Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.01.2007, Az. VII ZR 229/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 11. Januar 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 12, § 7 Abs. 1 Satz 2, § 2 Abs. 4 Satz 3 Die in einem Bauträgervertrag enthaltene Klausel "Die Bürgschaft für den Erwerber wird bei dem amtierenden Notar verwahrt" verstößt gegen § 12, § 7 Abs. 1 Satz 2, § 2 Abs. 4 Satz 3 [X.] und ist daher unwirksam. [X.], Urteil vom 11. Januar 2007 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Januar 2007 durch [X.], [X.] Kuffer, [X.], die Richterin [X.] und [X.] Eick für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 31. August 2005 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Nichter-füllung eines Bauträgervertrags. 1 Die Beklagte veräußerte an die Klägerin am 17. April 2003/27. Mai 2003 eine Eigentumswohnung in [X.] zum Preis von 385.000 •. Sie verpflichtete sich in Nr. 3.2.1. des [X.] im Sonderei-gentum" bis spätestens 31. Dezember 2003. Vom Erwerbspreis entfielen auf den Sanierungsanteil 269.500 •. 2 - 3 - Der Vertrag sah in Nr. 3.2.3.1. eine —rechtliche [X.] entsprechend § 3 der [X.] vor. Diese sollte nach Nr. 3.2.3.2. von der Beklagten nach ihrer Wahl dadurch ersetzt werden können, dass sie dem Erwerber Sicherheit im Sinne der §§ 7 und 2 [X.] für alle etwaigen Ansprüche auf Rückgewähr des geleisteten [X.] stellt. Der Erwerber sollte zur Rückgabe der [X.] verpflichtet werden, wenn eine [X.] zur —rechtlichen Siche-rungfi nach Nr. 3.2.3.1. ergeht. 3 Ferner sah Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 des Vertrags vor: 4 "Die Bürgschaft für den Erwerber wird bei dem amtierenden Notar verwahrt. Die Aushändigung der Bürgschaft an eine endfinanzie-rende Bank kann durch den Notar erfolgen –" In Nr. 3.2.3.3. war die Zahlung nach [X.] in sieben Teilbeträgen vereinbart. Die erste Rate von 30 % sollte "sofort nach [X.] gemäß Nr. 3.2.3.1. wie nachstehend" erfolgen. Nr. 3.2.4. sah unter anderem vor: 5 "Zahlungsverzug hemmt die Frist zur Objektherstellung." Die Beklagte übergab dem Notar zur Sicherung der Erwerbspreiszahlung eine Bankbürgschaft. Der Notar teilte dies der Klägerin am 8. September 2003 mit. Am 21. November 2003 forderte die Beklagte die Klägerin zur Zahlung der ersten Rate innerhalb von acht Tagen auf. Die Klägerin zahlte nicht. Sie [X.] am 24. November 2003 und am 3. Dezember 2003 schriftlich Auskunft zur definitiven Bezugsfertigkeit der Wohnung. Die Beklagte teilte mit, dass sie sich außerstande sehe, die Einheit der Klägerin zum Ende des Jahres 2003 fertig zu stellen. Es werde mit der Fertigstellung Ende Mai 2004 gerechnet. Die Klägerin erklärte hierauf den Rücktritt vom [X.] 6 - 4 - Das [X.] hat der auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 62.309,04 • gerichteten Klage in Höhe eines Teilbetrages von 42.638,02 • stattgegeben. 7 8 Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landge-richtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. 9 Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die [X.] des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 10 I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klägerin sei spätestens Anfang Dezember 2003 mit der ersten Kaufpreisrate in Verzug geraten. Dies habe zur Folge gehabt, dass die Fertigstellungsfrist gemäß Nr. 3.2.4. des Vertrags ge-hemmt gewesen sei. 11 [X.] habe den Verzug der Klägerin hinsichtlich der Zahlung der ersten Rate begründet. Für die Zahlung habe es nicht eines [X.]s nach Nr. 3.2.3.1. des Vertrags bedurft, weil die [X.] von der Möglichkeit der Nr. 3.2.3.2. Gebrauch gemacht habe. Da der [X.] - 5 - tar die Stellung der Bürgschaft am 8. September 2003 mitgeteilt habe, sei die erste Rate fällig gewesen. Die Regelung in Nr. 3.2.3.2., dass die Bürgschaft beim Notar verwahrt werde, genüge den Anforderungen der §§ 7, 2 [X.]