Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.04.2010, Az. I ZR 145/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 15. April 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Femur-Teil UWG § 4 Nr. 9 lit. a und b, § 4 Nr. 11; [X.] § 4 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 1; [X.] § 3 Satz 2 Nr. 1, § 6 Nr. 2 a) Technisch bedingte Merkmale eines Erzeugnisses sind nur dann frei wählbar und austauschbar und können wettbewerbliche Eigenart begründen, wenn mit ihrem Austausch keine Qualitätseinbußen verbunden sind. b) Eine der [X.] nachfolgende Herkunftstäuschung scheidet bei Produkten, die unterschiedlich gekennzeichnet sind und von Fachkreisen verwendet werden, regelmäßig aus, wenn die Benutzung der Produkte eine sorgfältige Planung voraussetzt. c) Eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung [X.] von § 4 Nr. 9 lit. [X.] UWG liegt im Allgemeinen nicht vor, wenn ein Originalprodukt, dessen [X.] abgelaufen ist, nachgeahmt wird und aufgrund unter-schiedlicher Kennzeichen die Gefahr einer Verwechslung des Originaler-zeugnisses und der Nachahmung ausgeschlossen ist. d) Wird ein technisches Erzeugnis, dessen Wertschätzung maßgeblich auf [X.] äußerer Gestaltung beruht, nahezu identisch nachgeahmt, liegt eine un-angemessene Beeinträchtigung des Rufs des Originalprodukts vor, wenn die Nachahmung qualitativ minderwertig ist. [X.], [X.]eil vom 15. April 2010 - [X.]/08 - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 15. April 2010 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 24. Juli 2008 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin produziert und vertreibt seit 1982 unter der Bezeichnung "[X.]" eine Hüftgelenk-Endoprothese (Femur-Teil). Deren Schaft weist eine S-Form auf, die für eine günstige Einleitung [X.] von der Prothese in den Knochen sorgt. Die S-Form der Endoprothese war Gegenstand eines Patents der Klägerin, dessen Schutz 2001 ausgelaufen ist. Die Oberschenkel-Prothese der Klägerin weist neben der S-Form am Schaft ein seitliches Profil, einen um-1 - 3 - laufenden Kragen mit einer Bohrung, einen Hals und einen anschließenden [X.] zum Aufstecken des Hüftkopfes mit zwei Bohrungen auf: Die [X.] vertreibt ebenfalls ein Femur-Teil einer Hüftprothese. [X.] bezeichnete sie zunächst mit "[X.]+". Nach Abgabe einer strafbewehrten Un-terlassungserklärung vertreibt die [X.] ihr Femur-Teil nunmehr unter "[X.]". 2 Die Klägerin hält das Femur-Teil der Hüftprothese der [X.]n für eine unlautere Nachahmung ihres Produkts. Sie hat geltend gemacht, infolge der nahezu identischen Übernahme der Form der Prothese durch die [X.] be-stehe die Gefahr von Verwechslungen. Die [X.] nutze durch die Nachah-mung den guten Ruf des Originalprodukts aus. Das Erzeugnis der [X.]n sei zudem von minderer Qualität. 3 Die Klägerin hat die [X.] - soweit für die Revisionsinstanz von Be-deutung - auf Unterlassung des Angebots und des Inverkehrbringens der [X.] - 4 - standeten [X.], auf Auskunftserteilung, Fest-stellung der Schadensersatzverpflichtung und auf Erstattung der Abmahnkosten in Anspruch genommen. 5 Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, zwi-schen den von den Parteien vertriebenen [X.]n bestünden deutliche Unterschiede. Sämtliche übernommenen Gestaltungselemente der Endopro-these der Klägerin seien technisch notwendig. Verwechslungen der Produkte der Parteien vor und nach der Kaufsituation seien ausgeschlossen. Das [X.] hat die Klage im Wesentlichen abgewiesen. In der [X.] hat die Klägerin zuletzt beantragt, 6 die [X.] unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurtei-len, es zu unterlassen, [X.] anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, (1) deren Schaft (1.1) in der [X.] S-förmig verläuft und (1.2) in der Frontalebene ein Oberflächenprofil aufweist, (1.2.1) welches in einem ersten, hüftkopffernen Abschnitt aus einer etwa mittigen [X.] entlang des Schafts und (1.2.2) in einem zweiten hüftkopfnahen Abschnitt aus einer Er-hebung besteht, (1.2.3) wobei die Erhebung die gebogene und in sich verjün-gende Außenkontur des Schafts in der Frontalebene im verkleinerten Maßstab nachzeichnet, (2) mit einem umlaufenden Kragen (3) und einem Hals, (3.1) dessen hüftkopfferner Abschnitt (3.1.1) sich ohne