Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.05.2015, Az. 2 StR 45/14

2. Strafsenat | REWIS RS 2015, 10868

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2
StR
45/14
vom
20. Mai 2015
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
BGHR: ja
Veröffentlichung: ja

GG
Art.
101 Abs.
1 Satz
2; GVG §
76 Abs.
1, 2 und 4; StPO §
338 Nr.
1

Beschließt die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen, dass das Hauptverfahren hinsichtlich einer weiteren Ankla-ge eröffnet wird, die Strafkammer mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt ist und das
Verfahren hinzuverbunden wird, sind der Eröffnungsbe-schluss und die Besetzungsentscheidung unwirksam. Ersteres führt zu einem Verfahrenshindernis für den neuen Verfahrensgegenstand. Im Übrigen kann die Besetzung der Strafkammer mit einer Verfahrensrüge beanstandet werden (Fortführung von BGHSt 50, 267).

BGH, Urteil vom 20. Mai 2015 -
2 StR 45/14 -
LG Frankfurt am Main
in der Strafsache
gegen
wegen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
u.a.
-
2
-
Der 2.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in
der Sitzung vom 20.
Mai
2015, an der
teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,

die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach,
Zeng,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Bartel,

Staatsanwältin

als Vertreterin
der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

,
Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

in der Verhandlung,
Justizangestellte

bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-

I.
Auf die Revision
des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Frankfurt am Main
vom 18. November 2013

1.
im Fall II.2. der Urteilsgründe eingestellt; insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
2.
das vorgenannte Urteil im Übrigen
mit den Feststellungen auf-gehoben.

II.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-rückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen
Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und Besitzes einer halbau-tomatischen
Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Betäubungs-mittel, Streckmittel und Verpackungsmaterial sowie die Schusswaffe mit Muniti-on
hat es eingezogen. Außerdem hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 65.000 Euro angeordnet. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf Verfah-rensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit den Verfahrensbeanstandungen
Erfolg.
1
-
4
-
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts besaß der Angeklagte bis zum 17.
Januar 2012 eine halbautomatische Selbstladepistole mit zwei Patro-nen,
die er auf dem Rahmen einer Aufzugtür versteckte
(Fall II.1. der Urteils-gründe).
Am 18. September 2012 verkaufte er
in seiner
Gaststätte für etwa 38.000 Euro rund 700 Gramm Kokaingemisch an die gesondert verfolgten Zeu-gen

A.

und D´A.

(Fall II.2.).
Weitere 494,5 Gramm Kokainge-misch verkaufte er am 28.
Juni 2013 für rund 27.000 Euro an dieselben Ab-nehmer (Fall II.3.).
II.
Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil macht zu Recht im
Fall II.2. der Urteilsgründe ein Verfahrenshindernis geltend. Im Übrigen greift die Verfahrensrüge durch, die Strafkammer sei falsch besetzt gewesen.
1. Der Eröffnungsbeschluss vom 31.
Oktober 2013 zu Fall II.2. ist un-wirksam.
Insoweit besteht ein Verfahrenshindernis, das zur Einstellung zwingt.
a) Rechtshängig war bei der 27.
Großen Strafkammer aufgrund einer Anklage der Staatsanwaltschaft vom 8.
Juli 2013 zunächst nur das Verfahren hinsichtlich der Fälle II.1. und II.3. der Urteilsgründe. Dazu hatte die Strafkam-mer am 13.
August 2013 mit drei Berufsrichtern einen Eröffnungsbeschluss ge-fasst und zugleich beschlossen, dass sie in der Hauptverhandlung mit zwei Be-rufsrichtern und zwei Schöffen besetzt sei. Der Vorwurf zu Fall II.2. der Urteils-gründe aufgrund einer weiteren Anklageschrift der Staatsanwaltschaft vom 9.
Oktober 2013 wurde
bei der 2.
Großen
Strafkammer anhängig, welche die Sache an die 27.
Große Strafkammer abgab. Diese erklärte
am
29.
Oktober 2013 die Übernahme des Verfahrens.