. In der Literatur werde es unbestritten und überzeugend als zulässig angesehen, dass der Notar die Bürgschaft für den Erwerber verwahre, wenn diese Aufbe-wahrung allein nach den Weisungen des Erwerbers erfolge. Dies sei hier [X.]. Die vereinbarte Aushändigung an die endfinanzierende [X.] dem nicht, weil die Klägerin selbst vorgetragen habe, dass sie sich die-ser gegenüber verpflichtet habe, die Sicherheit auszuhändigen. [X.] sei, dass im Vertrag die ausdrückliche Bestimmung fehle, dass die Verwahrung der Bürgschaftsurkunde allein nach den Weisungen des Erwerbers zu erfolgen habe. [X.] Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im wesentlichen Punkt nicht stand. 13 Die Klägerin befand sich nicht gemäß Nr. 3.2.4. des Vertrags mit der [X.] Zahlungsrate in Verzug. Die Fälligkeit ist nicht durch Stellen einer [X.] gemäß Nr. 3.2.3.2. und ihre Verwahrung beim Notar eingetreten. Die vereinbarte Verwahrung der Bürgschaftsurkunde beim Notar entspricht nicht den Anforderungen des § 7 Abs. 1 Satz 2, § 2 Abs. 4 Satz 3 [X.]. Die [X.] in Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 ist insofern gemäß § 12 [X.] unwirksam. 14 1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, dass die Vertragsgestaltung in den Nr. 3.2.3.1. und 3.2.3.2 unklar ist. 15 Auch wenn man zugunsten der Revision unterstellt, dass es sich bei den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien um von der Beklagten gestellte [X.] - 6 - gemeine Geschäftsbedingungen handelt, ergeben sich keine Zweifel bei der Auslegung dieser Vertragsklauseln, die zulasten der Beklagten gingen und zur Folge hätten, dass der Eintritt der Fälligkeit nur nach Nr. 3.2.3.1. des Vertrags zu beurteilen wäre. Die Vertragsklauseln orientieren sich an der Systematik der [X.] und bezeichnen mit der "rechtliche(n) Sicherung" in Nr. 3.2.3.1. in [X.] mit Nr. 3.2.3.3. des Vertrags die Sicherungspflichten des Bauträgers nach § 3 Abs. 1, 2 [X.] und mit wirtschaftlicher Sicherung ("also durch [X.]/Sicherheitsleistung" gemäß Nr. 3.2.3 des Vertrags ) die Bürgschaft "im Sinne der §§ 7 und 2 [X.]". Sie sind aus der maßgeblichen Sicht des Erklä-rungsempfängers nicht zweifelhaft. Das Berufungsgericht hat bei ihrer Ausle-gung nicht gegen § 305 c Abs. 2 BGB verstoßen. 2. Die Revision beanstandet jedoch zu Recht die Ansicht des Berufungs-gerichts, die in Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 des Notarvertrags vereinbarte Verwahrung der Bürgschaft sei nicht gemäß § 12, § 7 Abs. 1 Satz 2, § 2 Abs. 4 Satz 3 [X.] unwirksam. 17 a) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftrag-geber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2 [X.], des § 4 Abs. 1 [X.] und der §§ 5 und 6 [X.], die übrigen [X.] im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung von den Ver-pflichtungen des § 2 [X.], des § 3 Abs. 3 [X.] und der §§ 4 bis 6 [X.] frei-gestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] geleistet haben. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] gilt § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 [X.] entsprechend. Danach hat der Gewerbetreibende dem Auftraggeber die zur unmittelbaren Inanspruchnahme von Sicherheiten 18 - 7 - und Versicherungen erforderlichen Urkunden auszuhändigen, bevor er Vermö-genswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird. 19 Hiervon abweichend haben die Parteien in Nr. 3.2.3.2. des [X.], dass die Bürgschaft nicht an den Erwerber ausgehändigt, sondern vom Notar verwahrt wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ersetzt eine auf dieser Vertragsklausel beruhende Verwahrung durch den Notar nicht die in der [X.] vorgesehene Aushändigung an den Erwerber. b) Eine vereinbarte Verwahrung durch den Notar kann nur dann rechtlich der Aushändigung an den Erwerber gleichgesetzt werden, wenn der [X.] Zugriff des Erwerbers auf die Urkunde gewährleistet ist, dieser also durch die Verwahrung