Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2011, Az. 5 StR 189/11

5 StR 189/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 13. September
2011
in der Strafsache
gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am
13. September 2011
beschlossen:

Auf die Revision
des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 3. Januar 2011
nach § 349 Abs.
4 StPO
im [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs.
2 StPO
als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

[X.]e

Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in 13 Fällen sowie sexuellen Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen,
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg.

1. In der Zeit von Ende
2000 bis Anfang 2010 nahm
der Angeklagte an vier Kindern

zwei Jungen und zwei Mädchen

im Alter zwischen sechs 1
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und 13
Jahren, die in seinem Haushalt lebten und ihm zur Betreuung anvertraut waren, unterschiedlich intensive Sexualhandlungen vor.

Das [X.] hat die Voraussetzungen für eine Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung nach §
66 Abs. 2 und 3 Satz 2 StGB aF angenommen. Die formellen Voraussetzungen der Vorschrift seien erfüllt, darüber hinaus weise der Angeklagte auch den
notwendigen Hang zu erheblichen Straftaten auf, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, weshalb
er für die Allgemeinheit gefährlich sei.

2. Die Revision des Angeklagten bleibt zum Schuld-
und Strafausspruch ohne Erfolg
(§
349 Abs.
2 StPO).

a) Das gilt auch für
die Verfahrensrüge, die erkennende [X.] sei mit nur zwei Berufsrichtern nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§
76 Abs. 2 Satz 1 [X.], §
338 Nr. 1 StPO).

aa) Die Staatsanwaltschaft hatte
gegen
den Beschwerdeführer zwei Anklagen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in insgesamt mehr als 100
Fällen zum Nachteil der vier Kinder erhoben. Beide Anklagen wurden durch die [X.] verbunden und unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen; es wurden
die reduzierte Gerichtsbesetzung nach §
76 Abs. 2 Satz 1 [X.] angeordnet und zunächst sieben Hauptverhandlungstermine anberaumt. Ein [X.] nach §
222b StPO wurde nicht erhoben.

Weder Anklageschriften noch Eröffnungsbeschluss setzten sich mit einer möglichen Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung auseinander. Ein entsprechender rechtlicher Hinweis nach §
265 Abs. 2 StPO erging erst am siebten [X.], nachdem am vorherigen Verhandlungstag die Schlussvorträge gehalten worden waren, ohne jeweils auf eine Unterbringung in der 3
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Sicherungsverwahrung einzugehen, und dem Angeklagten das letzte Wort erteilt worden war. Die [X.] beraumte weitere fünf [X.]e an und bestellte einen Sachverständigen zur Exploration des Angeklagten.

bb) Gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 [X.]
hat die große [X.] die Entscheidung, dass sie die Hauptverhandlung in reduzierter Besetzung durchführt, bei der Eröffnung des Hauptverfahrens zu treffen. Eine Besetzungsentscheidung kann grundsätzlich nicht mehr geändert werden, wenn sie im Zeitpunkt ihres Erlasses gesetzesgemäß war; eine nachträglich eingetretene Änderung des Umfangs oder der Schwierigkeit der Sache ist deshalb regelmäßig nicht geeignet, eine der geänderten [X.] angepasste neue Besetzungsentscheidung zu veranlassen (vgl. [X.], Urteil vom 23. Dezember 1998

3
StR 343/98, [X.]St 44, 328, 333, und Beschlüsse vom 14.
August 2003

3
StR 199/03, NJW 2003, 3644, 3645, und vom 29. Januar 2009

3
StR 567/08, [X.]St 53, 169). Hierdurch wird

de lege lata
auch im Einklang mit §
6a StPO

sichergestellt, dass Verfahrensbeteiligte nicht durch entsprechende Antragstellungen nach einer einmal gefassten Besetzungsentscheidung Einfluss auf die Schwierigkeit und den Umfang der Sache und damit auf die Bestimmung des gesetzlichen Richters nehmen können (vgl. [X.], Urteil vom 23. Dezember 1998 aaO).

