Bundesgerichtshof, Beschluss vom 05.10.2021, Az. II ZB 7/21

Die Beteiligte zu 1 hat am 2. Dezember 2020 beim Amtsgericht - Registergericht - beantragt, die Verschmelzung der Beteiligten zu 2, einer eingetragenen Genossenschaft, auf sie im Genossenschaftsregister einzutragen. Das Registergericht hat den Antrag zurückgewiesen, weil der Verschmelzungsbeschluss der Beteiligten zu 2 am 30. November 2020 in einer virtuellen Vertreterversammlung gefasst worden war. Die hiergegen erhobene Beschwerde der Beteiligten zu 2 vom 23. Dezember 2020 ist vom [X.] zurückgewiesen worden. Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2.

Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Beschlüsse des Beschwerde- und des Registergerichts und zur Zurückverweisung der Sache an das Registergericht.

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 70 ff. FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Beteiligte zu 2 auch beschwerdeberechtigt.

Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, kann im Antragsverfahren die Zurückweisung des Antrags zwar grundsätzlich nur vom (ursprünglichen) Antragsteller angefochten werden (§ 59 Abs. 2 FamFG). Bei einer Mehrheit von Antragsberechtigten wird diese Berechtigung aber aus verfahrensökonomischen Gründen auch auf diejenigen erstreckt, die den verfahrenseinleitenden Antrag zwar nicht gestellt haben, aber zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung noch wirksam stellen könnten (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Oktober 1992 - [X.], [X.]Z 120, 396, 398; [X.]/Meyer-Holz, FamFG, 20. Aufl., § 59 Rn. 41; [X.]/Feskorn, ZPO, 33. Aufl., § 59 FamFG Rn. 10). Hier waren gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] sowohl die Beteiligte zu 2 (als übertragender Rechtsträger) als auch die Beteiligte zu 1 (als übernehmender Rechtsträger) berechtigt, die Verschmelzung der Beteiligten zu 2 auf die Beteiligte zu 1 zur Eintragung in das Register des Sitzes der Beteiligten zu 2 anzumelden und die Beteiligte zu 2 hätte einen solchen Antrag im Zeitpunkt ihrer Beschwerdeeinlegung noch stellen können. Die auch im Fall des § 59 Abs. 2 FamFG erforderliche (vgl. [X.], Beschluss vom 27. August 2003 - [X.] 33/00, NJW 2003, 3772, 3773; Beschluss vom 1. März 2011 - [X.], [X.], 765 Rn. 9) materielle Beschwer der Beteiligten zu 2 im Sinne von § 59 Abs. 1 FamFG ist ebenfalls zu bejahen, da sie durch die Ablehnung der Eintragung unmittelbar nachteilig in ihren subjektiven Rechten beeinträchtigt ist.

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

a) Das Beschwerdegericht ([X.], [X.], 1323) hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Vertreterversammlung der Beteiligten zu 2 habe mangels physischer Anwesenheit der Versammlungsteilnehmer nicht den Anforderungen des § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.] entsprochen. Die danach vorgeschriebene Versammlung könne zwar auch rein virtuell durchgeführt werden, wenn das Gesetz oder die Satzung das zuließen. Beides sei hier aber nicht der Fall. Auch § 3 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie in der Fassung vom 27. März 2020 ermögliche keine Generalversammlung ohne physische Präsenz.

b) Diese Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach dem im Rechtsbeschwerdeverfahren anzuwendenden Recht konnte der Verschmelzungsbeschluss der Beteiligten zu 2 in einer virtuellen Vertreterversammlung gefasst werden.

aa) Bei der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ist das zum Zeitpunkt der Rechtsbeschwerdeentscheidung geltende Recht anzuwenden. Das gilt auch, wenn das Gericht der Vorinstanz dieses Recht noch nicht berücksichtigen konnte (st. Rspr.; [X.], Beschluss vom 15. Juni 2021 - [X.]/20, [X.], 1514 Rn. 41).

