Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21.12.2022, Az. 5 PB 19/21

Die [X.]eschwerde des Antragstellers ist begründet. Sie hat zwar weder wegen Divergenz noch wegen einer Gehörsverletzung Erfolg, weil die [X.]eschwerdebegründung den Anforderungen an die Darlegung dieser Zulassungsgründe (§ 78 Abs. 2 [X.] LSA i. V. m. § 92a Satz 2 und § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 3 ArbGG) nicht gerecht wird. Die [X.]eschwerde macht aber zu Recht einen absoluten Rechtsbeschwerdegrund geltend, was zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eschlusses und zur Zurückverweisung an das Oberverwaltungsgericht führt.

1. Die von dem Antragsteller erhobene [X.] ist nicht in der erforderlichen Weise begründet worden.

Nach den gemäß § 78 Abs. 2 [X.] LSA entsprechend anzuwendenden § 92 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn der angefochtene [X.]eschluss von einer Entscheidung des [X.], des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des [X.], des [X.]verwaltungsgerichts oder, solange eine Entscheidung des [X.]verwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung eines anderen Senats desselben [X.] bzw. Verwaltungsgerichtshofs oder eines anderen [X.] bzw. Verwaltungsgerichtshofs abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. In der [X.]egründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Entscheidung, von der der angefochtene [X.]eschluss abweicht, zu bezeichnen (§ 92a Satz 2 i. V. m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG). Eine die Rechtsbeschwerde eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die [X.]eschwerde einen abstrakten, inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Eine solche Divergenz kann auch dann anzunehmen sein, wenn beide Entscheidungen auf der Grundlage von verschiedenen, aber inhaltsgleichen Rechtsnormen ergangen sind. Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung der Rechtssätze, die das betreffende Gericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen nicht (stRspr, vgl. etwa [X.], [X.]eschluss vom 23. Mai 2019 - 5 P[X.] 7.18 - juris Rn. 10 m. w. N.). Gemessen daran ist eine Divergenz nicht hinreichend dargelegt.

Die [X.]eschwerde rügt unter Nr. III. 6. der [X.]eschwerdeschrift zwar eine Abweichung der angefochtenen Entscheidung "von der Entscheidung des [X.] - 6 P[X.] 36.09 -". Sie bezeichnet aber in diesem Zusammenhang keinerlei voneinander abweichende Rechtssätze. Soweit sie dabei auf die Ausführungen unter Nr. III. 4.2. der [X.]eschwerdeschrift verweist, beziehen sich diese offensichtlich auf die Erwägungen unter Nr. [X.] a. der Entscheidungsgründe des angefochtenen [X.]eschlusses. Dort stellt das Oberverwaltungsgericht zwar den Rechtssatz auf, mit einer Verfahrensrüge könne eine [X.]eschwerde im personalvertretungsrechtlichen [X.]eschlussverfahren von vornherein nicht erfolgreich geführt werden, ohne dass es darauf ankomme, ob der behauptete Verfahrensfehler gegeben sei. Einen hiervon abweichenden Rechtssatz, der in der zitierten Entscheidung des [X.]verwaltungsgerichts ([X.]eschluss vom 1. Februar 2010 - 6 P[X.] 36.09 - [X.] 251.92 § 8 SA[X.] Nr. 1) aufgestellt worden wäre, benennt die [X.]eschwerde allerdings nicht.

