Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.06.2023, Az. 1 AZR 265/22

Die Parteien streiten über die Erstattung einer Vermittlungsprovision.

Die Beklagte schloss mit dem Kläger Ende März 2021 einen Arbeitsvertrag, auf dessen Grundlage er ab dem 1. Mai 2021 für die Beklagte tätig war. Das Arbeitsverhältnis kam durch Vermittlung eines Personaldienstleisters zustande. Die Beklagte zahlte an ihn eine Vermittlungsprovision. Der Arbeitsvertrag des [X.] enthält im Hinblick hierauf folgende Regelung:

Der Kläger kündigte das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der - vertraglich vereinbarten - sechsmonatigen Probezeit fristgerecht zum 30. Juni 2021. [X.] hierfür ist zwischen den Parteien streitig.

Die Beklagte behielt - im Hinblick auf § 13 des Arbeitsvertrags - von dem für den Monat Juni 2021 abgerechneten Entgelt des [X.] einen Betrag [X.]. 69,21 [X.] netto sowie den vereinbarten Verpflegungszuschuss [X.]. 740,00 [X.] netto ein.

Mit seiner Klage hat der Kläger die Zahlung der ausstehenden Nettobeträge [X.]. insgesamt 809,21 [X.] geltend gemacht. Er hat die Ansicht vertreten, die Regelung in § 13 des Arbeitsvertrags sei unwirksam, weil sie ihn unangemessen benachteilige.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. [X.] hat sie beantragt,

Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Regelung in § 13 des Arbeitsvertrags sei wirksam. Der Kläger werde durch die Erstattungspflicht nicht unangemessen benachteiligt. Sie habe ein berechtigtes Interesse daran, die für die Vermittlung gezahlte Provision nur dann endgültig aufbringen zu müssen, wenn der Kläger bis zum Ablauf der vertraglich vereinbarten Frist tätig gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat dem [X.] des [X.] stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist insoweit erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihre Begehren auf Klageabweisung und Stattgabe der Widerklage weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das [X.] hat die Berufung der [X.] - soweit für die Revision von Interesse - zu Recht zurückgewiesen. Der [X.] des [X.] ist begründet, während die Widerklage unbegründet ist.

I. Der [X.] steht gegen den Kläger kein Anspruch auf Erstattung der von ihr an den Personaldienstleister gezahlten Vermittlungsprovision [X.]. 4.461,60 Euro aus § 13 Abs. 2 des Arbeitsvertrags zu. Der [X.] konnte offenlassen, ob die Vertragsbedingung insgesamt unwirksam ist. Jedenfalls soweit sie eine Zahlungspflicht des [X.] für den Fall vorsieht, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien deshalb nicht über den 30. Juni 2022 hinaus fortbesteht, weil der Kläger es aus von ihm „zu vertretenden Gründen“ selbst gekündigt hat, hält sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand und ist unwirksam. Schon aus diesem Grund kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen der Kläger sein Arbeitsverhältnis beendet hat.

1. Bei § 13 des Arbeitsvertrags handelt es sich um eine Einmalbedingung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift sind bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher § 305c Abs. 2 und §§ 306, 307 bis 309 BGB auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann anzuwenden, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf den Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

a) Arbeitsverträge zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern sind [X.] iSv. § 310 Abs. 3 BGB ([X.]Rspr., zB [X.] 19. Dezember 2018 - 10 [X.] - Rn. 29 mwN, [X.]E 165, 19).

b) Zugunsten der [X.] kann der [X.] davon ausgehen, dass die Vertragsbedingung in § 13 des Arbeitsvertrags nur zur einmaligen und nicht - wie für [X.] iSv. § 305 Abs. 1 BGB erforderlich - zur mehrfachen Verwendung bestimmt sein sollte. Der Kläger konnte aufgrund der Vorformulierung der Klausel durch die [X.] auf deren Inhalt keinen Einfluss nehmen.