Stufung vom Kragen abhebt und (3.1.2) sich in einem gebogenen Verlauf verjüngt und (3.2) dessen hüftkopfnaher Abschnitt einen [X.] zum Aufstecken des Hüftkopfs bildet, der an der Stirnseite zwei runde Löcher aufweist, wie nachfolgend abgebildet: - 5 - insbesondere wenn, (4.1) der Kragen einen ovalen Umfang aufweist und/oder (4.2) sich von lateral nach medial verjüngt und/oder (5) der [X.] für den Hüftkopf an seiner Stirnseite zwei in der Sagittalebe-ne übereinander angeordnete [X.] gleichen Durchmessers aufweist; hilfsweise, die [X.] zu verurteilen, es unter Abänderung des landgerichtlichen Ur-teils zu unterlassen, [X.] in Verkehr zu bringen, die wie nach-folgend gekennzeichnet sind:

- 6 - 7 Ferner hat die Klägerin die [X.] auf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzverpflichtung und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen. 8 Das Berufungsgericht hat die Berufung - vom Kostenpunkt abgesehen - zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiterverfolgt. Die [X.] beantragt, die Revision zurückzuweisen. 9 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klageanträge seien weder unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungs-schutzes noch wegen Verstoßes gegen das Medizinproduktegesetz oder das [X.] begründet. Hierzu hat es ausgeführt: 10 Das Femur-Teil "[X.]" der Hüftgelenk-Prothese der Klägerin verfüge durch das seitliche Profil des Schafts, den umlaufenden schmalen Kragen und die gelungene Ausformung des anschließenden Halses über wettbewerbliche Eigenart, die durch eine hohe Bekanntheit in den Fachkreisen noch gesteigert sei. Die [X.] habe das Femur-Teil der Klägerin mit ihrem Produkt "[X.]" nahezu identisch nachgeahmt. Die Voraussetzungen einer ver-meidbaren Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 9 lit. [X.] lägen jedoch nicht vor. Abzustellen sei auf die [X.]. Die mit dem Angebot und Kauf 11 - 7 - von Endoprothesen befassten normal informierten Fachkreise seien mit der Produktpalette im Bereich von [X.] vertraut und unterlägen aufgrund der unterschiedlichen Kennzeichnung keiner Herkunftstäuschung. Die Voraussetzungen einer unangemessenen Rufausbeutung und Rufbeeinträchti-gung [X.] von § 4 Nr. 9 lit. [X.] lägen ebenfalls nicht vor. Weder würden die Gütevorstellungen, die der Verkehr mit dem Originalprodukt verbinde, auf die Nachahmung übertragen, noch erwarteten die angesprochenen Fachkreise, dass das Produkt der [X.]n dem der Klägerin qualitativ entspreche. Ein Verstoß gegen § 4 Abs. 2 [X.] liege nicht vor. Die Produkte der [X.] würden aus Sicht eines normal informierten und verständigen Angehö-rigen der Fachkreise nicht mit einer irreführenden Aufmachung versehen. Die [X.] habe auch nicht irreführend [X.] des § 3 [X.] geworben. Allein aus der nahezu identischen Form folge nicht, dass das Produkt der [X.]n dem Verarbeitungsstand des [X.] entspreche. 12 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur [X.] an das Berufungsgericht. 13 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-schutz nach § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1, § 9 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 9 UWG i.V. mit § 242 BGB nicht zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass ein Verstoß ge-gen die Grundsätze des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschut-zes unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 9 lit. [X.] nicht gegeben ist und auch eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des von der Klägerin angebotenen Erzeugnisses [X.] von 14 - 8 - § 4 Nr. 9 lit. [X.] ausscheidet. Nach den bislang vom Berufungsgericht ge-troffenen Feststellungen können die Ansprüche der Klägerin wegen Beeinträch-tigung der Wertschätzung des [X.] der Klägerin nach § 4 Nr. 9 lit. [X.] aber nicht verneint werden. 15 a) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsanspruch und den Ansprüchen auf Auskunftserteilung und [X.] zu unterscheiden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungs-begehren sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wett-bewerb in der zur [X.] geltenden Fassung anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der [X.]n auch zur [X.] nach der am 8. Juli 2004 in [X.] getretenen Fassung des Gesetzes ge-gen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004) wettbewerbswid-rig war. Demgegenüber kommt es für die Feststellung der Schadensersatz-pflicht und der Verpflichtung zur Auskunftserteilung zur Vorbereitung der Be-rechnung des Schadensersatzanspruchs auf die Rechtslage zur [X.] der bean-standeten Handlungen an (st. Rspr.; vgl. nur [X.], [X.]