Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 02.04.2019, Az. 5 PB 18/18

[X.]ie [X.]eschwerde des Antragstellers gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 83 Abs. 2 [X.][X.]G i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg; sie hat keine Gründe vorgebracht, welche die Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtfertigen. [X.]ie allein erhobenen Verfahrensrügen (§ 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, § 92a Satz 2 ArbGG) greifen nicht durch.

1. [X.]er von der [X.]eschwerde geltend gemachte absolute Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdegrund des § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 1 ArbGG i.V.m. § 547 Nr. 4 ZPO liegt nicht vor.

Nach der letztgenannten [X.]estimmung ist eine Entscheidung stets als auf einer Rechtsverletzung beruhend anzusehen, wenn ein [X.]eteiligter am Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern er nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat. [X.]ie Voraussetzungen des § 547 Nr. 4 ZPO liegen zwar im personalvertretungsrechtlichen [X.]eschlussverfahren auch vor, wenn eine [X.] vorschriftswidrig überhaupt nicht zum Verfahren hinzugezogen wurde ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 22. Januar 2016 - 5 P[X.] 10.15 - [X.], 186 <188> m.w.N.). Hier bedarf es jedoch keiner Entscheidung darüber, ob - wie die [X.]eschwerde rügt - die [X.]eteiligung des Hauptpersonalrats der [X.] vor dem Oberverwaltungsgericht in rechtswidriger Weise unterblieben ist.

[X.]enn der Revisions- und Rechtsbeschwerdegrund des § 547 Nr. 4 ZPO dient nur dem Schutz desjenigen, der nicht ordnungsgemäß vertreten bzw. beteiligt war (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 9. September 2010 - 4 [X.] 354/10 - [X.], 1309 Rn. 11; [X.], [X.]eschluss vom 22. [X.]ezember 2016 - [X.]/15 - [X.], 925 Rn. 9; [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 26. September 2016 - 5 [X.] 3.16 [X.] - juris Rn. 24 § 138 Nr. 4 VwGO> m.w.N.). [X.]eshalb kann dieser Zulassungsgrund nur von derjenigen [X.] erfolgreich geltend gemacht werden, deren Anhörung oder [X.]eteiligung in den Vorinstanzen zu Unrecht unterblieben ist (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 6. April 2011 - 6 P[X.] 20.10 - [X.] 2011, 395 <396>; [X.], [X.]eschlüsse vom 9. September 2010 - 4 [X.] 354/10 - [X.], 1309 Rn. 11 und vom 22. Mai 2012 - 1 A[X.]N 27/12 - juris Rn. 31). Mithin kann sich der Antragsteller nicht in zulässiger Weise auf diesen Zulassungsgrund berufen, weil er nicht geltend zu machen vermag, er sei am Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten oder beteiligt worden, sondern lediglich die aus seiner Sicht zu Unrecht unterbliebene [X.]eteiligung des Hauptpersonalrats der [X.] rügt.

2. [X.]er von der [X.]eschwerde weiter geltend gemachte absolute Revisionsgrund des § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 1 ArbGG i.V.m. § 547 Nr. 2 ZPO liegt ebenfalls nicht vor.

Nach der zuletzt genannten Regelung ist eine Entscheidung stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen, wenn bei der Entscheidung [X.] mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist. Ob [X.] im Sinne des § 547 Nr. 2 ZPO von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, beurteilt sich nach der Ausschlussregelung des § 41 ZPO.

Es ist jedoch weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass ein von dieser Regelung erfasster Ausschlussgrund erfüllt ist. Aus dem von der [X.]eschwerde ([X.]eschwerdebegründung S. 14) geltend gemachten Umstand, es sei dem Antragsteller im Nachgang zu dem Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht zur Kenntnis gelangt, dass eine ehrenamtliche Richterin "als Mitarbeiterin der Familienkasse gegenüber dem Antragsgegner bzw. der [X.] als ein Träger des [X.]" weisungsgebunden sei, ergeben sich keine schlüssigen Hinweise auf das Vorliegen eines der in § 41 Nr. 1 bis 8 ZPO aufgezählten Gründe.

