
UWG,
4.
Aufl.,
§
5a
Rn.
51).
Den
Unternehmer
trifft
allerdings
keine
allgemeine
Aufklärungspflicht
über
Tatsachen,
die
für
die
geschäftliche
Entscheidung
des
angesprochenen
Verkehrs
möglicherweise
von
Bedeutung
sind.
Er
ist
nicht
ge-nerell
verpflichtet,
auch
auf
weniger
vorteilhafte
oder
gar
negative
Eigenschaf-ten
des
eigenen
Angebots
hinzuweisen
(vgl.
[X.],
Urteil
vom
14.
Dezember
1995

I
ZR
213/93,
GRUR
1996,
367,
368
=
WRP
1996,
290
-
Umweltfreundli-ches
Bauen;
Urteil
vom
26.
Oktober
2006

I
ZR
33/04,
GRUR
2007,
247
Rn.
23
f.
=
WRP
2007,
303
-
Regenwaldprojekt
I;
[X.],
GRUR
2013,
945
Rn.
34
-
Standardisierte
Mandatsbearbeitung;
Köhler
in
Köhler/Bornkamm
aaO
§
5a
Rn.
2.7;
Dreyer
in
Harte/[X.]
aaO
§
5a
Rn.
51;
[X.]
in
Ohly/
[X.],
UWG,
7.
Aufl.,
§
5a
Rn.
24;
MünchKomm.UWG/Alexander,
2.
Aufl.,
§
5a
Rn.
107).
Maßgebend
für
die
Frage
einer
Informationspflicht
ist,
inwieweit
der
angesprochene
Verkehr
auf
die
Mitteilung
der
Tatsache
angewiesen
und
dem
Unternehmer
eine
Aufklärung
zumutbar
ist
(vgl.
Köhler
in
Köhler/Born-kamm
aaO
§
5a
Rn.
2.10).
Macht
sich
der
Marktteilnehmer
über
den
fraglichen
Umstand
gar
keine
Gedanken,
weil
er
für
seine
geschäftliche
Entscheidung
nicht
von
Bedeutung
ist,
liegt
eine
Irreführung
durch
Unterlassen
nicht
vor
(vgl.
Dreyer
in
Harte/[X.]
aaO
§
5a
Rn.
51).

b)
Nach
diesen
Grundsätzen
kann
im
Streitfall
eine
Irreführung
durch
Un-terlassen
gemäß
§
5a
Abs.
1
UWG
nicht
verneint
werden.
39
-
20
-
aa)
Allerdings
liegt
die
Beurteilung,
ob
das
Unterlassen
einer
Information
geeignet
ist,
geschäftliche
Entscheidungen
der
angesprochenen
Verkehrskreise
zu
beeinflussen,
auf
tatrichterlichem
Gebiet
(vgl.
[X.],
GRUR
2013,
945
Rn.
29

Standardisierte
Mandatsbearbeitung).
Dabei
sind
die
in
dieser
Hinsicht
vom
Tatrichter
getroffenen
Feststellungen
zur
Verkehrsauffassung
in
der
Revisions-instanz
nur
darauf
zu
überprüfen,
ob
das
Gericht
bei
seiner
Würdigung
gegen
Denkgesetze
oder
Erfahrungssätze
verstoßen
oder
wesentliche
Umstände
un-berücksichtigt
gelassen
hat
(st.
Rspr.;
vgl.
nur
[X.],
GRUR
2016,
1193
Rn.
20

Ansprechpartner;
[X.],
Urteil
vom
21.
Juli
2016
-
I
ZR
26/15,
GRUR
2016,
1076
Rn.
37
=
WRP
2016,
1221
-
LGA
tested;
Urteil
vom
3.
November
2016

I
ZR
227/14,
GRUR
2017,
418
Rn.
13
=
WRP
2017,
422
-
Optiker-Qualität).
Ein
solcher
Fehler
ist
dem
Berufungsgericht
unterlaufen.
bb)
Das
Berufungsgericht
hat
ausgeführt,
nach
den
Umständen
des
vor-liegenden
Falls
könne
die
Bedeutung
der
verschwiegenen
Tatsache
für
die
ge-schäftliche
Entscheidung
der
Werbeadressaten
nur
als
gering
eingestuft
wer-den.
In
der
beanstandeten
Internetwerbung
beziehe
sich
die
Behauptung
der
Marktführerschaft
eindeutig
nicht
auf
das
beworbene
Produkt
"H.