2
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5
-
5
-
Nach Beginn der Hauptverhandlung am 31.
Oktober 2013 teilte der Vor-sitzende mit, dass beabsichtigt sei, die Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Nach Gewährung rechtlichen Gehörs be-schloss die Strafkammer in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen, dass die Anklageschrift vom 9.
Oktober 2013 zur Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet werde, weiter, dass die Strafkam-mer in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt sei,
und schließlich, dass die Verfahren verbunden werden.

b) Der neue Eröffnungsbeschluss ist unwirksam.
Für die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist die Strafkammer in der Besetzung zuständig, die außerhalb der Hauptverhandlung zu entscheiden hat, also mit drei Berufsrichtern

76 Abs.
1 GVG). Schöffen können am Eröffnungsbeschluss nicht mitwirken, da sie mangels Aktenkenntnis nicht das
Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im Sinne von §
203 StPO beurteilen können (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 2005 -
4
StR 418/05, BGHSt 50, 267, 271). Auch dann, wenn eine zunächst unterbliebene Eröff-nungsentscheidung erst in der Hauptverhandlung nachgeholt werden
soll, muss die Strafkammer in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung entschei-den (BGH, Beschluss vom 7.
September 2011 -
1
StR 388/11, NStZ 2012, 50
f.; Beschluss vom 27.
Februar 2014 -
1 StR 50/14, NStZ 2014, 664 mit Anm. Hoffmann). Entscheidet sie
in einer Besetzung, die für die Beurteilung der Vo-raussetzungen generell ungeeignet ist, liegt ein schwerer Verfahrensfehler vor. Der Eröffnungsbeschluss einer Strafkammer, der nur von zwei statt von drei Berufsrichtern gefasst wurde, ist daher unwirksam (vgl. RG, Urteil vom 29.
April 1880 -
Rep. 1030/80, RGSt 1, 402; Urteil vom 3.
Februar 1910 -
III
1038/09, RGSt 43, 217, 218; Urteil vom 9.
November 1920 -
II 944/20, RGSt 55, 113; BGH, Urteil vom 14. Mai 1957, BGHSt 10, 278, 279; Beschluss vom 13.
Oktober
1982 -
3 StR 236/82, StV 1983, 2, 3; Beschluss vom 2.
November 6
7
8
-
6
-
2005 -
4 StR 418/05, BGHSt 50, 267, 269; Beschluss vom 13.
Juni 2008 -
2
StR 142/08; Beschluss vom 22.
Juni 2010 -
4 StR 216/10, StraFo 2010, 424). Weil das Vorliegen eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses, der den Prozessge-genstand bestimmt und die Zuständigkeit des Gerichts festlegt, eine Prozessvo-raussetzung für das Hauptverfahren darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 16.
Oktober 1980 -
StB 29-31/80, BGHSt 29, 351, 354), ist das Verfahren ein-zustellen (§
260 Abs.
3 StPO), soweit es von diesem Mangel betroffen ist.
2. Das Prozesshindernis berührt nicht das Verfahren hinsichtlich der Fäl-le II.1. und II.3. der Urteilsgründe. Insoweit ist das Urteil aber aufgrund der Be-setzungsrüge des Angeklagten
aufzuheben.
a) Die
vom Angeklagten erhobene Rüge, die Strafkammer sei in der Hauptverhandlung falsch besetzt gewesen, ist zulässig. Eine Präklusion ent-sprechend §
222b StPO (vgl. BGH, Urteil vom 23.
Dezember 1998 -
3
StR 343/98, BGHSt 44, 328, 333) kommt nicht in Betracht, weil der Verfahrensfehler erst in der Hauptverhandlung eingetreten ist. Er war nicht aus der Besetzungs-ankündigung gemäß § 222a StPO zu entnehmen, weshalb die an die Beset-zungsmitteilung anknüpfende Begrenzung der Möglichkeiten zur Geltendma-chung eines Besetzungsfehlers gemäß §
222b Abs.
1 Satz
1 StPO nicht anzu-wenden ist.
b) Die Rüge ist begründet, denn die Strafkammer hätte in der Hauptver-handlung mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen verhandeln müssen. Es lag keine wirksame Reduzierung der Besetzung gemäß §
76 Abs.
2 Satz 4 GVG vor. Die Verhandlung mit zwei Berufsrichtern nebst Schöffen verstieß gegen §
76 Abs.
1 Satz
1 GVG, §
338 Nr.
1 StPO und Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG.
aa) Das Gesetz sieht Beschlüsse über die Reduzierung der Besetzung der Strafkammer im Allgemeinen nur außerhalb der Hauptverhandlung vor. Die Entscheidung über die Besetzung ist grundsätzlich bei der Eröffnung des 9
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-
7
-
Hauptverfahrens zu treffen (§
76 Abs.
2 Satz
1 GVG) und in derselben Beset-zung. Eine bereits
beschlossene Besetzungsreduzierung kann nachträglich ab-geändert werden, wenn sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände ergeben, die nach Maßgabe von § 76 Abs.
