Bundesgerichtshof, Beschluss vom 04.07.2019, Az. 4 StR 36/19

Das [X.] hat den Angeklagten sowie den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]    wegen Betrugs in sechs Fällen, den Angeklagten [X.]ferner wegen Untreue, zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren und drei Monaten (Angeklagter [X.]) bzw. einem Jahr und acht Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung (Mitangeklagter [X.]   ) verurteilt und hiervon jeweils einen Monat für bereits vollstreckt erklärt. Gegen den Angeklagten hat es zudem die „Einziehung des Wertes in Höhe von 461.291,88 Euro“ angeordnet.

Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Aufhebung des Urteils auch zugunsten des nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]    (§ 357 Satz 1 StPO).

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Die Angeklagten waren Geschäftsführer und ([X.] der [X.] in [X.]     . Im Verlauf des Jahres 2009 beschlossen sie, die Liquiditätsengpässe der in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlichen und ab dem 31. Januar 2010 zahlungsunfähigen [X.] durch „[X.]“ zu überbrücken, die sie durch unwahre Angaben gegenüber Leasinggesellschaften erlangen wollten. Den Leasinggesellschaften sollte der Ankauf von Anlagen und Maschinen bei Drittfirmen vorgespiegelt werden, die ihnen zur Absicherung der Darlehen bzw. in Erfüllung der [X.] übereignet werden sollten. Tatsächlich beabsichtigten die Angeklagten nicht, entsprechende Gegenstände anzuschaffen. Sie waren dazu entschlossen, die monatlichen Raten aus den [X.] zunächst zu bedienen, wussten aber, dass eine vollständige Zahlung aller Raten aufgrund der dauerhaft bestehenden Liquiditätsprobleme der [X.] nicht sicher war. Einen Forderungsausfall ihrer Vertragspartner nahmen die Angeklagten zur Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebs billigend in Kauf.

Entsprechend diesem [X.] erreichten die Angeklagten im Zeitraum von Dezember 2009 bis September 2010 den Abschluss von fünf Leasing- und einem Kreditvertrag für Anlagen zu einem Nettogesamtkaufpreis von 377.862,89 Euro. In mindestens zwei Fällen existierten die in den [X.] bezeichneten Anlagen tatsächlich, waren aber nicht von den in den Rechnungen ausgewiesenen Unternehmen bezogen, sondern von der [X.] selbst hergestellt worden. Nachdem die [X.] die vereinbarten Raten teilweise über mehrere Jahre gezahlt hatte, fielen die Kredit- und Leasinggeber mit ihren Forderungen in Höhe von insgesamt 175.648,03 Euro aus (Fälle [X.] bis 6. der Urteilsgründe).

2. Vor seiner Tätigkeit bei der Firma [X.] war der Angeklagte [X.]er und Geschäftsführer der ab dem [X.] in Liquidation befindlichen [X.]A.       GmbH (fortan: [X.]GmbH). Die [X.]GmbH hatte bis zum [X.] bei der [X.] (fortan: Sparkasse) Kredite in Höhe von rund sechs Millionen DM in Anspruch genommen. Zur Absicherung dieser Verbindlichkeiten hatten einerseits der Angeklagte und seine Ehefrau eine Bürgschaft über jeweils eine Million DM übernommen, andererseits die [X.] im Jahr 2006 „das Guthaben“ eines bei der Sparkasse geführten Kontos an die Sparkasse „verpfändet“. „Ihre Rechte aus der Verpfändung des Kontos“ machte die Sparkasse nicht geltend.

Anfang des Jahres 2009 beliefen sich die Kreditverbindlichkeiten der [X.]GmbH gegenüber der Sparkasse auf rund 1,18 Millionen Euro. Der Angeklagte haftete hierfür mit seiner Bürgschaft noch in Höhe von 461.291,88 Euro, seine Ehefrau in Höhe des [X.]. Im Oktober 2009 verpflichteten sich der Angeklagte und seine Ehefrau gegenüber der Sparkasse, an diese bis zum 31. Dezember 2010 einen Betrag von 544.000 Euro sowie bis zum 31. Dezember 2011 weitere 428.583,76 Euro zu zahlen. Um der drohenden Inanspruchnahme der Eheleute aus den Bürgschaften zu entgehen, beschloss der Angeklagte kurz vor Erreichen der vereinbarten Zahlungsfrist, die Zahlungen an die Sparkasse aus dem Vermögen der [X.] zu leisten. Dazu wies er die Buchhalterin der [X.] an, durch sieben Überweisungen im Zeitraum vom 7. Dezember 2010 bis zum 28. Februar 2011 von dem im Jahr 2006 an die Sparkasse „verpfändeten“ Konto der [X.] insgesamt 550.916,89 Euro zugunsten der [X.]GmbH an die Sparkasse zu überweisen. Um einen Rechtsgrund für die Zahlungen zugunsten der [X.]GmbH vorzutäuschen, legte der Angeklagte bei fünf Überweisungen Rechnungen der [X.]GmbH für tatsächlich nicht erfolgte [X.] vor (Tat [X.]).