. v. 28.5.2009 - I ZR 124/06, [X.], 80 [X.]. 15 = [X.], 94 - LIKEaBIKE). Für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist die Rechtslage zum [X.]punkt der Abmahnung maßgeblich ([X.], [X.]. v. 11.3.2009 - I ZR 194/06, [X.], 1064 [X.]. 13 = [X.], 1229 - Geld-zurück-Garantie II). Eine für die Beurteilung des Streitfalls entscheidungserhebliche Ände-rung der Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten. 16 [X.]) Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG sind für den Streit-fall ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der [X.]n ist sowohl eine [X.] nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine [X.] - schäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG. Der Begriff der geschäftlichen Handlung [X.] des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist nicht enger als der der [X.] nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (vgl. [X.], [X.]. v. 15.1.2009 - I ZR 141/06, [X.], 881 [X.]. 11 = [X.], 1089 - Über-regionaler Krankentransport). Die Voraussetzungen des Unterlassungsan-spruchs (§ 8 Abs. 1 UWG) und des Schadensersatzanspruchs (§ 9 Satz 1 UWG) sind gleich geblieben. [X.]) Die Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG über den ergänzenden wettbe-werbsrechtlichen Leistungsschutz gilt ebenfalls fort. Die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken steht einer Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG nicht entgegen (vgl. [X.] [X.], 80 [X.]. 17 - LIKEaBIKE). Ob unter den derzeit geltenden Vorschriften des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb auch geschäftliche Handlungen, die in die [X.] nach dem Kauf fallen, von § 4 Nr. 9 lit. [X.] erfasst werden, braucht vorliegend nicht entschieden zu wer-den (dazu II 1 e [X.]). 18 b) Durch die Bestimmung des § 4 Nr. 9 UWG 2004 ist der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nur gesetzlich geregelt, nicht aber in-haltlich geändert worden ([X.], [X.]. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, [X.], 166, 167 = [X.], 88 - [X.]; [X.]. v. 9.10.2008 - I ZR 126/06, [X.], 79 [X.]. 25 = [X.], 76 - Gebäckpresse). [X.] kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn es wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände hin-zutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wett-bewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die [X.] - 10 - sonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begrün-den und umgekehrt ([X.], [X.]. v. 26.6.2008 - I ZR 170/05, [X.], 1115 [X.]. 18 = [X.], 1510 - [X.]; [X.]. v. 2.4.2009 - [X.], [X.], 1069 [X.]. 12 = [X.], 1509 - [X.]). 20 c) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass das Femur-Teil der Klägerin über hohe wettbewerbliche Eigenart verfügt. [X.]) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen [X.] Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hin-zuweisen (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 984 [X.]. 16 = [X.], 1455 - Gartenliege). Dies gilt auch für technische Erzeug-nisse ([X.], [X.]. v. 2.4.2009 - [X.], [X.], 1073 [X.]. 10 = [X.], 1372 - Ausbeinmesser). 21 Technisch notwendige Merkmale - also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen - können allerdings aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begrün-den. Die Übernahme solcher nicht (mehr) unter [X.] stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. [X.], [X.]. v. 10.1.2008 - I ZR 67/05, [X.], 790 [X.]. 36 = [X.], 1234 - [X.]). Handelt es sich dagegen nicht um technisch zwingend notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber - ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind - frei austauschbar sind, so [X.] sie eine wettbewerbliche Eigenart (mit-)begründen, sofern der Verkehr we-gen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse [X.] verbindet (vgl. 22 - 11 - [X.] [X.], 984 [X.]. 20 - Gartenliege; [X.], 1073 [X.]