Anzuwenden ist hier daher nicht § 3 Abs. 1 [X.]uaCOVBekG in der im Zeitpunkt der Entscheidung des [X.] vorliegenden alten Fassung vom 27. März 2020 ([X.] I 2020 [X.]69, 570), sondern in der durch Art. 32 des [X.] sowie zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe geänderten neuen Fassung vom 7. Juli 2021 ([X.] I 2021 [X.], 3328), die nach Art. 36 Abs. 3 des Änderungsgesetzes rückwirkend zum 28. März 2020 in [X.] getreten und damit auch für die Beurteilung des am 30. November 2020 gefassten [X.] maßgeblich ist.

bb) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.]uaCOVBekG können Beschlüsse der Mitglieder einer Genossenschaft auch dann schriftlich oder elektronisch gefasst werden, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist oder die Satzung keine Regelungen zu schriftlichen oder elektronischen Beschlussfassungen einschließlich zu virtuellen Versammlungen enthält; die elektronische Beschlussfassung schließt Beschlussfassungen in Gestalt von virtuellen Generalversammlungen ohne physische Präsenz der Mitglieder ein. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 [X.]uaCOVBekG gilt dies entsprechend für Vertreterversammlungen im Sinne des § 43a [X.]; insbesondere sind auch virtuelle Vertreterversammlungen ohne physische Präsenz der Vertreter ohne entsprechende Regelungen in der Satzung zulässig.

Die im Schrifttum umstrittene Frage, ob die Beschlussfassung in einer virtuellen Generalversammlung auch schon zuvor nach § 43 Abs. 7 [X.] (so [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 39. Aufl., § 43 Rn. 114b; [X.] in [X.] Kommentar zum Genossenschaftsrecht, 2. Aufl., § 43 Rn. 120; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], [X.]. 4/2020- XII/2020, § 43 Rn. 233; [X.], [X.], [X.]. 3/13 - [X.], § 43 Rn. 209; [X.]'sches Handbuch der Genossenschaften/[X.], § 5 Rn. 197; Geschwandtner/Helios, Genossenschaftsrecht, 2007, [X.] f.; [X.] vom 15. Mai 2020, Abruf-Nr. 177537, S. 2 f.; Lieder, Festschrift [X.], 2019, [X.], 426 ff.; [X.], [X.] 2014, 160, 167; Geschwandtner/Helios, [X.] 2006, 691, 693; [X.], [X.], 1155, 1156; [X.], [X.] 2021, 699, 701 f.; [X.], [X.], 274, 275; [X.]/[X.], NJW 2020, 1175, 1179; a.[X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 43 Rn. 53; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 43 Rn. 60; Thume, [X.], 1053, 1054 ff.) oder nach § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.]uaCOVBekG aF (so [X.] in Henssler/Strohn, [X.], 5. Aufl., § 43 [X.] Rn. 6a; [X.], [X.] 2021, 699, 700 f.; Thume, [X.], 1053, 1055 f., 1060; Thume, EWiR 2021, 390, 392) möglich war, bedarf damit keiner Entscheidung.

cc) Nach § 3 Abs. 1 [X.]uaCOVBekG kann auch der Verschmelzungsbeschluss einer Genossenschaft in einer virtuellen Versammlung gefasst werden. Das [X.] des § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.] steht dem nicht entgegen.

(1) Die Regelung des § 3 Abs. 1 [X.]uaCOVBekG gilt ihrem Wortlaut nach uneingeschränkt für sämtliche Beschlüsse der Genossenschaftsmitglieder, ohne nach dem Beschlussgegenstand oder dessen Bedeutung bzw. Gewicht zu unterscheiden. Die Einbeziehung von umwandlungsrechtlichen Beschlüssen in die durch § 3 Abs. 1 [X.]uaCOVBekG geschaffenen Erleichterungen der Beschlussfassung entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, während der Versammlungsbeschränkungen aufgrund der COVID-19-Pandemie die Handlungsfähigkeit der Gesellschaften zu erhalten ([X.] zum [X.]uaCOVBekG, BT-Drucks. 19/18110, [X.]). So hat er nicht nur bereits in der Begründung zu § 4 [X.]uaCOVBekG, mit dem die Stichtagsfrist des § 17 Abs. 2 Satz 4 [X.] für die bei Eintragung der Verschmelzung vorzulegenden Schlussbilanz verlängert wurde, zum Ausdruck gebracht, dass er auch [X.] mittels virtueller Versammlungen erleichtern wollte ([X.] des [X.]uaCOVBekG, BT-Drucks. 19/18110, [X.]). In der Begründung zur rückwirkenden Änderung von § 3 [X.]uaCOVBekG vom 7. Juli 2021 hat er darüber hinaus ausdrücklich klargestellt, dass mit dieser Regelung insbesondere auch die Durchführung virtueller Versammlungen unter Mitwirkung eines Notars zur Beurkundung umwandlungsrechtlicher Beschlüsse gemäß den §§ 13 und 193 [X.] ermöglicht werde und in dieser Form durchgeführte virtuelle Versammlungen dem [X.] der § 13 Abs. 1 Satz 2, § 193 Abs. 1 Satz 2 [X.] genügen können (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 19/30516, S. 73).