2. Die [X.]eschwerde zeigt auch eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht in hinreichender Weise auf.

Der verfassungsrechtlich durch Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gericht ist allerdings nicht gehalten, sich mit jedem Vorbringen in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu befassen. Vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Gericht den von ihm entgegengenommenen Vortrag der [X.]eteiligten in seine Erwägungen einbezogen hat. Nur wenn besondere Umstände den eindeutigen Schluss zulassen, dass es die Ausführungen eines [X.]eteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen hat, wird der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte auch nicht, dem Tatsachenvortrag oder der Rechtsansicht eines Verfahrensbeteiligten auch inhaltlich zu folgen. Im Fall der Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs gebietet § 78 Abs. 2 [X.] LSA i. V. m. § 92a Satz 2 und § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 2 ArbGG, dass in der [X.]egründung der Nichtzulassungsbeschwerde die Verletzung dieses Anspruchs und deren Entscheidungserheblichkeit dargelegt wird. Die Voraussetzungen des Zulassungsgrundes sind substantiiert aufzuzeigen. [X.] der [X.]eschwerdeführer das Übergehen eines Vortrags, muss er konkret und im Einzelnen schlüssig dartun, welches wesentliche und entscheidungserhebliche Vorbringen die Vorinstanz übergangen haben soll. Mit [X.]lick auf die Entscheidungserheblichkeit muss nachvollziehbar aufgezeigt werden, dass die Vorinstanz auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung bei der angeblich versäumten Gewährung rechtlichen Gehörs möglicherweise anders entschieden hätte. Da ein Gehörsverstoß nur anzunehmen ist, wenn der [X.]etroffene alle ihm gegebenen prozessualen Möglichkeiten ergriffen hat, sich Gehör zu verschaffen, muss in der [X.]eschwerdebegründung gegebenenfalls auch substantiiert und nachvollziehbar aufgezeigt werden, dass diesem Gebot Rechnung getragen wurde bzw. dass insoweit keine zumutbare Möglichkeit bestand (vgl. zum Ganzen etwa [X.], [X.]eschluss vom 13. Januar 2022 - 5 P[X.] 9.21 - juris Rn. 2 m. w. N.). Diesen Anforderungen an die Darlegung eines Gehörsverstoßes genügt die [X.]eschwerde nicht.

a) Die [X.]eschwerde führt unter Nr. III. 4.2. der [X.]eschwerdeschrift aus, sie halte an der vorinstanzlichen Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs fest, weil das Oberverwaltungsgericht unzutreffend darauf hingewiesen habe, dass diese Rüge im Hinblick auf eine zweite Tatsacheninstanz obsolet sei. Denn es habe wiederum keine Entscheidung in der Sache getroffen. Das Oberverwaltungsgericht hat allerdings die Rüge des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe ihm kein rechtliches Gehör gewährt, - wie sich aus dem Vorstehenden ergibt - zur Kenntnis genommen. Der Umstand, dass es seinen diesbezüglichen in der [X.]eschwerdebegründung zum Ausdruck gekommenen Rechtsansichten in der Sache nicht gefolgt ist, weil es den Antrag ebenso wie das Verwaltungsgericht für unzulässig gehalten hat, führt nicht auf einen Gehörsverstoß.

b) Soweit die [X.]eschwerde unter Nr. III. 4.5. rügt, das Oberverwaltungsgericht habe seine Hinweispflichten verletzt, indem es trotz [X.]edenken gegen die Zulässigkeit des in der mündlichen Anhörung ergänzten Antrags nicht auf eine ordnungsgemäße Antragstellung hingewirkt habe (§ 78 Abs. 2 [X.] LSA i. V. m. § 87 Abs. 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 139 Abs. 1 ZPO), fehlt es jedenfalls an der Darlegung, welchen zulässigen Antrag der Antragsteller denn bei einem ordnungsgemäßen Hinweis gestellt hätte.

c) Auf die Rüge unter Nr. III. 4.3. der [X.]eschwerdeschrift, das Oberverwaltungsgericht sei der Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts nicht nachgekommen, kann im personalvertretungsrechtlichen [X.]eschlussverfahren eine Nichtzulassungsbeschwerde im Übrigen von vornherein nicht gestützt werden (vgl. § 78 Abs. 2 [X.] LSA i. V. m. § 92a Satz 2, § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ArbGG).

3. Die [X.]eschwerde ist allerdings berechtigt, soweit sie sich gegen die [X.]ehandlung des durch den Antragsteller in der mündlichen Anhörung gestellten [X.]efangenheitsgesuchs wendet.