aa) Dem Verbraucher ist es möglich, auf den Inhalt Einfluss zu nehmen, wenn der Verwender die Vertragsbedingung im Kerninhalt ernsthaft zur Disposition stellt und dem [X.] einräumt, damit dieser seine Interessen wahren kann. Das setzt zumindest voraus, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dem [X.] dies bei Abschluss des Vertrags bewusst war. Die Möglichkeit der Einflussnahme muss sich dabei auf die konkrete Klausel beziehen, deren Anwendbarkeit oder Auslegung im Streit steht. Ist streitig, ob eine Einflussnahme möglich war, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des [X.]s, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten. Er hat konkret darzulegen, wie er die Klausel zur Disposition gestellt hat und aufgrund welcher Umstände darauf geschlossen werden kann, der [X.] habe sie freiwillig akzeptiert (vgl. [X.] 19. Dezember 2018 - 10 [X.] - Rn. 31 mwN, [X.]E 165, 19).

bb) Ausgehend hiervon ist das [X.] zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, bei § 13 des Arbeitsvertrags handele es sich um eine von der [X.] vorformulierte Vertragsbedingung, auf deren Inhalt der Kläger keinen Einfluss nehmen konnte. Sowohl aus dem äußeren Erscheinungsbild des Arbeitsvertrags als auch aus dem Vortrag der [X.] ergibt sich, dass sie die Klausel vorformuliert hat. Soweit die [X.] geltend gemacht hat, dem Kläger sei die Regelung ausführlich erläutert worden, er habe dafür Verständnis gehabt und sie aus freien Stücken akzeptiert, lässt dies weder erkennen, dass die [X.] deren Inhalt ernsthaft zur Disposition gestellt hätte, noch dass der Kläger auf ihre Bereitschaft hätte schließen können, etwa von ihm gewünschte Änderungen vorzunehmen.

2. Entgegen der Ansicht des [X.] scheidet ein Anspruch der [X.] auf Erstattung der gezahlten Vermittlungsprovision allerdings nicht schon deshalb aus, weil die Regelung in § 13 des Arbeitsvertrags überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB und daher nicht Bestandteil des Vertrags geworden wäre. Ob die genannte Norm wegen des eingeschränkten Verweises in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB überhaupt auf Einmalbedingungen Anwendung findet, kann dahinstehen (offengelassen auch von [X.] 9. Dezember 2015 - 7 [X.] - Rn. 18). [X.] ist nicht überraschend.

a) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Dies setzt objektiv eine ungewöhnliche Regelung voraus, mit der der Arbeitnehmer subjektiv nicht zu rechnen brauchte ([X.] 16. Februar 2023 - 6 [X.] - Rn. 31 mwN). Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. So kann der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel oder ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen. Im Einzelfall kann der Verwender gehalten sein, auf die Regelung besonders hinzuweisen oder sie drucktechnisch hervorzuheben ([X.] 9. Dezember 2015 - 7 [X.] - Rn. 19 mwN).

b) Danach fehlt es zumindest an einem subjektiven Überraschungsmoment. Ein solches ist nicht gegeben, wenn der Verwender seinen Vertragspartner vor Vertragsschluss besonders auf die Klausel hinweist (vgl. Clemenz/Kreft/[X.]/Hoefs [X.]. § 305c BGB Rn. 14; [X.]/[X.] 9. Aufl. § 305c Rn. 10). Das war hier der Fall. Nach dem - unwidersprochen gebliebenen - Vorbringen der [X.] wurde die Klausel dem Kläger bei Vertragsschluss eingehend und ausführlich erläutert und mit ihm besprochen.