. 10 - [X.]). 23 [X.]) Das Berufungsgericht hat zu Recht die wettbewerbliche Eigenart des [X.] "[X.]" der Klägerin jedenfalls in der Kombination des seitlichen Profils des Schafts, des Kragens und der Ausformung des Halses gesehen. Hierzu hat es ausgeführt, für das Erzeugnis der Klägerin sei das in etwa gleich lange Abschnitte aufgeteilte Profil des Schafts charakteristisch, das aus der [X.] im unteren Abschnitt und der zentralen Erhebung im hüftkopfnahen Abschnitt bestehe. Hinzu kämen der umlaufende schmale Kragen und die ge-lungene Ausformung des Halses, die sich harmonisch vom Kragen abhebe und dem [X.] eine bei den anderen auf dem Markt befindlichen Angeboten nicht vorzufindende Eleganz verleihe, die den Wiedererkennungswert des Teils erhöhe. Es könne offenbleiben, ob einzelne Gestaltungsmerkmale zwingend technisch bedingt seien, weil das Femur-Teil der Klägerin jedenfalls aufgrund der Kombination seiner Merkmale über wettbewerbliche Eigenart verfüge. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die wettbewerbliche Eigenart des [X.] der Klägerin aufgrund seiner Verkehrsbekanntheit weiter gesteigert ist. Es hat hierzu festgestellt, dass das Produkt der Klägerin seit mehr als zwanzig Jahren auf dem Markt ist und aufgrund seines guten [X.] in klinischen Beobachtungsstudien über einen hohen [X.] verfügt. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Auch wenn das Vorliegen einer wettbewerblichen Eigenart eine Bekanntheit des [X.] nicht voraussetzt, kann doch der Grad der wettbewerblichen Eigen-art eines Produkts durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (vgl. [X.], [X.]. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, [X.], 251, 253 = [X.], 153 - Messerkennzeichnung; [X.] [X.], 80 [X.]. 37 - LIKEaBIKE). 24 - 12 - d) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die [X.] das Femur-Teil "[X.]" der Klägerin nahezu identisch nachgeahmt hat. Davon ist auszugehen, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist (vgl. [X.], [X.]. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, [X.], 521, 524 = [X.], 493 - Modulgerüst). Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernom-menen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das der Schutz beansprucht wird ([X.] 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; [X.], [X.]. v. 11.1.2007 - I ZR 198/04, [X.], 795 [X.]. 32 = [X.], 1076 - Handtaschen). 25 Eine nahezu identische Übernahme hat das Berufungsgericht in tatrich-terlicher Würdigung derjenigen Merkmale bejaht, die in den gegenüberstehen-den Produkten gleichermaßen vorhanden sind. Als identisch übernommen hat das Berufungsgericht - wenn auch in anderem Zusammenhang angeführt - das seitliche Profil des Schafts, den umlaufenden Kragen mit der Bohrung des [X.], den Hals als Verbindung zwischen Schaft und [X.] und die Bohrungen im [X.] für die [X.] der Führungszange angesehen. Diese Ausführungen sind aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden und werden von den Parteien auch nicht in Frage gestellt. 26 e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht in dem Anbieten und Inver-kehrbringen des [X.] "[X.]" der [X.]n keine vermeidbare [X.] über die betriebliche Herkunft [X.] von § 4 Nr. 9 lit. [X.] gesehen. 27 [X.]) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung verneint, weil die Fachkreise in der [X.], auf die es allein ankomme, keiner Gefahr einer Herkunftstäuschung ausgesetzt seien. Der Beschaffung von Medizinpro-dukten gingen Auswahlverfahren und Abstimmungsprozesse voraus, an denen 28 - 13 - die operierenden Ärzte und die mit der Beschaffung in den Kliniken befassten Mitarbeiter beteiligt seien. Diesen seien die Parteien als Anbieter mit ihren [X.]n bekannt. Die Fachkreise hätten keine Veranlassung, die Produkte allein anhand der äußeren Gestaltung einem bestimmten Unternehmen zuzuordnen, sondern stellten auf die unterschiedliche Kennzeichnung der Produkte ab. In den Angebotsunterlagen sei das Produkt der [X.]n mit "[X.]" [X.]