(2) Das [X.] des § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.] steht einer Beschlussfassung in einer virtuellen Versammlung nicht entgegen.

Nach der rechtsformübergreifenden Regelung des § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.] kann ein Verschmelzungsbeschluss nur in einer Versammlung der Anteilsinhaber gefasst werden. Damit ist nach bislang allgemeiner Meinung eine Beschlussfassung im schriftlichen Beschlussverfahren ausgeschlossen (vgl. [X.]OGK [X.]/[X.]/[X.], Stand [X.], § 13 Rn. 41; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Umwandlungsrecht, 2. Aufl., § 13 Rn. 15; [X.] in Henssler/Strohn, [X.], 5. Aufl., § 13 [X.] Rn. 11; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 13 Rn. 9; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 13 Rn. 39; Winter in [X.]/Hörtnagel, [X.], 9. Aufl., § 13 Rn. 14; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 13 Rn. 14). Ob dies auch noch nach Inkrafttreten von § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.]uaCOVBekG gelten soll, wird dabei nicht erörtert, bedarf im vorliegenden Fall aber auch keiner Entscheidung, da hier keine schriftliche Beschlussfassung sondern ein Beschluss in einer - wenn auch virtuellen - Versammlung zu beurteilen ist.

§ 13 Abs. 1 Satz 2 [X.] verlangt nicht zwingend, dass die Anteilsinhaber bei der Versammlung physisch anwesend sind. Die Versammlung kann vielmehr auch in anderer Form, d.h. auch virtuell durchgeführt werden, wenn dies nach dem Gesetz oder der Satzung für den jeweiligen Rechtsträger zulässig ist und die Möglichkeiten der Anteilsinhaber zum Meinungsaustausch mit den [X.] und untereinander einer physischen Versammlung vergleichbar sind (vgl. [X.]OGK [X.]/[X.]/[X.], Stand [X.], § 13 Rn. 42; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Umwandlungsrecht, 2. Aufl., § 13 Rn. 15; KK-[X.]/[X.], § 13 Rn. 11; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 13 Rn. 10, 13; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 13 Rn. 14; [X.]OK BGB/[X.], Stand 15.9.2018, § 32 Rn. 199; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], [X.]. 4/2020 - XII/2020, § 43 Rn. 237; MünchHdb[X.] VIII/[X.], 5. Aufl., § 11 Rn. 13; [X.]/[X.], [X.], 381, 385; [X.], [X.] 2012, 735, 737; [X.]/Tielmann, NJW 2020, 1175, 1179 f.; a.A. Lieder, Festschrift [X.], 2019, [X.], 443 f.; Lieder, [X.], 837, 842 f.; Weiler in [X.]/[X.], Umwandlungsrecht, Stand 1.8.2018, § 193 Rn. 18; [X.]OK BGB/[X.], Stand 1.5.2021, § 32 Rn. 45; [X.] in [X.]/[X.], Hand- und Formularbuch des Vereinsrechts, 2. Aufl., § 7 Rn. 23; [X.], Handbuch des Vereins und Verbandsrechts, 14. Aufl., Kapitel 2 Rn. 1905; [X.]/Neudert, Der eingetragene Verein, 21. Aufl., Teil 1 Rn. 210a; [X.], [X.], 526, 529, 531; wohl auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 193 Rn. 4; offen [X.] in Henssler/Strohn, [X.], 5. Aufl., § 13 [X.] Rn. 11a).

§ 13 Abs. 1 Satz 2 [X.] setzt die Beschlussfassung in einer Versammlung, d.h. in einer Zusammenkunft der Anteilsinhaber voraus, ohne jedoch die Form dieser Zusammenkunft näher zu bestimmen. Nach herkömmlichem Verständnis dürfte mit dem Begriff der Versammlung zwar in erster Linie die körperliche Zusammenkunft der Teilnehmer gemeint sein. Aufgrund der Entwicklung der modernen Kommunikationstechniken können darunter nach allgemeinem Sprachgebrauch aber auch Zusammenkünfte beispielsweise in Telefon- und Videokonferenzen gefasst werden, wenn eine Erörterung des [X.] gewährleistet ist.