Nur ausnahmsweise kann der Grundsatz der Unabänderlichkeit der Besetzungsentscheidung durchbrochen werden. Solches regelt §
222b StPO bei einem begründeten [X.] (vgl. dazu insbesondere [X.], Beschluss vom
29. Januar 2009

3
StR 567/08, [X.]St 53, 169) oder §
76 Abs. 2 Satz 2 [X.] für Fälle der Zurückverweisung einer Sache durch das Revisionsgericht. Die Besetzungsentscheidung
kann schließlich vom Gericht

vor Eintritt in die Hauptverhandlung

korrigiert werden, wenn sie nach dem Stand der Beschlussfassung sachlich gänzlich unvertretbar und damit objektiv willkürlich getroffen worden war (vgl. [X.], Beschluss vom 31. 8
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August
2010

5 [X.], [X.]R [X.]
§
76 Abs. 2 Besetzungsbeschluss
8).

cc) Das [X.] muss danach
erfolglos
bleiben. Zwar wird der mit der Anordnung der Sicherungsverwahrung verbundene besonders tiefe Eingriff in die Grundrechte eines Angeklagten es in der Regel

im Gleichklang mit der gesetzlich zwingenden Besetzung der Schwurgerichtskammer mit drei Berufsrichtern und mit § 74f Abs. 3 [X.]

angezeigt erscheinen lassen, bei Entscheidungen nach § 66 StGB von der Möglichkeit der
Besetzungsreduktion abzusehen und wegen ihrer strukturellen Überlegenheit in einer Dreierbesetzung zu verhandeln (vgl. [X.], Beschluss vom 7.
Juli 2010

5 [X.], [X.]R [X.] §
76 Abs.
2 Beurteilungsspielraum
4; [X.] in Festschrift
Schöch [2010], S. 895,
912; [X.]/[X.], DRiZ
2010, 262, 268
und ferner
Begründung zu Artikel 1 Ziffer 4 des Entwurfs eines Gesetzes über die Besetzung der großen Straf-
und Jugendkammern in der Hauptverhandlung
vom 5. September 2011,

BT-Drucks.
17/6905). Die Rüge bleibt hier
aber
wegen des fehlenden [X.]s nach § 222b StPO präkludiert. Die mögliche Anordnung der Sicherungsverwahrung war angesichts der Vielzahl und Schwere der angeklagten Taten und ihrer Begehung zum Nachteil mehrerer Kinder für alle Verfahrensbeteiligten ungeachtet fehlender Ausführungen in der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluss ersichtlich auch nicht etwa fernliegend; neue Vorwürfe, etwa im Wege einer weiteren Verfahrensverbindung, sind nicht Verfahrensgegenstand geworden. Der [X.] kann es deshalb
dahinstehen lassen, ob

mit dem [X.]

eine derart veränderte [X.] während laufender Hauptverhandlung überhaupt eine nachträgliche Korrektur der ursprünglichen Besetzungsentscheidung ermöglichen, etwa über eine unerlässliche Aussetzung der Hauptverhandlung nach §
265 Abs.
3 StPO erzwingen
kann.

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b)
Einer Entscheidung über die von der Revision ebenfalls beanstandete Verletzung des § 265 StPO bedarf es bei der hier gegebenen Verfahrenskonstellation nicht.