. Beim Vertrieb seien auf der Verpackung das Unternehmens-kennzeichen und das Logo der [X.]n angegeben. Die Revision wendet sich vergeblich dagegen, dass das Berufungsgericht die Gefahr einer Herkunftstäuschung in der Kaufsituation verneint hat. 29 (1) Zu Recht hat das Berufungsgericht für die Beurteilung der Frage der Herkunftstäuschung allein auf die angesprochenen Fachkreise abgestellt. Nach seinen auf dem Vortrag der Parteien beruhenden Feststellungen bieten die [X.] ihre in Rede stehenden Produkte ausschließlich Fachkreisen an. Das [X.] richtet sich nicht an Endverbraucher. Die abweichende Darstellung der Revision findet im Parteivortrag keine Stütze. Die von der Revision für ihre ge-genteilige Sichtweise herangezogenen Anlagen [X.], [X.] und [X.] enthalten nur allgemeine Informationen zu Endoprothesen und keine Angebote an Verbraucher. 30 (2) Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, auch die angespro-chenen Fachkreise unterlägen Fehlvorstellungen über die Herkunft des Pro-dukts der [X.]n. 31 Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die mit dem Einkauf befass-ten durchschnittlich informierten und verständigen Fachleute aufgrund ihrer Kenntnisse über die verschiedenen Hersteller und deren jeweilige [X.] - 14 - te sowie der unterschiedlichen Kennzeichen der Parteien keiner Herkunftstäu-schung unterliegen. Soweit die Revision geltend macht, bei Ärzten und Einkäu-fern der Kliniken erfolge die Einkaufsentscheidung gelegentlich aufgrund einer oberflächlichen Prüfung, kommt es hierauf aus Rechtsgründen nicht an. Zu Recht hat das Berufungsgericht auf einen durchschnittlich informierten und aufmerksamen Angehörigen der Fachkreise abgestellt, der bei der Einkaufsent-scheidung mit der gebotenen Sorgfalt vorgeht. Dafür, dass bei diesem - selbst bei nur sporadischen Käufen, auf die die Revision abstellt - die Gefahr von Her-kunftstäuschungen besteht, ist vom Berufungsgericht nichts festgestellt. [X.] ergibt sich auch nicht aus dem Abschlussbericht vom 10. Dezember 2007 zu den [X.] Die in diesem Bericht dokumentierten Vorgänge in einem einzelnen Kran-kenhaus betreffen nicht die Beschaffung der Endoprothesen und lassen keinen Rückschluss auf den im [X.] allgemein eingehaltenen Standard zu. Im Übrigen versucht die Revision mit ihren Ausführungen zur Ge-fahr einer Herkunftstäuschung lediglich, die Beurteilung des Tatrichters durch ihre eigene zu ersetzen, ohne dabei einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzeigen zu können. [X.]) Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, für die Herkunftstäu-schung sei nicht ausnahmslos auf die [X.] abzustellen. Infolge der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken sei es geboten, in die Beurteilung der Herkunftstäuschung auch nach dem [X.]punkt des Kaufs [X.] Umstände einzubeziehen. Aufgrund des nahezu identischen Aussehens der von den Parteien vertriebenen [X.] könne es in der [X.]ssitu-ation zu Verwechslungen kommen. 33 (1) Nach der Rechtsprechung des Senats zum UWG 2004 kann eine nicht schon im [X.]punkt der Werbung und/oder des Kaufs, sondern erst [X.] - 15 - folgend auftretende Herkunftstäuschung keine Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz begründen, weil die Bestimmungen des UWG 2004 allein das Marktverhalten regeln und Rechtsfolgen daher nur für solche Verhaltensweisen vorsehen, die schon für sich gesehen eine Störung des Marktgeschehens darstellen (vgl. [X.] 161, 204, 211 - [X.]; [X.], [X.]. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, [X.], 339 [X.]. 39 = [X.], 313 - [X.]). (2) Ob an dieser Rechtsprechung unter den derzeit geltenden Vorschrif-ten des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb weiter festzuhalten ist, braucht nicht entschieden zu werden. Nach den Feststellungen, die das [X.] in anderem Zusammenhang getroffen hat, scheidet entgegen der Ansicht der Revision eine Herkunftstäuschung des Arztes während der [X.] aus. Danach sind Verwechslungen der Produkte der Parteien aufgrund des äußeren Erscheinungsbilds der [X.] bei einem situationsadäquat auf-merksamen Durchschnittsarzt auch während der [X.] ausgeschlossen. Denn die [X.] der Parteien verfügen über unterschiedliche Produktbe-zeichnungen. Der behandelnde Arzt muss bei der [X.]svorbereitung das Fabrikat des [X.], seine Größe und die für die jeweilige Körperseite des Patienten vorgesehene Ausführungsform bestimmen und sich während der [X.] mit der gebotenen ärztlichen Sorgfalt davon überzeugen, dass er das gewünschte Implantat erhalten hat. 35 Die Revision setzt dem ohne Erfolg entgegen, aufgrund des nahezu iden-tischen Aussehens könnte dem operierenden Arzt statt des bestellten [X.] "[X.]" der Klägerin eine "[X.]"