3. Die [X.] kann die Erstattung der von ihr gezahlten Vermittlungsprovision aber deswegen nicht verlangen, weil die Bedingung in § 13 Abs. 2 des Arbeitsvertrags jedenfalls insoweit unwirksam ist, als sie eine Zahlungspflicht des [X.] an eine von ihm aus „zu vertretenden Gründen“ erklärte Eigenkündigung knüpft. Dies benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

a) § 13 des Arbeitsvertrags unterliegt der uneingeschränkten Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen [X.] und - aufgrund der Verweisung in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB - vorformulierte Einmalbedingungen der in § 307 Abs. 1 BGB vorgesehenen Inhaltskontrolle, wenn durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Aus Gründen der Vertragsfreiheit sind damit vor allem Abreden zu den Hauptleistungspflichten von einer uneingeschränkten Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgenommen (vgl. ausf. [X.] 7. September 2022 - 5 [X.] - Rn. 45 ff. mwN).

bb) § 13 des Arbeitsvertrags gestaltet nicht die arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten der Parteien. Die Einmalbedingung betrifft nicht das unmittelbare [X.] und Entgelt. Sie regelt vielmehr eine Pflicht des [X.], der [X.] im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss getätigte Aufwendungen zu erstatten, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund eines der in der Klausel aufgeführten Beendigungstatbestände nicht über den dort genannten [X.]punkt hinaus fortbesteht. Durch den mit der [X.] ausgelösten [X.] wird die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistete arbeitsplatzbezogene Berufswahlfreiheit des [X.] eingeschränkt (vgl. [X.] 1. März 2022 - 9 [X.] - Rn. 13 mwN). Damit handelt es sich um eine kontrollfähige Nebenabrede.

b) § 13 Abs. 2 des Arbeitsvertrags benachteiligt den Kläger zumindest insoweit iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen, als die Klausel seine Erstattungspflicht an den Ausspruch einer - aus von ihm „zu vertretenden Gründen“ erfolgenden - Eigenkündigung bindet.

aa) Nach der vertraglichen Klausel soll der Kläger zum Ersatz der von der [X.] an einen Dritten gezahlten Vermittlungsprovision verpflichtet sein, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf des 30. Juni 2022 von ihm selbst, der [X.] oder im gegenseitigen Einvernehmen aus vom Kläger „zu vertretenden Gründen“ beendet wird. Da sich diese Formulierung nicht nur auf eine Kündigung der [X.], sondern auch auf eine Eigenkündigung und eine einvernehmliche Vertragsbeendigung der Parteien bezieht, beschreibt sie erkennbar kein schuldhaftes und daher notwendigerweise an eine Pflichtverletzung des [X.] anknüpfendes Verhalten iSd. § 276 BGB. Ein „zu vertretender Grund“ ist vielmehr schon dann gegeben, wenn der Auslöser, Anlass oder die Ursache für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus dem alleinigen Verantwortungs- und Risikobereich des [X.] und damit ausschließlich aus seiner Sphäre stammt. Der Kläger soll - soweit die Tatbestandsvariante der Eigenkündigung betroffen ist - nur dann nicht mit der Vermittlungsprovision belastet werden, wenn er sich wegen eines Fehlverhaltens der [X.] als zur Eigenkündigung berechtigt ansehen durfte. Entscheidet er sich hingegen ausschließlich aus freien Stücken, das Arbeitsverhältnis vor oder spätestens zu dem vereinbarten [X.]punkt zu kündigen, soll - wovon auch die Parteien übereinstimmend ausgehen - eine Erstattungspflicht eintreten.

bb) Diese Vorgaben benachteiligen den Kläger unangemessen.

(1) Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Dabei bedarf es einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. [X.] sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen ([X.]Rspr., vgl. zB [X.] 1. März 2022 - 9 [X.] - Rn. 20 mwN).

(2) [X.] beeinträchtigt den Kläger in seinem durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantierten Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes. Dazu gehört bei abhängig Beschäftigten auch die Wahl des Vertragspartners ([X.]Rspr., vgl. zB [X.] 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69 mwN, [X.]E 128, 157). Neben der Entscheidung für eine konkrete Beschäftigung ist daher auch der Wille des Einzelnen geschützt, die Beschäftigung beizubehalten oder aufzugeben. Diese Freiheit schränkt § 13 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ein. Da der Kläger verpflichtet ist, im Fall einer vom ihm selbst veranlassten Kündigung mit Wirkung zu einem vor dem 1. Juli 2022 liegenden [X.]punkt die von der [X.] gezahlte Vermittlungsprovision zu erstatten, löst die Regelung einen [X.] aus.