",
für

das
der
Werbeadressat
sich
entscheiden
solle.
Die
Werbung
nehme
vielmehr
Bezug
auf
ein
Vorgängerprodukt,
das
mit
dem
neuen
Erzeugnis
nicht
überein-stimme.
Aus
dem
Schreiben
ergebe
sich
für
die
mit
der
Werbung
angesproche-nen
Fachkreise,
bei
denen
es
sich
um
Unternehmen,
Ärzte
und
Krankenhäuser
handele,
die
Knochenzemente
nachfragten,
hinreichend
deutlich,
dass
die
vor-übergehende
Einstellung
der
Belieferung
nicht
etwa
mit
Produktionsschwierig-keiten
zu
erklären
gewesen
sei,
sondern
dass
das
alte
Produkt
aus
anderen,
nicht
näher
erläuterten
Gründen
nicht
mehr
habe
angeboten
werden
können
und
durch
das
Produkt
eines
anderen
Herstellers
habe
ersetzt
werden
müssen.
Unter
diesen
Umständen
werde
der
angesprochene
Verkehr
den
Hinweis
auf
die
frühere
Marktführerstellung
der
Beklagten
nicht
dahin
verstehen,
dass
das
40
41
-
21
-
neue
Produkt
dem
alten
Produkt
hinsichtlich
der
-
für
die
Marktführerstellung
jedenfalls
auch
verantwortlichen
-
Qualität
vergleichbar
sei.
Da
das
Werbear-gument
einer
zuvor
bestehenden
Marktführerschaft
für
die
Qualität
des
neuen
Produkts
der
Beklagten
nach
den
vorliegenden
Umständen
mithin
nur
eine
be-grenzte
Aussagekraft
habe,
sei
die
weitere
Frage,
wie
die
Beklagte
diese
Markt-führerstellung
erreicht
habe,
für
die
Kaufentscheidung
der
angesprochenen
Fachkreise
nicht
von
maßgeblicher
Bedeutung.
Diese
Beurteilung
hält
der
rechtlichen
Überprüfung
nicht
stand.
cc)
Das
Berufungsgericht
hat
nicht
hinreichend
berücksichtigt,
dass
die
beanstandeten
Behauptungen
einer
Spitzenstellung
nicht
allein
Bedeutung
für
das
konkret
beworbene
Produkt
haben,
sondern
nach
der
Lebenserfahrung
auch
eine
Aussage
zu
der
Leistungsfähigkeit
des
werbenden
Unternehmens
selbst
treffen.
Vor
diesem
Hintergrund
wird
der
im
Streitfall
angesprochene
Ver-kehr
den
angegriffenen
Angaben
nach
ihrem
Wortsinn
die
Aussage
entnehmen,
die
Beklagte
sei
in
der
Vergangenheit
derart
leistungsfähig
gewesen,
dass
sie
die
Marktführerschaft
und
die
Spitzenstellung
auf
dem
Markt
der
Knochenze-mente
habe
erlangen
können.
Aus
den
Angaben
ergibt
sich
für
den
Verkehr
weiter,
dass
die
Beklagte
aufgrund
ihrer
fortbestehenden
Leistungsfähigkeit
in
der
Lage
ist,
auch
mit
ihrem
neuen
Produkt
eine
entsprechende
Spitzenstellung
zu
erreichen.
Die
mit
der
Behauptung
einer
Spitzenstellung
einhergehende
Aussage
zur
besonderen
Leistungsfähigkeit
des
Unternehmens
ist
für
den
po-tentiellen
Käufer
von
besonderer
Bedeutung
für
seine
geschäftliche
Entschei-dung.
Mit
der
Werbung
mit
einer
Spitzenstellung
verbindet
der
Verkehr
regel-mäßig
die
Erwartung,
der
Anbieter
sei
in
der
Lage,
nach
den
maßgeblichen
Kri-terien
von
Qualität,
Service
und
Preis
für
den
Käufer
besonders
attraktive
Pro-dukte
anzubieten.
Dass
das
Unternehmen
eine
in
der
Werbung
herausgestellte
Spitzenstellung
nicht
(allein)
durch
eigene