-Endoprothese der [X.]n gereicht werden; der Arzt werde den Irrtum erst bemerken, wenn er die [X.] im Rahmen der [X.] ansetze. 36 - 16 - Die Revision zeigt schon keine Anhaltspunkte dafür auf, dass das Klinik-personal und der behandelnde Arzt sich trotz der bei [X.]en einzuhalten-den Sorgfaltsanforderungen allein an der äußeren Gestaltung des [X.] orientieren und die an den Produkten der Parteien angebrachten unterschiedli-chen Kennzeichnungen ausblenden werden. 37 f) Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht eine unangemessene Ausnutzung der Wertschät-zung des Produkts der Klägerin nach § 4 Nr. 9 lit. [X.] UWG verneint hat. 38 [X.]) Das Berufungsgericht ist von einer Wertschätzung des [X.] "[X.]" der Klägerin in den angesprochenen Verkehrskreisen ausgegangen. Es hat festgestellt, dass das Produkt der Klägerin in der seit 1979 [X.] regelmäßig die besten Ergebnisse erzielt und über einen außergewöhnlich guten Ruf verfügt. Dagegen erinnert die Revisi-onserwiderung nichts; Rechtsfehler sind auch insoweit nicht ersichtlich. 39 [X.]) Das Berufungsgericht hat eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des Erzeugnisses der Klägerin durch die Nachahmung der [X.] verneint. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 40 (1) Eine unlautere Rufausnutzung folgt nicht schon aus einer Täuschung der Fachkreise über die Herkunft der Nachahmung der [X.]n. Zwar liegt eine unlautere Rufausnutzung vor, wenn die Eigenart und die Besonderheiten des [X.] zu [X.] führen, die diesem Produkt zugeschrieben werden und der Nachahmung deshalb zugute kommen, weil der Verkehr sie mit dem Original verwechselt (vgl. [X.], [X.]. v. 14.12.1995 - [X.], [X.], 210, 212 = [X.], 279 - Vakuumpumpen). Von 41 - 17 - der Gefahr einer Herkunftstäuschung ist vorliegend aber nicht auszugehen ([X.]). 42 (2) Nach der Rechtsprechung des Senats kann eine nach § 4 Nr. 9 lit. [X.] UWG unlautere Rufausnutzung allerdings auch ohne Täuschung der an-gesprochenen Verkehrskreise auf einer Anlehnung an die fremde Leistung be-ruhen, die eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine [X.] erfordert. Die Frage, ob hierdurch eine Gütevorstellung [X.] von § 4 Nr. 9 lit. [X.] UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist jeweils im Wege einer Ge-samtwürdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzel-falls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind. Dabei kann grundsätzlich schon die Annäherung an die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als solche zu einer für die Annahme einer Rufausbeutung erforderli-chen Übertragung der Gütevorstellung führen. Allerdings reicht für eine Rufaus-beutung nicht aus, wenn lediglich Assoziationen an ein fremdes Produkt und damit Aufmerksamkeit erweckt werden (vgl. [X.] 161, 204, 214 - [X.]). Dasselbe gilt, wenn der Nachahmende nach Ablauf eines Patent-schutzes des Originalherstellers beim Eindringen in dessen Markt die ange-sprochenen Verkehrskreise durch eine gegenüber dem Original [X.] Kennzeichnung unmissverständlich darüber informiert, dass sich das nach-geahmte Produkt vom Original unterscheidet (vgl. [X.] 161, 204, 215 - [X.]). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen und hat zu Recht an-genommen, dass in Anbetracht der fehlenden Herkunftstäuschung die Interes-sen der [X.]n, eine nach dem freien Stand der Technik und den mit dem Vorbild gewonnenen Erfahrungen angemessene Gestaltung nachahmen zu dürfen, die Interessen der Klägerin überwiegen, nach Ablauf des [X.] - 18 - schutzes als einziger Hersteller ein der äußeren Gestaltung ihres [X.] "[X.]" entsprechendes Produkt anzubieten. 44 g) Das Berufungsgericht hat jedoch eine unangemessene Beeinträchti-gung der Wertschätzung des [X.] "[X.]" der Klägerin [X.] von § 4 Nr. 9 lit. b Fall 2 UWG rechtsfehlerhaft verneint. [X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Beeinträchtigung des Rufs des [X.] der Klägerin sei mangels Herkunftstäuschung ausge-schlossen. Die Ärzte erwarteten nicht, dass das [X.] qualitativ dem Original entspreche, sondern nur, dass es die an ein Medizinprodukt zu stellenden Anforderungen erfülle. Diese Ausführungen halten der revisions-rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu hohe [X.] an eine unangemessene Rufbeeinträchtigung gestellt. 