Die [X.]eschwerde führt unter Nr. III. 1. der [X.]eschwerdeschrift aus, dass sie die in der mündlichen Anhörung getroffene Entscheidung des [X.] über den [X.]efangenheitsantrag gegen die ehrenamtliche [X.]in [X.]. für unzutreffend hält. Die Ablehnung eines [X.]efangenheitsantrags durch die Vorinstanz stellt zwar in der Regel eine unanfechtbare Vorentscheidung dar, die gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1, § 72 Abs. 5 ArbGG i. V. m. § 557 Abs. 2 ZPO nicht der [X.]eurteilung des [X.] unterliegt (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 20. April 2016 - 7 A[X.]N 55/15 - juris Rn. 10 m. w. N.), sodass sie grundsätzlich auch nicht als Verfahrensfehler nach § 78 Abs. 2 [X.] LSA i. V. m. § 92a Satz 2, § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ArbGG geltend gemacht werden kann. Die Rüge der unrichtigen Ablehnung eines [X.]efangenheitsantrags ist jedoch ausnahmsweise in dem Maße beachtlich, als mit ihr die vorschriftswidrige [X.]esetzung des Gerichts (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) geltend gemacht wird und auf die Rüge des absoluten [X.] nach § 78 Abs. 2 [X.] LSA i. V. m. § 92a Satz 2, § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ArbGG und § 547 Nr. 1 ZPO führt. Das ist nach Maßgabe der Rechtsprechung des [X.] dann der Fall, wenn die Auslegung einer Zuständigkeitsnorm oder die Handhabung des Ablehnungsrechts im Einzelfall willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist oder wenn die richterliche Entscheidung [X.]edeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt (vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 20. Juli 2007 - 1 [X.]vR 2228/06 - NJW 2007, 3771 <3773> m. w. N. und vom 11. März 2013 - 1 [X.]vR 2853/11 - juris Rn. 35 ff.; dem folgend etwa [X.], [X.]eschluss vom 20. April 2016 - 7 A[X.]N 55/15 - juris Rn. 11; [X.], [X.]eschluss vom 19. September 2018 - 8 [X.] 2.18 - juris Rn. 14). Eine solche, an Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG anknüpfende Rüge hat die [X.]eschwerde hier zumindest der Sache nach erhoben. Die Ablehnung des [X.]efangenheitsgesuchs unter [X.]eteiligung der abgelehnten ehrenamtlichen [X.]in stellt auch eine objektiv willkürliche Entscheidung dar.

Die Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung von [X.]n dienen dem durch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verbürgten Ziel, auch im Einzelfall die Neutralität und Distanz der zur Entscheidung berufenen [X.] zu sichern. Die §§ 44 ff. ZPO enthalten Regelungen über das Verfahren zur [X.]ehandlung des Ablehnungsgesuchs und bestimmen, dass das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung zur Entscheidung auf der Grundlage einer dienstlichen Äußerung des abgelehnten [X.]s berufen ist. Durch diese Zuständigkeitsregelung wird der nahe liegenden Annahme Rechnung getragen, es werde an der inneren Unbefangenheit und Unparteilichkeit eines [X.]s fehlen, wenn er über die vorgetragenen Gründe für seine angebliche [X.]efangenheit selbst entscheiden muss ([X.], [X.]eschluss vom 19. September 2018 - 8 [X.] 2.18 - juris Rn. 14 m. w. N.).