3. a) Das [X.] hat angenommen, den Kredit- bzw. Leasinggebern sei in den Fällen [X.] bis 6. der Urteilsgründe jeweils ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden. Ohne existente Sicherheiten in Gestalt der von Drittfirmen gelieferten Geräte seien die Vermögen dieser Unternehmen mit der Zahlung der jeweiligen Kaufpreise unmittelbar schadensgleich gefährdet worden, weil für die Angeklagten nicht abzusehen gewesen sei, dass alle vereinbarten Raten bedient werden könnten. In Höhe des jeweiligen [X.] habe sich die Vermögensgefährdung realisiert.

Die Feststellung der am 31. Januar 2010 eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der [X.] hat das [X.] auf das Gutachten des Wirtschaftsreferenten der Staatsanwaltschaft gestützt. Dieser habe ausgeführt, die [X.] sei ohne die Mittelzuflüsse aus den Kredit- bzw. Leasingverträgen ab Januar 2010 nicht mehr in der Lage gewesen, ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen. Die Zahlungsmittel hätten nicht ausgereicht, um den Leasinggebern die aus den „[X.]“ erhaltenen Zahlungen sofort zu erstatten. Die Unterdeckung habe ab diesem Tag zu keiner Zeit mehr unterhalb 10 Prozent gelegen; eine Verbesserung der [X.] innerhalb von drei Wochen sei auszuschließen gewesen. Von Januar 2010 bis Mai 2012 habe es insgesamt 699 wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen gegeben wie Rücklastschriften, nicht ausgeführte Überweisungen oder Mahnungen.

b) Im Fall [X.] habe der Angeklagte der [X.] durch die Überweisungen an die Sparkasse einen Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zugefügt. Da es die in den Rechnungen ausgewiesenen Verkaufsfälle nicht gegeben habe, seien die Überweisungen [X.] erfolgt. Es sei unbeachtlich, dass „das Guthaben dieses Kontos seit 2006 an die Sparkasse verpfändet“ gewesen sei. Die Sparkasse habe „ihr [X.]“ weder zum Zeitpunkt der Überweisungen noch später „in Anspruch genommen“. Die [X.] habe bis zu den Überweisungen die volle Verfügungsgewalt über das Konto und das auf ihm befindliche Guthaben behalten und hätte die Beträge ansonsten für ihren Geschäftsbetrieb verwenden können.

Ein Verfahrenshindernis besteht nicht. Die Verjährung ist hinsichtlich sämtlicher ausgeurteilter Taten durch die Durchsuchungsanordnungen des [X.] vom 12. April 2013 gemäß § 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB unterbrochen worden. Der Formulierung, die [X.] habe im Tatzeitraum „in erheblichem Umfang Kredite erlangt“, ist der Wille der Ermittlungsbehörden hinreichend zu entnehmen, die Strafverfolgung auch auf die betrügerischen Leasinggeschäfte als Finanzierungsmittel für den Geschäftsbetrieb der [X.] zu erstrecken.

Die Verurteilung des Angeklagten hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Urteilsgründe belegen nicht, dass der Angeklagte in den Fällen [X.] bis 6. der Urteilsgründe den Kredit- bzw. Leasinggesellschaften einen Schaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB und im Fall [X.] der [X.] einen Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zufügte.