Leistung
bei
der
Entwicklung
eines
besonders
wettbewerbsfähigen
Produkts,
sondern
unter
Verletzung
von
Be-42
-
22
-
triebsgeheimnissen
eines
Wettbewerbers
erreicht
hat,
stellt
der
Verkehr
erfah-rungsgemäß
nicht
in
Rechnung.
Bewirbt
der
Anbieter
ein
neues
Produkt
unter
Hinweis
auf
die
in
der
Vergangenheit
mit
einem
anderen
Produkt
erworbene
Marktführerschaft,
ist
das
Verschweigen
dieses
Umstands
deshalb
im
Regelfall
geeignet,
eine
unrichtige
Vorstellung
über
die
Leistungsfähigkeit
des
Anbieters
hervorzurufen
und
damit
die
Entschließung
des
Publikums
über
den
Erwerb
des
beworbenen
Nachfolgeprodukts
im
Sinne
von
§
5a
Abs.
1
UWG
in
unlauterer
Weise
zu
beeinflussen.
Im
Streitfall
bestehen
keine
Gesichtspunkte,
die
eine
davon
abweichende
Beurteilung
rechtfertigen.
3.
Die
weiteren
Voraussetzungen
der
geltend
gemachten
Unterlas-sungsanträge
gemäß
§
8
Abs.
1
UWG
liegen
ebenfalls
vor.
Die
erforderliche
Wiederholungsgefahr
ergibt
sich
aus
der
im
Dezember
2014
im
Internet
vorge-nommenen
Werbung
der
Beklagten
mit
ihrer
Pressemitteilung.
Die
Pressemit-teilung
enthält
die
in
den
Unterlassungsanträgen
benannten
Angaben,
ohne
darüber
aufzuklären,
dass
der
Beklagten
der
Vertrieb
der
Knochenzemente,
mit
denen
sie
die
Marktführerschaft
und
Spitzenstellung
erreicht
hatte,
wegen
Ver-wertung
von
Geschäftsgeheimnissen
der
Klägerin
verboten
worden
ist.
V.
Aus
den
vorstehenden
Gründen
ergibt
sich,
dass
auch
die
geltend
gemachten
Folgeanträge
gerechtfertigt
sind.
Die
Beklagte
ist
gemäß
§§
3
Abs.
1,
5
Abs.
1,
5a
Abs.
1,
9
Abs.
1
UWG
zum
Schadensersatz
verpflichtet,
weil
sie
jedenfalls
fahrlässig
eine
Aufklärung
darüber
unterlassen
hat,
dass
sie
ihre
Spitzenstellung
im
Markt
durch
Verletzung
von
Betriebsgeheimnissen
der
Klägerin
erlangt
hat.
Der
Auskunftsanspruch
ergibt
sich
aus
dem
durch
den
Wettbewerbsverstoß
begründeten
Rechtsverhältnis
in
Verbindung
mit
§
242
BGB.
Die
Kosten
der
Abmahnung
kann
die
Klägerin
gemäß
§
12
Abs.
1
Satz
2
UWG
verlangen.
43
44
-
23
-
VI. Eine Vorlage an den [X.] nach Art.
267 Abs.
3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 -
C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn.
21 = NJW 1983, 1257 -
C.I.L.F.I.T.). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht zweifelsfrei zu beantworten ist.
C.
Das
angefochtene
Urteil
ist
danach
aufzuheben
(§
562
Abs.
1
ZPO).
Der
Senat
kann
in
der
Sache
selbst
entscheiden,
weil
die
Aufhebung
des
Urteils
nur
wegen
Rechtsverletzung
bei
Anwendung
des
Gesetzes
auf
den
festgestell-ten
Sachverhalt
erfolgt
und
die
Sache
zur
Endentscheidung
reif
ist
(§
563
Abs.
3
ZPO).
D.
Die
Kostenentscheidung
beruht
auf
§
91
Abs.
1
ZPO.
Büscher
[X.]
[X.]

Feddersen
Marx
Vorinstanzen:
LG
Frankfurt
am
Main,
Entscheidung
vom
25.08.2015
-
3-6
O
13/15
-

OLG
Frankfurt
am
Main,
Entscheidung
vom
23.06.2016
-
6
U
181/15
-

45
46
47