45 [X.]) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob - wie die Klägerin geltend macht - das Femur-Teil "[X.]" der [X.]n aufgrund der Gussqualität negativ von demjenigen der Klägerin abweicht, es nicht dem Stand der Technik entspricht und die Verwendungszeiten des von der Klägerin angebotenen Produkts nicht erreicht werden oder ob es - wie von der [X.]n vorgetragen - qualitativ dem Produkt der Klägerin zumindest ent-spricht. Für das Revisionsverfahren ist daher zugunsten der Klägerin zu [X.], dass das Femur-Teil "[X.]" der [X.]n die Gussqualität des Produkts der Klägerin nicht erreicht, hinter dem Stand der Technik zurückbleibt und seine Verwendungszeiten kürzer ausfallen als beim Produkt der Klägerin. In diesem Fall liegen die Voraussetzungen einer unangemessenen Rufbeein-trächtigung [X.] von § 4 Nr. 9 lit. b Fall 2 UWG vor. 46 - 19 - Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist auf der Grundlage des Vortrags der Parteien nicht von einer Erwartung der angesprochenen [X.] auszugehen, dass das nahezu identische Femur-Teil der [X.]n [X.] hinter demjenigen der Klägerin zurückbleibt. 47 48 Das Berufungsgericht hat angenommen, die Fachkreise brächten dem Produkt der Klägerin die Wertschätzung entgegen, weil es von einem renom-mierten Hersteller von Medizinprodukten stamme, dessen bisheriges Wirken und dessen Unternehmenstradition für eine optimale Verarbeitungsqualität bür-ge. Den Fachkreisen sei bekannt, dass Nachahmungen nicht die Qualität des Vorbilds aufwiesen. Vielmehr stellten sie in Rechnung, dass die Nachahmung vorliegend in Gussqualität und Oberflächenbearbeitung hinter dem [X.] zurückbleiben könne. Diese Feststellungen zum Verkehrsverständnis hat das Berufungsgericht nicht verfahrensfehlerfrei getroffen. Die Revision rügt zu Recht, dass die Feststellungen des Berufungsge-richts keine Stütze im Parteivortrag haben. Die Klägerin hatte vielmehr geltend gemacht, dass eine Übertragung von Gütevorstellungen bei einem nahezu identischen Nachbau zwangsläufig stattfindet. Gegenteiliges folgt nicht aus dem von der Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang angeführten Vortrag der Klägerin. Dieser betraf eine Herkunftstäuschung des [X.] und befasste sich nicht mit gegenüber dem Original geringeren Qualitätserwartun-gen der Fachkreise bei Nachahmungen. Die [X.], die ihre Endoprothese als mindestens gleichwertig im Verhältnis zum Produkt der Klägerin ansieht, hatte dagegen geltend gemacht, die Leistungsfähigkeit einer Hüftgelenk-Endoprothese beruhe insbesondere auf der konkreten Formgebung; die Quali-tät des Materials sei nur eines von vielen Kriterien für die Leistungsfähigkeit der Endoprothese. Ist nach diesem Parteivortrag davon auszugehen, dass die äu-ßere Form der in Rede stehenden [X.] für deren Leistungsfähigkeit [X.] - 20 - sonders bedeutsam ist, ist auch von der von der Klägerin angenommenen Übertragung negativer Qualitätsvorstellungen von dem in der äußeren Form nahezu identischen Produkt der [X.]n auf dasjenige der Klägerin auszuge-hen. 50 Das Berufungsgericht hat seine gegenteiligen Feststellungen zur Ver-kehrsauffassung nicht verfahrensfehlerfrei getroffen. Die Ermittlung des [X.] beruht auf einer Anwendung eines speziellen Erfahrungs-wissens (vgl. [X.] 156, 250, 254 - Marktführerschaft; [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 1079 [X.]. 36 = [X.], 1346 - Bundes-druckerei). Das Berufungsgericht hat jedoch nicht dargelegt, dass es in dem hier in Rede stehenden Bereich der Endoprothetik über spezielles Erfahrungs-wissen verfügt. Es konnte daher nicht unabhängig vom Parteivortrag die Auf-fassung der beteiligten Verkehrskreise feststellen. Da der gute Ruf des Produkts der Klägerin auf dessen Qualität beruht, wird er unangemessen beeinträchtigt, wenn ein nahezu identisches Produkt nicht denselben oder jedenfalls im Wesentlichen denselben [X.] genügt, die der Originalhersteller durch seine Ware gesetzt hat (vgl. [X.], [X.]. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, [X.], 521, 526 f. = [X.], 493 - Modulgerüst). 