3. Mit dem weiteren Vorbringen der [X.]eschwerde ([X.]eschwerdebegründung S. 15), das Oberverwaltungsgericht habe den Antragsteller auf den vorgenannten Umstand, dass die ehrenamtliche Richterin Mitarbeiterin der Familienkasse sei, hinweisen müssen, weil dieser Umstand die [X.]esorgnis der [X.]efangenheit hätte rechtfertigen können und der Antragsteller ohne den Hinweis gehindert gewesen sei, ein Ablehnungsgesuch zu stellen, ist ebenfalls kein Verfahrensfehler gemäß § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ArbGG dargelegt, der die Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtfertigen könnte. Soweit sich die [X.]eschwerde mit ihrem Vortrag darauf hat berufen wollen, dass die im Hinblick auf die Geltendmachung einer [X.]esorgnis der [X.]efangenheit allenfalls in [X.]etracht zu ziehenden absoluten Revisionsgründe des § 547 Nr. 3 und 1 ZPO erfüllt sind, könnte ihr auch dies nicht zum Erfolg verhelfen. [X.]enn diese Zulassungsgründe liegen ebenfalls nicht vor. [X.]abei kann dahinstehen, ob die von der [X.]eschwerde geschilderten Umstände überhaupt geeignet waren, auf die Annahme der [X.]esorgnis der [X.]efangenheit (§ 42 Abs. 1 und 2 ZPO) der ehrenamtlichen Richterin zu schließen.

a) Nach § 547 Nr. 3 ZPO ist eine Entscheidung stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen, wenn bei der Entscheidung [X.] mitgewirkt hat, obgleich er wegen [X.]esorgnis der [X.]efangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war. Ein solcher Verfahrensfehler liegt daher nur vor, wenn - woran es hier jedenfalls fehlt - ein Ablehnungsgesuch in der Vorinstanz gestellt worden ist und tatsächlich Erfolg gehabt hat. [X.]ies gilt auch, wenn sich die angeblichen Gründe für die [X.]esorgnis der [X.]efangenheit - wie die [X.]eschwerde geltend macht - erst im Nachhinein bzw. aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergeben haben sollten (vgl. [X.], Urteil vom 9. November 1992 - [X.]/91 - [X.]Z 120, 141 <144>; [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 29. Juni 2016 - 2 [X.] 18.15 - [X.]uchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 77 Rn. 38 m.w.N. und vom 15. August 2017 - 4 [X.]N 22.17 - juris Rn. 7). In einem solchen Fall könnte allenfalls der Verfahrensfehler der vorschriftswidrigen [X.]esetzung des erkennenden Gerichts (§ 547 Nr. 1 ZPO) in [X.]etracht kommen.

b) Eine im Sinne des § 547 Nr. 1 ZPO vorschriftswidrige [X.]esetzung des Gerichts wäre bei einem - wie die [X.]eschwerde geltend macht - erst nachträglich bekannt gewordenen [X.]efangenheitsgrund jedoch nur dann anzunehmen, wenn [X.] der Vorinstanz tatsächlich und so eindeutig die gebotene [X.]istanz und Neutralität hat vermissen lassen, dass jede andere Würdigung als die einer [X.]esorgnis der [X.]efangenheit willkürlich erschiene (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 21. März 2012 - 6 C 19.11 - [X.]uchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 412 Rn. 18 und [X.]eschluss vom 29. Juni 2016 - 2 [X.] 18.15 - [X.]uchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 77 Rn. 38 m.w.N.). Für diese Annahme ergeben sich aus dem Vorbringen der [X.]eschwerde keinerlei Hinweise.

4. Von einer weiteren [X.]egründung wird nach § 83 Abs. 2 [X.][X.]G i.V.m. § 92a Satz 2, § 72a Abs. 5 Satz 5 Alt. 1 ArbGG abgesehen.