(3) Entgegen der Ansicht der [X.] wird diese Beeinträchtigung nicht durch ihr Interesse aufgewogen, die Arbeitsleistung des [X.] für eine bestimmte Dauer auch tatsächlich in Anspruch nehmen zu können, damit sich ihre im Hinblick auf die Begründung des Arbeitsverhältnisses getätigte „Investition amortisiert“ oder sogar „rentiert“. Im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses hat grundsätzlich der Arbeitgeber das unternehmerische Risiko zu tragen, dass sich von ihm - zumal aus eigenem Antrieb - getätigte finanzielle Aufwendungen zur Personalbeschaffung nachträglich nicht „lohnen“, weil der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis während oder nach der Probezeit beendet. Es besteht kein billigenswertes Interesse eines Arbeitgebers, solche Kosten auf einen Arbeitnehmer zu übertragen, der von seinem ihm zustehenden Kündigungsrecht Gebrauch macht. Zwar hat die [X.] an sich ein anerkennenswertes Interesse daran, dass ein Arbeitnehmer, für dessen Vermittlung sie einem von ihr beauftragten Personaldienstleister eine vertraglich vereinbarte Provision gezahlt hat, möglichst lange im Unternehmen bleibt und für sie tätig ist. Dieses Interesse kann sie aber nicht durch die Vereinbarung einer Pflicht zur Erstattung von Kosten durchsetzen, die sie selbst für die Vermittlung des Arbeitsverhältnisses aufgewendet hat. Ihrem Bedürfnis, einen solchen Arbeitnehmer zu einer längeren Betriebstreue anzuhalten, kann sie lediglich dadurch Rechnung tragen, dass sie im Rahmen des jeweils Zulässigen das Recht zur ordentlichen Kündigung ausschließt, die Kündigungsfrist für solche Kündigungen verlängert (vgl. zu den Grenzen der Verlängerung [X.] 26. Oktober 2017 - 6 [X.] - Rn. 33 ff., [X.]E 161, 9) oder einen befristeten Arbeitsvertrag abschließt, der nicht nach § 15 Abs. 4 TzBfG der ordentlichen Kündigung unterliegt. Um sicherzustellen, dass ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis nicht vertragswidrig beendet, hat sie zudem die Möglichkeit, die Zahlung einer Vertragsstrafe zu vereinbaren (vgl. dazu [X.] 20. Oktober 2022 - 8 [X.] - Rn. 31 ff.; 24. August 2017 - 8 [X.] - Rn. 16 ff.).

(4) Der Kläger erhält im Übrigen auch keinen gleichwertigen Vorteil, der die Beeinträchtigung seiner Arbeitsplatzwahlfreiheit ausgleichen könnte. Selbst wenn - wie die [X.] meint - das aufgrund einer Vermittlung zustande gekommene Arbeitsverhältnis für einen Arbeitnehmer besonders wertig, passend oder lukrativ sein sollte, stellt es als solches gerade keinen Vorteil dar, der eine Bindung hieran ausgleichen könnte. Der Kläger erlangt - anders als etwa bei einer beruflichen Fortbildung - keinen vom Bestand seines Arbeitsverhältnisses unabhängigen Ausgleich, den er auch in einem anderen Arbeitsverhältnis gewinnbringend verwerten könnte.