51 2. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche nach § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 4 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 1 [X.] zutreffend verneint. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist es verboten, Medizinprodukte in den Verkehr zu bringen, wenn sie mit einer irreführenden Aufmachung versehen sind. [X.] § 4 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 [X.] liegt eine Irreführung insbesondere dann vor, wenn Medizinprodukten eine Leistung beigelegt wird, die sie nicht haben. 52 - 21 - a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass es aufgrund des äuße-ren Erscheinungsbilds des [X.] "[X.]" der [X.]n, der vorope-rativen Planung und der auf den Schäften eingravierten Angaben nicht zu Ver-wechslungen der Produkte der Parteien kommt. Die dagegen gerichteten [X.] der Revision greifen nicht durch, weil nicht nur in der [X.], sondern auch in der [X.]sphase eine Verwechslungsgefahr zwischen den von den Parteien vertriebenen [X.]n nicht besteht (dazu II 1 e [X.] (2)). 53 b) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die [X.] ihrem Produkt "[X.]" keine Leistung beigelegt hat, über die es nicht verfügt. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, ein Großteil des [X.] werde bei der Endoprothese der [X.]n annehmen, den Bautyp vor sich zu haben, der in Langzeitstudien exzellente Ergebnisse erzielt habe. Einer derartigen Annahme steht entgegen, dass das mit der Beschaffung und Implantation der Endoprothese befasste Fachpersonal die unterschiedlich [X.]en Erzeugnisse der Parteien nicht verwechselt. 54 3. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche zu Recht auch nicht aus den Vorschriften des [X.]es für begründet er-achtet. 55 a) Nach § 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] liegt eine Irreführung vor, wenn Medizin-produkten eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Die Voraussetzungen der Vorschrift liegen aus denselben Gründen nicht vor, aus denen auch der insoweit inhaltsgleiche § 4 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 [X.] nicht eingreift (dazu [X.]). 56 b) Die Revision macht weiter geltend, die von der Klägerin verfolgten [X.] ergäben sich auch aus § 6 Nr. 2 [X.]. Die [X.] habe durch [X.] - 22 - beaussagen und durch das Aussehen ihres [X.] auf die in Fachkreisen bekannte "[X.]" Bezug genommen, ohne klarzustellen, dass der Betrachter nicht das Produkt vor sich habe, das die langjährigen Erfolge erzielt habe. 58 Auch dieser Revisionsangriff hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat sich mit den Voraussetzungen des § 6 Nr. 2 [X.] zwar nicht befasst. Der [X.] kann aufgrund des feststehenden Sachverhalts aber selbst in der Sache entscheiden, weil weitergehende Feststellungen nicht zu erwarten sind. Danach liegen die Voraussetzungen des § 6 Nr. 2 [X.] nicht vor. Die Werbeaussagen der [X.]n zu den Ergebnissen der wissenschaftlichen Langzeitstudie in [X.] sind nicht mehr Gegenstand des Rechtsstreits, nachdem die [X.] bereits erstinstanzlich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat und die Parteien den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Die [X.] nimmt durch die nahezu identische Produktkennzeichnung nicht konkludent Bezug auf die Ergebnisse des Produkts der Klägerin in der Langzeitstudie in [X.]. Da die Fachkreise aufgrund der unterschiedlichen Kennzeichnung keiner Herkunftstäuschung bei den Produkten der Parteien [X.], liegt in der Gestaltung des [X.] "[X.]" der [X.]n [X.] keine - auch keine schlüssige - Bezugnahme auf die wissenschaftliche Stu-die aus [X.], die sich zur [X.] "[X.]" der Klägerin ver-hält. 59 II[X.] Das Berufungsurteil kann daher nicht aufrechterhalten werden (§ 562 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten [X.] die notwendigen Feststellungen dazu zu 60 - 23 - treffen haben, ob das beanstandete Produkt der [X.]n nicht denselben oder jedenfalls nicht im Wesentlichen denselben Qualitätsmaßstäben entspricht wie das Erzeugnis der Klägerin.
[X.] Büscher Schaffert

Bergmann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.07.2006 - 407 O 13/06 - O[X.], Entscheidung vom 24.07.2008 - 3 U 2/07 -