2 und 3 GVG die Mitwirkung eines weiteren Berufsrichters erforderlich machen (§ 76 Abs.
4 GVG). Auch dann er-folgt die Entscheidung außerhalb der Hauptverhandlung. Selbst wenn aufgrund eines Besetzungseinwands in der Hauptverhandlung zu entscheiden ist, bleibt die Besetzung der Strafkammer für Entscheidungen außerhalb der Hauptver-handlung zuständig (§
222b Abs.
2 Satz
1 StPO). Es gibt demnach keine Ent-scheidung über die Besetzung der Strafkammer im Sinne von § 76 Abs.
2 GVG, die in der für die Hauptverhandlung selbst maßgeblichen Besetzung getroffen werden könnte. Schließlich sind die Beurteilungsfaktoren mangels Aktenkennt-nis nicht durch die Schöffen zu bewerten, die bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung aus dem Quorum ausscheiden (§
76 Abs.
1 Satz
2 GVG).
Die Besetzungsentscheidung durch zwei Berufsrichter und zwei Schöffen ist
daher fehlerhaft getroffen worden. Sie ist unwirksam. Dies führt dazu, dass die Besetzung gemäß §
76 Abs. 1 Satz
1 GVG maßgeblich war.
bb) Der Beschluss vom 13.
August 2013 über die Reduzierung der Be-setzung wirkte, anders als in dem vom 3.
Strafsenat
durch Urteil vom 29.
Januar 2009 -
3 StR 567/08 (BGHSt 53, 169, 171 ff.) entschiedenen Fall, in dem das Hauptverfahren über eine hinzuverbundene Sache bereits eröffnet und eine Besetzungsreduzierung dazu ordnungsgemäß beschlossen worden war, nicht ohne Weiteres fort.
Dieser Beschluss war durch die Übernahme des Verfahrens zu Fall II.2., die Absicht der Verbindung mit dem bisherigen Verfahren und die tatsächlich getroffene neue Besetzungsentscheidung überholt. Die Übernahme des Verfah-rens zu Fall II.2. und die Absicht der Strafkammer, eine Verfahrensverbindung 13
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-
herbeizuführen, hatten den Umfang und die Schwierigkeit der Sache im Sinne von §
76 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 GVG verändert. Bei der Auslegung dieser Merk-male stand der Strafkammer ein weiter Beurteilungsspielraum zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.
Juni 2012 -
2 BvR 1048/11, BVerfGE 131, 268, 313; BGH, Urteil vom 23.
Dezember 1998 -
3 StR 343/98, BGHSt 44, 328, 330; Beschluss vom 7.
Juli 2010 -
5 StR 555/09, NJW 2010, 3045, 3046). Diesen konnte sie in der fehlerhaften Besetzung nicht wirksam ausfüllen.
Da die Strafkammer in anderer Besetzung entschieden hat als bei dem ersten Beschluss über die Reduzierung der Besetzung, kam ihrem neuen Be-schluss keine deklaratorische Bedeutung zu. Selbst für die Beibehaltung der bisherigen Besetzungsreduktion und deren Bestätigung wäre die Strafkammer nur in der Besetzung mit drei Berufsrichtern zuständig gewesen. Das inkompe-tente Quorum konnte die Fortgeltung der bisherigen Besetzungsentscheidung ungeachtet der neuen Umstände nicht wirksam beschließen. Vielmehr hat die Strafkammer die Bedeutung und Tragweite von Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG für die Besetzungsentscheidung und für die Verhandlung in reduzierter Besetzung verkannt. Gesetzlicher Richter ist nicht nur das sachlich zuständige Gericht und der geschäftsplanmäßig zuständige Spruchkörper, sondern jeder zur Mitwir-kung berufene Richter (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8.
April 1997 -
1 PBvU 1/95, BVerfGE 95, 322, 329).
Weil es um den gesetzlichen Richter für die Hauptverhandlung über die verbundenen Verfahren ging, in der das angefochtene Urteil erlassen wurde, kann dem Verfahrensfehler nicht mit Überlegungen zur angemessenen Beset-zung der Strafkammer nach der erst durch den Senat ausgesprochenen
Teileinstellung des Verfahrens eine Bedeutung abgesprochen werden.
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c) Der Besetzungsfehler zwingt zur Aufhebung des Urteils hinsichtlich der Fälle II.1. und II.3., das darauf beruht (§
338 Nr. 1 Halbsatz 1 StPO). Für die Hauptverhandlung vor dem neuen Tatrichter gilt §
76 Abs.
5 GVG.
Fischer Krehl Eschelbach

RiBGH Zeng
ist wegen

Bartel

Urlaubs an der Unter-

schriftsleistung gehindert.

Fischer

18

Meta

2 StR 45/14

20.05.2015

Bundesgerichtshof 2. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.05.2015, Az. 2 StR 45/14 (REWIS RS 2015, 10868)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2015, 10868

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