beim Notar in keine schlechtere Rechtsposition versetzt wird als bei der unmittelbaren Aushändigung der Bürgschaftsurkunde. Dies ist nur dann der Fall, wenn sich aus der Vereinbarung eindeutig und für den Erwerber unmittelbar einsichtig ergibt, dass der Notar die Urkunde treuhänderisch für ihn verwahren soll, allein an seine Weisungen gebunden ist und der Verpflichtung unterliegt, die Urkunde auf sein Verlangen jederzeit an ihn herauszugeben. Die Herausgabe darf nicht von irgendwelchen Einschränkungen abhängig gemacht werden, wie etwa der Darlegung von gesicherten Bürgschaftsansprüchen, des vorherigen Nachweises der Erwerbspreiszahlung oder dem Einverständnis des Bauträgers und darf auch keinem Zurückbehaltungsrecht des Notars ausge-setzt sein (vgl. Pause, Bauträgerkauf und [X.], 4. Aufl. [X.]. 351 m.w.N.; [X.], [X.], 5. Aufl. [X.]. 586 m.w.N.; Kutter, Beck'-sches Notarhandbuch A. [X.] [X.]. 79; [X.], [X.], 7. Aufl., § 7 [X.]. 9; Diet-rich, MittBayNotO 1992, 178, 179). Ohne eine solche eindeutige Vereinbarung ist für den Erwerber nicht hinreichend klargestellt, dass ihm und nicht etwa dem 20 - 8 - Bauträger die in §§ 688 ff. BGB geregelte Rechtsposition des [X.] un-eingeschränkt zusteht, insbesondere der Herausgabeanspruch des § 695 BGB. 21 c) Den insoweit zu stellenden Anforderungen genügt die vereinbarte Verwahrung in Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 des Vertrags nicht. Aus der Formulierung —Die Bürgschaftsurkunde für den Erwerber wird bei dem amtierenden Notar [X.] wird nicht hinreichend deutlich, dass der Notar allein als Treuhänder des Erwerbers verwahrt und die Urkunde auf dessen einseitiges Verlangen jederzeit herauszugeben ist. Nicht gefolgt werden kann der Erwägung des Berufungsge-richts, es sei unproblematisch, dass dies nicht ausdrücklich im Vertrag stehe; denn für den Notar, der die Verwahrung auszuführen habe, sei als Fachmann offensichtlich, dass der [X.] und die von den Vertragsparteien gewollte Verwahrung den Vorgaben dieser Verordnung zu folgen habe. Es kommt insoweit nicht auf die Sicht des Notars, sondern darauf an, dass dem Erwerber ohne weiteres seine Rechtsposition vor Augen steht. d) Da somit die vereinbarte Verwahrung beim Notar einer Aushändigung der Urkunde an den Erwerber nicht gleichsteht, ist die Vereinbarung unwirksam. Der [X.] hat entschieden, dass eine Abschlagszahlungsvereinba-rung in einem Bauträgervertrag insgesamt nichtig ist, wenn sie zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2 [X.] abweicht ([X.], Urteil vom 22. Dezember 2000 - [X.] ZR 310/99, [X.] 146, 250). Dies beruht darauf, dass § 12 [X.] dem Gewerbetreibenden verbietet, seine Verpflichtungen nach den §§ 2 bis 8 [X.] auszuschließen oder zu beschränken. Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 [X.] hat die Nichtigkeit der Klausel gemäß § 134 BGB zur Folge ([X.], Urteil vom 22. Dezember 2000 - [X.] ZR 310/99, aaO S. 257). Dies bedeutet für den hier zu beurteilenden Fall, dass die Vertragsklausel Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 nichtig ist mit 22 - 9 - der Folge, dass die Fälligkeit der vereinbarten Ratenzahlungen nicht durch Stel-lung einer Bürgschaft herbeigeführt werden kann. I[X.] 23 Demnach hat das Berufungsurteil keinen Bestand. Es ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für die weitere Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass die vom [X.] vertretene Ansicht keinen Bedenken begegnet, die Beklagte könne sich nicht auf die fehlende Fristsetzung zur Leistung bzw. Nacherfüllung beru-fen. Die weitere Verhandlung gibt dem Berufungsgericht auch die Möglichkeit, entsprechend dem Vortrag der Parteien die Frage der wirksamen Vereinbarung einer Fertigstellungsfrist zu prüfen. 24 Dressler Kuffer [X.] [X.] Eick Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 3 O 2916/04 - [X.], Entscheidung vom 31.08.2005 - 11 U 2055/04 -