Die Voraussetzungen des §
265 Abs.
3 StPO lagen mangels veränderter Tatsachengrundlage (oben a) nicht vor. Zu prüfen bleibt, ob für das [X.] etwa ein zwingender Anlass für eine Verfahrensaussetzung in mindestens entsprechender Anwendung des §
265 Abs.
4 StPO bestanden hätte

was anschließend einen Neubeginn der Hauptverhandlung nach Änderung der Besetzungsentscheidung nach §
76 Abs.
2 [X.] nahegelegt hätte
(nach den Grundsätzen von [X.], Beschluss vom 31. August 2010

5
[X.], [X.]R [X.]
§
76 Abs. 2 Besetzungsbeschluss 8; vgl. ferner §
76 Abs. 5 Alternative
2 [X.]-E in der Fassung des Entwurfs eines Gesetzes über die Besetzung der großen Straf-
und Jugendkammern in der Hauptverhandlung vom 5. September 2011, BT-Drucks. 17/6905). Dafür mögen das Gewicht und der späte Zeitpunkt des Hinweises nach §
265 Abs.
2 StPO sprechen, dagegen freilich der Umstand, dass auch die Revision keinen konkreten Aufklärungsmangel

etwa im Wege einer Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO)

durch die späte Erstreckung der Hauptverhandlung auf die Zuziehung eines Sachverständigen nach §
246a StPO oder ein konkretes Verteidigungsdefizit durch unzureichende Vorbereitung vorbringt. Die Frage kann letztlich offen
bleiben.

Gegenstand der nach Ablehnung des [X.] fortgesetzten Beweisaufnahme war hier allein noch die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, dass Schuld-
und Strafausspruch durch das Ergebnis der fortgeführten Hauptverhandlung zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden wären.
Deshalb und mit Blick auf den Schutzzweck des § 265 StPO ist ein über die Aufhebung des [X.]s
hinausreichender Erfolg der 11
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Verfahrensrüge auszuschließen; dieser wird hier indes schon durch die Sachrüge erreicht (vgl. nachfolgend 3).

Nichts anderes gilt im Blick auf den Umstand, dass die
Verfahrensrüge
naheliegend jedenfalls mit der Stoßrichtung
hätte Erfolg haben müssen, die [X.] habe in rechtsfehlerhafter Weise den Aussetzungsantrag des Beschwerdeführers in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung beschieden.
Auch insoweit bleiben
die Belange des Angeklagten durch den Erfolg der Sachrüge umfassend
gewahrt.

3. Die Begründung des [X.]s hält

insbesondere unter Berücksichtigung der Maßgaben der
durch das [X.] mit
Urteil vom 4.
Mai 2011 (NJW 2011, 1931 ff.) erlassenen Weitergeltungsanordnung
zu §
66 Abs. 2 StGB aF

sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das sachverständig beratene [X.] nimmt

insoweit nachvollziehbar

an, dass sich beim Angeklagten über einen langen Zeitraum hinweg eine pädophile Störung verfestigt habe und an verschiedenen Kindern beiderlei Geschlechts ausgelebt worden sei. Der , was prognostisch ungünstig einzuschätzen sei. Angesichts des breiten Spektrums der Geschädigten bestehe im Hinblick auf eine ohnehin anzunehmende verhältnismäßig hohe Rückfallrate bei wegen Kindesmissbrauchs verurteilten unbehandelten Tätern bei dem Angeklagten ein noch ungleich höheres

32). Mit Blick auf das Streben des mdie [X.] für notwen32).

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b) Die
Ausführungen zur Gefährlichkeit lassen besorgen, dass die [X.],
dem Sachverständigen folgend, den unehrlichen Umgang des Angeklagten mit seiner pädophilen Störung aus seinem Bestreiten der Taten geschlossen,
damit aber die Grenzen zulässigen Verteidigungsverhaltens des Angeklagten verkannt hat (vgl. dazu [X.],
Urteil vom 16. September
1992

2 StR 277/92, [X.]R StGB § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 4). Zulässiges Verteidigungsverhalten darf nicht hang-
oder gefahrbegründend verwertet werden (vgl. [X.], Beschluss vom 5. April
2011

3
StR 12/11, StV

her ,
ist dies grundsätzlich zulässiges Verteidigungsverhalten (vgl. [X.], Beschluss
vom
25. April 1990

3 StR 85/90,
[X.]R StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 8). Zudem begegnet schon
die Formulierung einer

lediglich

Gefahr für weitere Straftaten vergleichbarer Art Bedenken.

