Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20.09.2022, Az. 3 StR 200/22

Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen überfielen der Angeklagte und weitere Mittäter eine Goldschmiede. Dabei schlugen und traten sie auf die drei anwesenden Geschädigten ein. Auch setzte einer von ihnen einen Elektroschocker ein, der allerdings nicht funktionierte. Anschließend fesselten sie ihre Opfer mit Klebeband. Schließlich flüchteten sie mit den erbeuteten Schmuckstücken und Bargeldern.

Rechtlich hat die [X.] die Tat als - mittäterschaftlich begangenen - schweren Raub nach § 249 Abs. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] durch das Mitsichführen des Klebebandes als Fesselungswerkzeug in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB gewertet. Eine Strafbarkeit wegen besonders schwereren Raubes nach § 249 Abs. 1, § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB oder wegen schweren Raubes durch das Verwenden oder Mitsichführen des nicht funktionsfähigen Elektroschockers hat sie hingegen verneint.

1. Die Revision des Angeklagten hat zum Strafausspruch mit einer Verfahrensrüge Erfolg, mit der er einen Verstoß gegen § 265 Abs. 1 StPO geltend macht.

a) Der Beanstandung liegt zugrunde, dass dem Angeklagten in der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage zur Last gelegt worden war, sich wegen besonders schweren Raubes nach § 249 Abs. 1, § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB strafbar gemacht zu haben. Der Angeklagte und seine Mittäter hätten im bewussten und gewollten Zusammenwirken einen Elektroschocker eingesetzt. Bevor er mit dem angefochtenen Urteil des schweren Raubes nach § 249 Abs. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] schuldig gesprochen wurde, erging kein Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts.

b) Der Angeklagte hat die Rüge in zulässiger Weise erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision teilt die wesentlichen Verfahrenstatsachen mit. Im Übrigen hat der Senat den Inhalt der Anklageschrift und des [X.] zur Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen ohnehin von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmen, so dass er auch aus diesem Grund darum weiß (vgl. [X.], Beschlüsse vom 23. April 2002 - 3 [X.], juris Rn. 5; vom 27. November 2012 - 3 [X.], juris Rn. 5; vom 10. März 2020 - 6 StR 4/20, [X.], 370).

c) Die Rüge ist begründet.

aa) Ausweislich der Sitzungsniederschrift (vgl. § 274 StPO) wurde ein entsprechender Hinweis auf eine mögliche Verurteilung wegen schweren Raubes nicht erteilt. Nach § 265 Abs. 1 StPO war indes der Vorsitzende der [X.] hierzu verpflichtet.

Zwar ist § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] gegenüber § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB der mildere [X.]. Daher wäre ein Hinweis auf die mögliche Verurteilung nach der weniger strengen Norm entbehrlich gewesen, wenn deren Anwendbarkeit nur darauf beruht hätte, dass ein den schwereren [X.] begründender Umstand entfallen wäre, und hierdurch die Verteidigung des Angeklagten nicht berührt worden wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 23. April 2002 - 3 [X.], [X.]R StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 16 mwN; Urteil vom 27. Juli 2000 - 4 StR 189/00, [X.], 32, 33; Beschluss vom 14. April 2011 - 2 StR 65/11, [X.]St 56, 223 Rn. 9; [X.]/[X.]/[X.], 8. Aufl., § 265 Rn. 12). Dies war aber nicht der Fall. Dem Angeklagten war in der Anklageschrift als qualifizierender Umstand im Sinne von § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB angelastet worden, er oder einer seiner Komplizen habe einen Elektroschocker gegen einen der Geschädigten verwendet. Die Verurteilung des Angeklagten beruht dagegen darauf, dass die Mittäter Klebeband als Fesselungswerkzeug mit sich führten und einsetzten.

Damit wird zur Begründung der [X.] des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] ein Sachverhalt herangezogen, der sich gegenüber dem Geschehen, auf das die Anklage den Tatvorwurf nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB stützt, nicht lediglich ein Weniger darstellt, sondern abweichende Tatumstände umfasst. Der in der Anklageschrift geschilderte Sachverhalt enthielt zwar die Fesselung der Geschädigten mit Klebeband. Sie verhielt sich jedoch nicht dazu, dass hierdurch der [X.] des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] erfüllt sein könnte.

bb) Nicht der Schuldspruch, sondern nur der Strafausspruch beruht auf dem Verfahrensfehler (§ 337 Abs. 1 StPO).

(1) Der Angeklagte hätte sich unter den gegebenen Umständen gegen den Vorwurf des schweren Raubes nach § 249 Abs. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] nicht anders verteidigen können als gegen die mit der Anklage erhobene Anschuldigung des besonders schweren Raubes gemäß § 249 Abs. 1, § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB.