c) Die den Vertragsschluss begleitenden Umstände, die im Streitfall nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen sind (ausf. hierzu [X.] 21. August 2012 - 3 [X.] - Rn. 27, [X.]E 143, 30), führen zu keinem anderen Ergebnis. Die Interessenverteilung ändert sich nicht dadurch, dass der Kläger in 24 Jahren bereits 21-mal den Arbeitgeber gewechselt hat. Damit war das Risiko der [X.], dass sich ihre durch Zahlung einer Vermittlungsprovision an einen Personaldienstleister getätigte „Investition“ nicht „lohnt“, zwar höher. Dies ändert aber nichts daran, dass derartige Kosten für die Personalbeschaffung ihrem Risikobereich zuzuordnen sind und dem Arbeitnehmer nicht aufgebürdet werden dürfen, wenn er sein ihm zustehendes Kündigungsrecht ausübt. Im Übrigen hat die [X.] es in Kenntnis dieser Umstände bewusst in Kauf genommen, dass sich das Risiko realisiert.

d) Aus der Entscheidung des Dritten [X.]s des [X.] vom 27. Juli 2010 (- 3 [X.]/08 -) folgt ebenfalls nichts Gegenteiliges. Sie bezieht sich schon nicht auf eine Regelung zur Erstattung von Vermittlungsprovision für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses, sondern befasst sich mit einer Ablösungsentschädigung für vom Arbeitgeber getätigte Aufwendungen im Fall der Herauslösung einer bestimmten betrieblichen Einheit. Zudem hat der Dritte [X.] lediglich angenommen, die dort streitgegenständliche Regelung sei jedenfalls deshalb unwirksam, weil der zahlungspflichtigen Arbeitnehmerin nicht die Möglichkeit des Nachweises „eines fehlenden oder wesentlich geringeren Anspruchs“ eingeräumt werde ([X.] 27. Juli 2010 - 3 [X.]/08 - Rn. 36). Entgegen der Annahme der [X.] lässt sich hieraus nicht ableiten, die Einmalbedingung in § 13 Abs. 2 des Arbeitsvertrags genüge den Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

II. Da der Arbeitsvertrag der Parteien trotz - zumindest partieller - Unwirksamkeit seines § 13 Abs. 2 wirksam ist (§ 306 Abs. 1 BGB), hat der Kläger aus dem Arbeitsvertrag iVm. § 611a BGB einen Anspruch gegen die [X.] auf Zahlung weiterer 809,21 Euro netto nebst Zinsen ab dem 11. September 2021.

1. Mangels Gegenforderung ist der Anspruch des [X.] auf Zahlung restlicher - von der [X.] für den Monat Juni 2021 abgerechneter - Vergütung [X.]. 69,21 Euro netto und des vereinbarten Verpflegungszuschusses [X.]. 740,00 Euro netto nicht nach § 389 BGB durch die von der [X.] erklärte Aufrechnung erloschen.

2. Der Kläger hat die zweistufige Ausschlussfrist in § 11 Abs. 1 und 2 des Arbeitsvertrags - ungeachtet des Umstands, dass die [X.] seine Ansprüche abgerechnet hat (vgl. [X.] 28. Juli 2010 - 5 [X.] - Rn. 18, [X.]E 135, 197) - gewahrt. Der [X.] wurde die Klage über den Teilbetrag [X.]. 740,00 Euro am 16. August 2021 und über die weiteren 69,21 Euro am 15. September 2021 und damit - selbst ausgehend von einer insgesamt erst am 1. Juli 2021 gegebenen Fälligkeit (§ 614 Satz 2 BGB) - innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Fälligkeit zugestellt.

3. Der Zinsanspruch folgt für den Betrag [X.]. 740,00 Euro aus § 291 iVm. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, für die restliche Vergütung [X.]. 69,21 Euro aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB. Soweit das Arbeitsgericht gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen hat, indem es - anders als vom Kläger zunächst beantragt - Zinsen einheitlich für die [X.] ab dem 11. September 2021 zuerkannt hat - ist dieser Verstoß in zweiter Instanz geheilt worden. Der Kläger hat sich mit seinem Antrag, die Berufung der [X.] zurückzuweisen, die angefochtene Entscheidung im zweiten Rechtszug zu eigen gemacht (vgl. [X.] 18. November 2014 - 1 [X.] - Rn. 19 mwN, [X.]E 150, 50).

III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.