1. Ein Vermögensverlust als Schaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des [X.] bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des [X.] seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 8. Oktober 2014 - 1 [X.] , [X.]St 60, 1 ff.; vom 2. Februar 2016 - 1 StR 437/15, [X.], 286, 287; vom 16. Juni 2016 - 1 StR 20/16, [X.], 3543, 3544; Beschlüsse vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, [X.]St 53, 199, 201; vom 25. Januar 2012 - 1 StR 45/11, [X.]St 57, 95, 113; vom 29. Januar 2013 - 2 StR 422/12, [X.], 711). Maßgeblich ist jeweils der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung ([X.], Urteile vom 2. Februar 2016 - 1 StR 437/15, aaO; vom 16. Juni 2016 - 1 StR 20/16, aaO; Beschluss vom 14. April 2011 - 2 [X.], [X.], 638, 639). Die gleichen Grundsätze gelten für die Bestimmung des Nachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bei einer pflichtwidrigen Tathandlung zu Lasten des vom Täter betreuten Vermögens, wobei für den [X.] auf die Vermögenslage vor und nach der pflichtwidrigen Handlung abzustellen ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 13. September 2010 - 1 [X.], [X.]St 55, 288, 304; vom 26. November 2015 - 3 StR 17/15, [X.]St 61, 48, 74; vom 16. August 2016 - 4 [X.], [X.], 3253, 3256; [X.], StGB, 66. Aufl., § 266 Rn. 115a mwN).

2. Hiervon ausgehend tragen die [X.] nicht die Annahme, die Kredit- und Leasinggeber hätten in den Fällen [X.] bis 6. der Urteilsgründe durch die mit der [X.] geschlossenen Verträge jeweils einen Vermögensverlust erlitten.

a) Liegt dem Täter zur Last, durch Täuschung den Abschluss eines Darlehensvertrages erreicht zu haben, ist zur Bestimmung des Schadens (§ 263 Abs. 1 StGB) ein Wertvergleich zwischen der vom Darlehensgeber ausgezahlten Valuta und der Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs vorzunehmen. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der dem Darlehensgeber etwaig bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht, wenn und soweit eine Möglichkeit zur Rückzahlung des Darlehens nicht besteht und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind (vgl. [X.], Beschluss vom 29. Januar 2013 - 2 StR 422/12, [X.], 711, 712 mwN; [X.] in [X.]/[X.]/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 263 StGB Rn. 217). Bei durch Täuschung erschlichenen Leasingverträgen ist für die Gesamtsaldierung des Geldwerts der erworbenen Ansprüche gegen den Leasingnehmer und der vom Leasinggeber eingegangenen Verpflichtungen festzustellen, ob der Kaufpreiszahlung des Leasinggebers ein werthaltiger Anspruch gegen den Leasingnehmer gegenübersteht, der den [X.] gleichwertig kompensiert (vgl. [X.], Urteile vom 24. März 2016 - 2 StR 344/14, [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 92; vom 21. April 2016 - 1 [X.], [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 89; Beschluss vom 9. März 2017 - 1 [X.], [X.], 413, 415). Neben dem Ausfallrisiko hinsichtlich der Leasingraten ist dabei grundsätzlich, sofern der Leasingnehmer nicht von vornherein beabsichtigt, dem Leasinggeber den Gegenstand gänzlich zu entziehen, auch der Wert des dem Leasinggeber übereigneten Gegenstands unter Beachtung seiner Verpflichtung zu berücksichtigen, das Leasinggut dem Leasingnehmer zur Nutzung zu überlassen (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Dezember 2017 - 4 StR 66/17, NStZ-RR 2018, 109, 110 mwN).

b) Die danach für die Bestimmung eines Vermögensschadens erforderliche Gegenüberstellung der aus den abgeschlossenen [X.] wechselseitig resultierenden Ansprüche hat das [X.] nicht vorgenommen. Die [X.] hat es insbesondere versäumt, den Wert der von den Kredit- und Leasinggebern erworbenen Ratenzahlungsansprüche gegen die [X.] im Zeitpunkt der Vermögensverfügung unter Anwendung wirtschaftlicher Bewertungsgrundsätze zu ermitteln. Bei der Beurteilung der für die Werthaltigkeit dieser Zahlungsansprüche maßgeblichen Bonität der [X.] wäre auch in den Blick zu nehmen gewesen, dass die [X.] ihren Zahlungsverpflichtungen aus den abgeschlossenen [X.] jeweils über nicht unerhebliche Zeiträume nachkam und sie nach den Feststellungen zum Fall [X.] zudem in der Lage war, von Dezember 2010 bis Februar 2011 insgesamt 550.916,89 Euro ohne unmittelbare Gegenleistung an die Sparkasse zu bezahlen. Des Weiteren hat das [X.] nicht bedacht, dass in mindestens zwei Fällen Übereignungen von tatsächlich vorhandenen Anlagen, die zwar nicht von Drittfirmen bezogen, aber von der [X.] selbst hergestellt worden waren, durch die [X.] an die Vertragspartner stattfanden.