Der Angeklagte machte in der Hauptverhandlung zunächst keine Angaben zur Sache. Nachdem die Staatsanwaltschaft in ihrem Schlussvortrag eine Freiheitsstrafe von neun Jahren für den Angeklagten beantragt hatte, gab er am nächsten Hauptverhandlungstag eine Einlassung ab, wonach er den Schmuck, den er im Pfandhaus versetzt hatte, von einem unbekannten Dritten zur Bezahlung von Schulden erhalten habe. In seinem letzten Wort bestritt der Angeklagte seine Täterschaft erneut. Damit verteidigte er sich - wie auch schon im Ermittlungsverfahren - dahin, an dem Überfall auf die Goldschmiede nicht beteiligt gewesen zu sein.

Vor diesem Hintergrund ist mit Sicherheit auszuschließen, dass der Angeklagte seine Verteidigung gegen den Vorwurf, die Täter hätten ihre Opfer während des Überfalls mit Klebeband gefesselt, hätte anders einrichten können als gegen die mit der Anklage erhobene Anschuldigung. Dies gilt umso mehr, als ihm der vorgenannte Umstand aus der Anklageschrift bekannt war und in der Hauptverhandlung durch die Geschädigten bestätigt wurde. Soweit die Revision vorbringt, er hätte die Fesselung der Tatopfer bei einem entsprechenden Hinweis bestreiten können, ist ebenfalls sicher auszuschließen, dass die [X.] angesichts der übereinstimmenden Angaben der Geschädigten und des am Tatort sichergestellten Klebebands zu einem anderen Beweisergebnis gekommen wäre. Im Übrigen entspricht es der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass ein zur Fesselung bestimmtes Klebeband ein sonstiges Werkzeug oder Mittel nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. [X.] darstellt (s. [X.], Urteile vom 18. Januar 2007 - 4 [X.], [X.], 332; vom 15. August 2007 - 5 [X.], [X.], 375; vom 4. August 2016 - 4 [X.], [X.], 339 mwN; MüKoStGB/[X.], 4. Aufl., § 250 Rn. 40 mwN).

(2) Allerdings kommt in Betracht, dass der Angeklagte - wie er mit seiner Gegenerklärung vorgetragen hat - nach entsprechendem Hinweis den verbleibenden milderen Tatvorwurf eingeräumt und das [X.] unter Berücksichtigung des Geständnisses auf eine niedrigere Freiheitsstrafe erkannt hätte. Für das Beruhen kommt es nicht darauf an, ob die Möglichkeit einer derartigen Einlassung naheliegt. Wie auch sonst genügt es vielmehr, dass sie nicht mit Sicherheit auszuschließen ist (st. Rspr.; s. [X.], Beschlüsse vom 7. September 1977 - 3 [X.], juris Rn. 2; vom 16. Februar 1989 - 1 StR 24/89, [X.]R StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 5; vom 6. Dezember 2018 - 1 [X.], [X.]R StPO § 265 Abs. 2 Nr. 1 Umstände 1). So liegt es hier.

2. Im Übrigen bleibt die Revision des Angeklagten erfolglos. Seine weiteren Verfahrensrügen dringen aus den vom [X.] in seiner Antragsschrift dargelegten Gründen nicht durch. Der Schuldspruch und die Einziehungsentscheidung halten materiellrechtlicher Nachprüfung stand.

3. Aufgrund der im Hinblick auf den Strafausspruch erfolgreichen Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob der Strafausspruch, wie der [X.] ausgeführt hat, einen durchgreifenden sachlichrechtlichen Mangel aufweist.

An der in der Antragsschrift dargelegten Rechtsansicht könnten allerdings Zweifel bestehen, weil die dort vermissten Angaben zum Vollstreckungsstand des [X.] des [X.] vom 23. Juni 2020 entbehrlich wären, wenn von seiner Rechtmäßigkeit ausgegangen würde. Dann wäre dem Urteil des [X.] vom 23. Mai 2019 Zäsurwirkung zugekommen, so dass im vorliegenden Fall eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung oder ein Härteausgleich ausgeschieden wäre. Ob - ohne weiteren Anhalt - anzunehmen gewesen wäre, der Beschluss gemäß § 460 StPO könnte rechtsfehlerhaft ergangen sein, bedarf hier nicht der Klärung. Jedenfalls wird die nunmehr zur Entscheidung berufene [X.] Gelegenheit haben, ergänzende Feststellungen zu der im Urteil des [X.] vom 4. November 2019 festgestellten Tatzeit und der Vollstreckung der mit diesem Erkenntnis verhängten Strafe zu treffen (zum insoweit maßgebenden Zeitpunkt vgl. [X.], Beschlüsse vom 17. September 2019 - 3 StR 341/19, NStZ-RR 2020, 7; vom 10. Juni 2020 - 3 [X.], juris Rn. 13).