c) Die Urteilsgründe lassen überdies nicht hinreichend deutlich
erkennen, dass und aus welchen Gründen von der [X.] nach §
66 Abs.
2 und 3 Satz 2 StGB aF Gebrauch gemacht wurde.

aa) Das Tatgericht muss im Rahmen der Ermessensausübung erkennbar auch diejenigen Umstände erwägen, die gegen die Anordnung der Maßregel sprechen können. Das gilt vor allem für den gesetzgeberischen Zweck der Vorschrift, dem Tatgericht die Möglichkeit zu
geben, sich ungeachtet der festgestellten Gefährlichkeit des [X.] zum Zeitpunkt der [X.] auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich dieser die Strafe hinreichend zur
Warnung dienen lässt. Damit soll dem Ausnahmecharakter der Vorschriften des §
66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB aF Rechnung getragen werden, der sich daraus ergibt, dass
eine frühere Verurteilung und eine frühere Strafverbüßung nicht vorausgesetzt werden. Die Wirkungen eines langjährigen Strafvollzugs sowie die mit dem Fortschreiten des Lebensalters erfahrungsgemäß eintretenden Haltungsänderungen sind deshalb wichtige 17
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Kriterien, die nach der Rechtsprechung des [X.] im Rahmen der Ermessensentscheidung regelmäßig zu berücksichtigen sind (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Beschluss vom 4. August 2009

1 [X.], [X.], 270, 271 f. mwN; ferner [X.], Beschlüsse vom 5. April 2011

3 StR 12/11, aaO, und vom 25.
Mai 2011

4 [X.]/11).

bb) Einer Überprüfung an diesem Maßstab hält die Begründung des angefochtenen
Urteils bislang
nicht stand. Die möglichen Auswirkungen eines langjährigen Strafvollzugs auf den 49 Jahre alten Angeklagten hat die [X.] bei ihrer Ermessensausübung unerörtert gelassen. Das Tatgericht hat sich damit nicht nur den Blick auf mögliche, mit dem fortschreitenden Lebensalter einhergehende Verhaltensänderungen beim Angeklagten verstellt, sondern auch darauf, dass sich nunmehr durch den erstmaligen Vollzug einer längeren Freiheitsstrafe die Möglichkeit einer langfristigen Therapie bietet. Auch aus der Tatsache, dass sich der Angeklagte bereits im Jahre 2003 einem

mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellten

Ermittlungsverfahren wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern ausgesetzt sah und ihn dies nicht
von dem

gelagerter Handlungen abgehalten hat, kann nicht zwingend auf die Wirkungslosigkeit des Strafvollzugs geschlossen werden.

d) Das neue Tatgericht wird

naheliegend nunmehr in der Besetzung mit drei Berufsrichtern (§ 76 Abs. 2 Satz 2 [X.])

bei seiner Entscheidung über den
[X.] die Maßgaben
des vorstehend genannten Urteils des [X.]s vom 4. Mai 2011 (aaO) zu beachten haben. Danach gelten
die hier anzuwendenden und als verfassungswidrig erklärten Vorschriften über die Sicherungsverwahrung zeitlich bis zum
31.
Mai 2013
begrenzt fort. Der [X.] entnimmt der hierfür
verfassungsrechtlich n

(BVerfG
aaO, S.
1946
Rn. 172) in Übereinstimmung mit dem 3.
Strafsenat (vgl. [X.], Urteil vom 4.
August 2011

3
StR 175/11) das Erfordernis
eines strengen Maßstabs sowohl bei der Erheblichkeit zu erwartender Straftaten 20
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als auch bei der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung. Ein solcher erfordert jedenfalls, dass die
Gefahr schwerer Gewalt-
oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist
(vgl. [X.] aaO; ferner Urteil vom 7. Juli 2011

5 [X.]

und Beschluss vom 25.
Mai 2011

4 [X.]/11).

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