c) Eine konkrete Bewertung der aus den [X.] resultierenden Ansprüche der Kredit- und Leasinggeber nach wirtschaftlichen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall auch nicht deswegen ausnahmsweise entbehrlich gewesen, weil das [X.] die Zahlungsunfähigkeit der [X.] ab Ende Januar 2010 festgestellt hat. Denn diese Feststellung wird in den Ausführungen des angefochtenen Urteils zur Beweiswürdigung nicht tragfähig belegt. Die [X.] gibt insoweit nur die zusammenfassende Bewertung des Sachverständigen, der sie sich anschließt, wieder, ohne die für die gutachterliche Einschätzung maßgeblichen Anknüpfungstatsachen in einer für die revisionsgerichtliche Prüfung nachvollziehbaren Weise mitzuteilen. Macht sich der Tatrichter das Gutachten eines Sachverständigen zu eigen, hat er aber die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Ausführungen des Gutachters so darzulegen, dass das Rechtsmittelgericht prüfen kann, ob die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht und ob die Schlussfolgerungen nach den Gesetzen der Logik, den [X.] des täglichen Lebens und den Erkenntnissen der Wissenschaft möglich sind (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 21. März 2013 - 3 [X.], [X.]St 58, 212, 217 Rn. 12; Beschluss vom 19. August 1993 - 4 [X.], [X.]St 39, 291, 296 f.).

3. Die Annahme des [X.]s, der Angeklagte habe der [X.] im Fall [X.] einen Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB in Höhe des insgesamt überwiesenen Geldbetrages von gut 550.000 Euro zugefügt, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung ebenfalls nicht stand.

a) Entgegen der Auffassung der [X.] ist der Umstand, dass das für die Überweisungen der [X.] an die Sparkasse verwendete Bankguthaben zuvor bereits an die Sparkasse „verpfändet“ worden war, für die Bestimmung eines Vermögensnachteils im Zeitpunkt der Vornahme der Überweisungen nicht ohne Bedeutung. Aufgrund der „Verpfändung“ war das Guthaben der [X.] vielmehr mit einem Sicherungsrecht der Sparkasse belastet, das die Gefahr einer späteren Inanspruchnahme in sich trug. Der Grad der hieraus resultierenden zukünftigen Verlustgefahr, die sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unabhängig von ihrer Realisierung bei dem belasteten Gegenstand wertmindernd auswirkt, hängt maßgeblich von der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des [X.] ab. Dies bedeutet für den Wert eines Gegenstands, eines Rechts oder einer Forderung, an dem sein Inhaber einem Dritten ein Sicherungsrecht eingeräumt hat, dass sich sein Wert im Vermögen des Sicherungsgebers umso mehr verringert, je wahrscheinlicher der Eintritt des [X.] ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. November 2015 - 3 StR 17/15, [X.]St 61, 48, 66; vom 17. August 2006 - 4 [X.], [X.], 378, 379; vom 5. Juli 2011 - 3 [X.], NStZ-RR 2011, 312, 314).

b) Das [X.] hätte die sich aus der Belastung mit dem Sicherungsrecht zu Gunsten der Sparkasse ergebende Wertminderung im Vermögen der [X.] nach wirtschaftlichen Bewertungsgrundsätzen ermitteln und hierfür sowohl die rechtliche Ausgestaltung der „Verpfändung“ als auch die im Zeitpunkt der Überweisungen bestehende Wahrscheinlichkeit eines Zugriffs der Sparkasse auf das Konto in den Blick nehmen müssen. Dass die Sparkasse vor dem Hintergrund geleisteter Zahlungen in Höhe von rund 550.000 Euro ihr „Pfandrecht“ nicht in Anspruch nahm, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang.

4. Die [X.] in den Fällen [X.] bis 6. der Urteilsgründe ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf den nichtrevidierenden Mitangeklagten [X.]    zu erstrecken, der von dem aufgezeigten sachlich-rechtlichen Fehler bei der Bestimmung eines Vermögensschadens in gleicher Weise betroffen ist.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Sollte der neue Tatrichter erneut eine Verurteilung wegen Untreue (Fall [X.]) in Betracht ziehen, wird er im Rahmen einer zu treffenden Einziehungsentscheidung bei der Frage, in welchem Umfang der Angeklagte durch die Zahlungen der [X.] zugunsten der [X.]GmbH von seiner Bürgschaftsverpflichtung befreit wurde, mögliche Ausgleichsansprüche der [X.] zu bedenken haben.