Den Materialien zu § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist keine Festlegung auf eine physische Präsenzveranstaltung zu entnehmen. Daraus ergibt sich lediglich, dass die Beschlussfassung in einer Versammlung, die bereits dem geltenden Recht entspreche und sich für die meisten Unternehmensformen schon aus den Vorschriften über die Versammlung der Anteilsinhaber ergebe, nunmehr aus Gründen der Klarstellung als allgemeiner Grundsatz ausdrücklich geregelt werden sollte ([X.] eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts [UmwBerG], BT-Drucks. 12/6699, [X.] f.). Dass der Gesetzgeber sich dabei - in Kenntnis der damaligen Möglichkeiten der Telefon- und Videokonferenz - nicht darauf beschränkt hat, nur die schriftliche Beschlussfassung für [X.] auszuschließen und die Art der Beschlussfassung im Übrigen den Anteilseignern zu überlassen, bedeutet nicht, dass er damit andere [X.] als die einer physischen Zusammenkunft grundsätzlich ausschließen wollte (so aber [X.], [X.], 526, 531; a.A. Lieder, Festschrift [X.], 2019, 419, 443). Es ist vielmehr anzunehmen, dass die Vorschrift für technische Entwicklungen im Bereich der Kommunikationstechnik offen sein sollte, was durch die nunmehrige Begründung der rückwirkenden Änderung von § 3 Abs. 1 [X.]uaCOVBekG offenbar geworden ist (vgl. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 19/30516, S. 73).

Die Beschlussfassung in einer virtuellen Versammlung ist auch mit Sinn und Zweck des § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.] vereinbar. Der Versammlungszwang soll den Anteilseignern ermöglichen, die Verschmelzung vor der Beschlussfassung untereinander und mit den [X.] zu erörtern (vgl. [X.]OGK [X.]/[X.]/[X.], Stand [X.], § 13 Rn. 40; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Umwandlungsrecht, 2. Aufl., § 13 Rn. 15; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 13 Rn. 10; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 13 Rn. 14; MünchHdb[X.] VIII/[X.], 5. Aufl., § 11 Rn. 13). Auf diesem Weg soll sowohl die Information der Anteilseigner als auch die Diskussion unter ihnen und damit eine gründliche und gemeinsame Meinungsbildung der Anteilseigner sichergestellt werden (vgl. Weile in [X.]/[X.], Umwandlungsrecht, Stand 1.8.2018, § 193 Rn. 17; [X.]/[X.], [X.], 381, 382; Priester, [X.] 1990, 420, 436). Dieser Zweck kann indes mit den heute bestehenden Möglichkeiten der Kommunikation beispielsweise über Telefon oder Video ebenso erreicht werden wie mit einer physischen Zusammenkunft der Anteilsinhaber, wenn die konkrete Ausgestaltung der Kommunikation eine vergleichbare Teilnahme der Anteilsinhaber und Durchführung der Versammlung wie bei einer physischen Präsenzveranstaltung ermöglicht.

Schließlich erfordert auch die nach § 13 Abs. 3 Satz 1 [X.] vorgeschriebene notarielle Beurkundung des [X.] keine physische Versammlung ([X.]/[X.], [X.], 381, 382; a.A. [X.]/Neudert, Der eingetragene Verein, 21. Aufl., Teil 1 Rn. 210a). Das Beurkundungserfordernis kann bei einer rein virtuellen Versammlung dadurch gewahrt werden, dass der Notar für die Beurkundung am Aufenthaltsort des Versammlungsleiters zugegen ist, sich dort von dem ordnungsgemäßen Ablauf des Beschlussverfahrens überzeugt und sodann die Feststellung des [X.] durch das zuständige Gesellschaftsorgan beurkundet (vgl. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 19/30516, S. 73).

Die Beschlüsse des [X.] und des Registergerichts sind danach aufzuheben und die Sache ist an das Registergericht zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 5, Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 Fall 2 FamFG). Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da es der weiteren Prüfung bedarf, ob die Durchführung der virtuellen Versammlung der Beteiligten zu 2 am 30. November 2020 den Anforderungen hinsichtlich der Wahrung der Mitgliederrechte, d.h. neben der Ausübung des Stimm- insbesondere auch des [X.] durch die Möglichkeit zum Austausch mit den zuständigen Organen des Rechtsträgers und anderen Anteilsinhabern bzw. Vertretern, die an der Versammlung teilnehmen, und auch die übrigen formellen und (soweit von der Prüfungskompetenz des Registergerichts umfasst) materiellen Voraussetzungen für die Eintragung der Verschmelzung erfüllt sind.