Allerdings ist anerkannt, dass der abgelehnte [X.] ein Ablehnungsgesuch selbst ablehnen kann, ohne dass es der Durchführung des Verfahrens nach den §§ 44 ff. ZPO bedarf, wenn das Gesuch als rechtsmissbräuchlich oder gänzlich untauglich zu qualifizieren ist (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 18. Dezember 2007 - 1 [X.]vR 1273/07 - NVwZ-RR 2008, 289 <290 f.>). Eine derartige völlige Ungeeignetheit des [X.]efangenheitsgesuchs ist anzunehmen, wenn für eine Verwerfung als unzulässig jedes Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens selbst entbehrlich ist. Grundsätzlich kommt daher eine Verwerfung als unzulässig nur dann in [X.]etracht, wenn das Ablehnungsgesuch für sich allein - ohne jede weitere Aktenkenntnis - offenkundig eine Ablehnung nicht zu begründen vermag. Ist hingegen ein - wenn auch nur geringfügiges - Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich, scheidet die Ablehnung als unzulässig aus. Eine gleichwohl erfolgende Ablehnung durch den abgelehnten [X.] selbst ist dann willkürlich. Über eine bloß formale Prüfung hinaus darf sich der abgelehnte [X.] nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe zum [X.] in eigener Sache machen und dadurch in Konflikt mit der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG kommen ([X.], [X.]eschluss vom 19. September 2018 - 8 [X.] 2.18 - juris Rn. 16 m. w. N.).

Die [X.]eschwerde macht geltend, es sei nicht nachvollziehbar, wieso der [X.]efangenheitsantrag als missbräuchlich, noch dazu unter [X.]eteiligung der abgelehnten [X.]in, behandelt worden sei. Sie nimmt damit der Sache nach [X.]ezug auf dessen [X.]egründung in der mündlichen Anhörung, die darauf gestützt war, dass die ehrenamtliche [X.]in - wie der Antragsteller - beim Landesverwaltungsamt tätig gewesen sei. Der Antragsteller hat damit einen [X.]efangenheitsgrund geltend gemacht, der nicht von vornherein ersichtlich ungeeignet zur [X.]egründung einer [X.]efangenheit war. Er zielte in erkennbarer Weise zumindest auf eine vermeintliche besondere Nähebeziehung der ehrenamtlichen [X.]in zu ihm als Verfahrensbeteiligten durch das [X.]estehen eines [X.], was eine [X.]efangenheit zwar nicht notwendig begründen muss, aber - und dies genügt im vorliegenden Zusammenhang - grundsätzlich begründen kann (vgl. Vollkommer, in: [X.], ZPO, 34. Aufl. 2022, § 42 Rn. 12a), zumal dadurch erkennbar auch das Dienstaufsichtsverhältnis in den [X.]lick genommen wird, in dem die abgelehnte ehrenamtliche [X.]in zu dem Dienststellenleiter des [X.]eteiligten zu 2 steht. Dieses, an tatsächliche Umstände anknüpfende Vorbringen des Antragstellers erforderte für die Ablehnung des [X.]efangenheitsgesuchs ein Eingehen auf den so umschriebenen Verfahrensgegenstand, was sich im Übrigen auch dem angefochtenen [X.]eschluss entnehmen lässt. Denn dort ist ausgeführt ([X.]A S. 10), die Darlegungen des Antragstellers rechtfertigten die Annahme einer [X.]efangenheit nicht. Damit wird jedoch das Selbstentscheidungsrecht auf Fälle der mangelnden [X.]egründetheit eines Ablehnungsgesuchs ausgedehnt.

4. Das Vorliegen des absoluten Revisions- bzw. [X.], bei dem unwiderleglich vermutet wird, dass die verstoßende Entscheidung der Vorinstanz auf diesem Verfahrensfehler beruht (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 22. Januar 2016 - 5 P[X.] 10.15 - [X.] 2016, 186 Rn. 15 m. w. N.), führt dazu, dass die Entscheidung der Vorinstanz aufzuheben und das Verfahren zur Anhörung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 78 Abs. 2 [X.] LSA i. V. m. § 72a Abs. 7 i. V. m. § 92a Satz 2 ArbGG). Die Möglichkeit der Zurückverweisung ist in entsprechender Anwendung des § 72a Abs. 7 ArbGG auch dann eröffnet, wenn ein absoluter Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdegrund nach § 547 Nr. 1 bis 5 ZPO vorliegt ([X.], [X.]eschlüsse vom 22. Januar 2016 - 5 P[X.] 10.15 - [X.] 2016, 186 Rn. 16 m. w. N. und vom 1. September 2020 - 5 P[X.] 19.19 - juris Rn. 17).